BGE 90 II 51
90 II 51
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1964 i. S. FASAC gegen
Spielmann & Co. Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Klagerecht einer italienischen Handelsgesellschaft. Londoner Fassung
1934 der Pariser Verbandsübereinkunft, Art. 1 Abs. 2 und 2 Abs. 1 (Erw. 2).
Nachahmung von in der Schweiz nicht hinterlegten Stoffzeichnungen
mit Hilfe von Mustern, die der Beklagten auf Bestellung hin zur Prüfung
im Hinblick auf einen Kauf solcher Stoffe zugesandt worden waren.
Verwechselbarkeit der Erzeugnisse der Parteien. Verstoss gegen Treu und
Glauben im Sinne von UWG Art. 1 Abs. 1. (Erw. 4-6).
Feststellung der Widerrechtlichkeit nach UWG Art. 2 Abs. 1 lit. a;
Fehlen eines rechtlichen Interesses. (Erw. 8).
Verbot künftiger widerrechtlicher Handlungen gemäss UWG Art. 2
Abs. 1 lit. b wegen Wiederholungsgefahr. (Erw. 9).
Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gemäss UWG Art. 2
Abs. 1 lit. c; Fehlen eines genügenden Grundes für eine solche
Anordnung. (Erw. 10).
Schadenersatz; Verschulden der Beklagten im Sinne von UWG Art. 2
Abs. 1 lit. d. (Erw. 11).
Sachverhalt
A.- Die FASAC fabbriche associate studio applicazioni cotone
s.p.a. (Aktiengesellschaft) in Mailand entwirft Muster für Baumwollstoffe
und erzeugt Stoffe mit diesen Mustern. Im Juni 1962 stellte sie an
der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt am Main u.a. die - in der Schweiz
nicht hinterlegten - Muster Nrn. 1664 und 1680 aus, die dadurch
gekennzeichnet sind, dass die Oberfläche der Stoffbahn in rechteckige,
einfarbige Grossfelder zerfällt, welche die ganze Breite der Stoffbahn
einnehmen, abwechselnd die eine oder andere von zwei verschiedenen Farben
aufweisen und durch Querstreifen in Gestalt einer vorgetäuschten Grossnaht
(Darstellung eines durch Ösen gezogenen Seils) bezw. eines vorgetäuschten
Gürtels (Darstellung eines Gürtels mit Schnalle und Lochung) verbunden
sind.
Die Kommanditgesellschaft Geny Spielmann & Co. in Zürich, die sich
nach dem Eintrag im Handelsregister mit der Fabrikation von und dem
Handel mit Waren der Textil- und Bekleidungsbranche, insbesondere mit der
Herstellung von "Damenkonfektion im Modell-Genre" befasst, liess sich
nach Besuch der erwähnten Messe von der FASAC die Muster Nrn. 1664 und
1680 zusenden. Stoffe dieser Muster bestellte sie nicht. Dagegen liess sie
durch eine andere Firma Stoffe herstellen, die ebenfalls rechteckige, durch
die Abbildung einer Grossnaht oder eines Gürtels verbundene Grossfelder
in zwei verschiedenen Farben aufweisen, und brachte aus solchen Stoffen
angefertigte Kleidungsstücke (namentlich Strandkleider) als ihre Modelle
in den Handel.
B.- Am 7. Juni 1963 leitete die FASAC beim Handelsgericht des Kantons
Zürich gegen Geny Spielmann & Co. Klage ein mit den Begehren:
1. "Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch Feilhalten
und Verkauf von Stoffmustern, die den Mustern No. 1664 und No. 1680
der Klägerin entsprechen und dadurch gekennzeichnet sind, dass zwei
verschiedenfarbige Grossfelder durch einen vorgetäuschten Querstreifen,
welcher die Form einer Grossnaht bezw. eines Gürtels hat, gebunden sind,
bezw. von aus solchen Stoffen konfektionierten Kleidern, unlautern
Wettbewerb begeht.
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, die unlautern Handlungen gemäss
Rechtsbegehren 1 zu begehen oder dabei sonst mitzuwirken, und es sei
ihr zu befehlen, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, alles unter
Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams im Falle
der Zuwiderhandlung.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den durch die
Handlungen gemäss Begehren 1 erwachsenen und eventuell noch entstehenden
Schaden... zu bezahlen..."
Das Handelsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. September 1963
abgewiesen.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt. Sie erneuert damit die Klagebegehren 1-3 und
beantragt eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Ermittlung des Schadens.
Die Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Verfahrensfrage).
Erwägung 2
2.- Die Schweiz und Italien sind Vertragsstaaten der Pariser
Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutze des gewerblichen
Eigentums, und zwar gilt zwischen ihnen die am 2. Juni 1934 in London
festgelegte Fassung (BS 11 S. 991 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 dieser Fassung
der Übereinkunft hat der Schutz des gewerblichen Eigentums u.a. die
Unterdrückung des unlautern Wettbewerbs zum Gegenstand. Nach Art. 2 Abs. 1
geniessen die Angehörigen eines jeden der Verbandsländer in allen andern
Ländern des Verbandes in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums
die Vorteile, welche die betreffenden Gesetze den Einheimischen gegenwärtig
gewähren oder in Zukunft gewähren werden, und haben demgemäss den gleichen
Schutz wie die Einheimischen und dieselben gesetzlichen Rechtsmittel
gegen jeden Eingriff in ihre Rechte. Die Klägerin, eine italienische
Handelsgesellschaft, kann also in der Schweiz gleich wie ein Schweizer
den Schutz nach UWG beanspruchen.
Erwägung 3
3.- Die Anwendung des UWG setzt u.a. ein Wettbewerbsverhältnis voraus.
Die Beklagte bestreitet vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr, dass sie
mit der Klägerin im Wettbewerb steht.
Erwägung 4
4.- Die Klägerin machte im kantonalen Verfahren geltend, das
Verhalten der Beklagten, "welche originelle und sehr beachtete Muster der
Klägerin zur Ansicht kommen liess, um nachher selbst solche herzustellen
bezw. herstellen zu lassen, bezw. aus diesen Stoffen selbst Kleider
herzustellen", sei unlauter im Sinne von Art. 1 UWG; die Muster der
Beklagten seien mit denjenigen der Klägerin "nicht nur verwechselbar,
sondern praktisch identisch, so dass die unter besonders unlautern
Umständen begangene sklavische Nachahmung die Klagebegehren begründet";
für die Bejahung der entscheidenden Frage, ob die erfolgte Nachahmung im
Sinne des UWG unlauter sei, gebe den Ausschlag, "dass die Beklagte ein
Muster getreu nachgemacht hat, dem grösste Originalität zuerkannt werden
muss, nachdem es dieselbe (gemeint: nachdem sie es) zur Ansicht bestellt
hatte." In Übereinstimmung damit führt die Klägerin in der Berufungsschrift
aus, die Beklagte habe sich eines Verstosses gegen Art. 1 UWG schuldig
gemacht, indem sie "unter besondern Umständen" (gemeint: im Anschluss
an die von keiner Warenbestellung gefolgte Bestellung von Mustern) "die
Nachahmung sehr origineller Stoffzeichnungen zwecks Konkurrenzierung
der Klägerin vorgenommen hat"; das hier (d.h. im vorliegenden Falle)
gerügte unlautere Element sei "nicht in der Nachahmung an sich, vielmehr
in den Begleitumständen zu suchen und zu finden." Angesichts dieser
Stellungnahme der Klägerin ist nur zu prüfen, ob die Beklagte die Muster
der Klägerin wirklich nachgeahmt habe und ob, falls dies zutrifft, die
erwähnten besondern Umstände die Nachahmung als eine im Sinne von Art. 1
UWG unlautere Handlung erscheinen lassen.
Erwägung 5
5.- Die Klägerin erblickt die für sie nachteiligen Folgen des der
Beklagten vorgeworfenen Verhaltens in einer "Marktverwirrung" und einer
Schmälerung des Absatzes ihrer eigenen Erzeugnisse. Solche Folgen konnte
das Verhalten der Beklagten nur haben, wenn diese die Muster der Klägerin
derart nachahmte, dass ihre Stoffe mit denen der Klägerin verwechselt
werden können.
Die Kennzeichnungskraft, die das Bundesgericht in BGE 87 II 56
(vgl. auch 88 IV 83) als Voraussetzung derartiger Verwechslungen bezeichnet
hat, lässt sich den Erzeugnissen der Klägerin nicht absprechen. Es
handelt sich dabei nicht um Massenartikel, sondern um modische Stoffe
von ausgeprägter Eigenart. Hiebei bliebe es auch, wenn die Klägerin den
Gürtel Modell Nina Ricci abgezeichnet hätte, wie die Beklagte behauptet.
Dagegen trifft entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu, dass
die Beklagte die Muster der Klägerin "sklavisch" nachgeahmt, d.h. genau
nachgebildet habe. Vielmehr ist der Vorinstanz darin beizustimmen,
dass zwischen den Stoffmustern der Parteien Unterschiede bestehen. Das
Grossnahtmuster der Klägerin zeigt schräg zur Längsrichtung der Stoffbahn
verlaufende Stücke eines gedrehten Seils, das durch gelbe oder grüne Ösen
gezogen ist, das Grossnahtmuster der Beklagten parallel zur erwähnten
Richtung verlaufende Stücke eines glatten, durch weisse Ösen gezogenen
Seils. Der Abstand zwischen den beiden Ösenreihen und den zur gleichen
Reihe gehörenden Ösen ist beim Muster der Klägerin kleiner als beim
Muster der Beklagten. Das Gürtelmuster der Klägerin stellt einen Gürtel
mit zweireihiger Lochung, einer schmalrandigen rechteckigen Schnalle
und einem übergreifenden Endstück mit winkelförmigem Beschlag dar, das
entsprechende Muster der Beklagten einen Gürtel mit einreihiger Lochung
und breitrandiger quadratischer Schnalle. Die Einfassung der Löcher,
die Schnalle und der Beschlag des Endstücks sind beim Muster der Klägerin
goldgelb, wogegen die Schnalle und die Einfassung der Löcher beim Muster
der Beklagten weiss sind. Auch sind die Löcher und der Abstand zwischen
ihnen beim Muster der Beklagten grösser. Ausserdem unterscheiden sich die
Erzeugnisse der Parteien durch die Farben der Grossfelder. Die Beklagte
hat also die Muster der Klägerin nicht einfach nachgemacht, sondern daran
gewisse Änderungen vorgenommen, die bei Gegenüberstellung der betreffenden
Erzeugnisse leicht erkennbar sind.
Dies schliesst jedoch die Gefahr der Verwechslung nicht
aus. Bei Beurteilung der Verwechselbarkeit bestimmter Erzeugnisse
ist im Wettbewerbsrecht auf den Gesamteindruck abzustellen, den
die Vergleichsgegenstände in der Erinnerung des Durchschnittskäufers
hinterlassen (BGE 82 II 350 Erw. 2 a, 83 II 157 Erw. 2, 84 II 581, 88 IV
81). Dieser Gesamteindruck wird bei den Stoffen beider Parteien durch
die verschiedenfarbigen, die ganze Breite der Stoffbahn einnehmenden
Grossfelder und die sie verbindenden Querstreifen in Gestalt einer
vorgetäuschten Grossnaht bezw. eines vorgetäuschten Gürtels bestimmt. Die
festgestellten Unterschiede treten gegenüber diesen übereinstimmenden, die
Muster kennzeichnenden Elementen in der Erinnerung des Durchschnittskäufers
zurück. Sie vermögen den Eindruck, dass es sich um die gleichen Waren
oder doch um Waren der gleichen Herkunft handle, nicht aufzuheben. Die
Verwechslungsgefahr ist daher in Abweichung vom angefochtenen Urteil
zu bejahen.
Erwägung 6
6.- Darüber, wie die Beklagte bei der Herstellung ihrer Stoffe vorging,
hat die Vorinstanz ausgeführt:
"Die Klägerin kann nicht behaupten, die Beklagte habe die Muster
lediglich kommen lassen, um sie zu kopieren. Das ist denn auch schon
dadurch widerlegt, dass sie an der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt a.M. die
Stoffe besichtigen konnte und auf Grund ihrer dortigen Besichtigung ohne
Schwierigkeit hätte kopieren können, ohne dass es überhaupt der Zusendung
der Muster bedurft hätte."
Diese Ausführungen enthalten die für das Bundesgericht verbindliche
tatsächliche Feststellung, dass die Beklagte die Muster nicht nur zum
Zwecke ihrer Nachahmung bestellte. Die Feststellung, dass die Nachahmung
nicht der einzige Zweck der Bestellung war, lässt die Möglichkeit offen,
dass die Beklagte mit der Bestellung neben andern Zwecken auch die
Absicht verfolgte, die Stoffe der Klägerin allenfalls nachzuahmen. Der
Ablauf der Ereignisse - Besichtigung der Stoffe in Frankfurt a.M.,
Bestellung von Mustern dieser eigenartigen Stoffe, Herstellung von
zum Verwechseln ähnlichen Stoffen - begründet die Vermutung, dass die
Beklagte bei der Bestellung wenigstens eventuell beabsichtigte, die Stoffe
der Klägerin mit Hilfe der Muster nachzuahmen. Die Beklagte vermochte
diese Vermutung nicht zu entkräften. Selbst wenn man mit der Vorinstanz
annehmen will, die Beklagte hätte die Stoffe der Klägerin schon allein
auf Grund der Besichtigung an der Messe in Frankfurt nachmachen können,
so wurde die Nachahmung durch die Zusendung der Muster doch wesentlich
erleichtert. Die Beklagte muss sich also den Vorwurf gefallen lassen,
eigenartige Erzeugnisse der Klägerin mit Hilfe von Mustern nachgeahmt
zu haben, die sie mit der Eventualabsicht dieser Verwendung bestellt
hatte. Damit hat sie den wirtschaftlichen Wettbewerb durch ein gegen
Treu und Glauben verstossendes Mittel im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG
missbraucht. Sie durfte die Muster redlicherweise nur zum Zwecke der
Prüfung im Hinblick auf einen Warenkauf bestellen.
Unlauterer Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UWG wäre der
Beklagten im übrigen auch dann vorzuwerfen, wenn man nicht annähme,
sie habe schon bei der Bestellung der Muster wenigstens eventuell
beabsichtigt, sie nachzuahmen, sondern davon ausginge, sie habe sich erst
nach Erhalt der Muster hiezu entschlossen. Die Beklagte, die sich nach dem
unwidersprochenen Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 23. Juni 1962
an der Messe in Frankfurt a.M. ernstlich für den Kauf von Stoffen der
Klägerin und bezüglich einzelner dieser Stoffe sogar für die Verleihung
des Alleinvertriebs ("esclusiva") in der Schweiz interessiert hatte,
musste sich davon Rechenschaft geben, dass die Klägerin die Muster nur
im Hinblick auf ein solches Geschäft herausgab und nicht bereit war,
sie einem Konkurrenten als Vorlage für eine Nachahmung zur Verfügung zu
stellen. Indem sie die Muster bestellte, hat sie sich diesen Bedingungen
unterworfen. Die Klägerin durfte bei den gegebenen Umständen nach dem
Vertrauensprinzip von ihr erwarten, dass sie von den Mustern keinen
weitern Gebrauch machen würde, wenn es nicht zu einer Warenbestellung
kommen sollte. Die Verwendung der Muster als Hilfsmittel zur Nachahmung
der Stoffe verstiess also gegen Treu und Glauben, selbst wenn sie nicht
schon bei der Bestellung beabsichtigt war.
Erwägung 7
7.- Erfüllt das Verhalten der Beklagten aus den angegebenen Gründen
den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1 UWG, so kann dahingestellt bleiben,
ob die Klägerin mit dem Hinweis auf die Modezeitschrift, in welcher
die Beklagte aus den nachgeahmten Stoffen hergestellte Kleider als ihre
Modelle abbilden liess, und mit der Vorlegung eines Kleides aus solchem
Stoffe, das die Bezeichnung "Original Geny Spielmann" trägt, zu Recht
geltend machte, die Beklagte habe über ihre eigenen Waren unrichtige
oder irreführende Angaben im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG gemacht
(welche Frage die Vorinstanz nicht geprüft hat).
Erwägung 8
8.- Der in Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG vorgesehene Anspruch auf
Feststellung der Widerrechtlichkeit, d.h. auf Erlass eines besondern,
die Widerrechtlichkeit feststellenden Urteilsspruches, hat nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass die klagende
Partei an einer solchen Feststellung rechtlich interessiert ist (BGE 77 II
185 Erw. 4, 82 II 359). Ein solches Interesse besteht namentlich dann,
wenn die Urteilsveröffentlichung als geboten erscheint, kann aber auch
in andern Fällen gegeben sein (vgl. die angeführten Entscheide). Wird
jedoch gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG auf Unterlassung der Handlungen
erkannt, in denen der unlautere Wettbewerb besteht, so fehlt normalerweise
ein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Feststellung der
Widerrechtlichkeit.
Im vorliegenden Fall ist die Urteilsveröffentlichung nicht verlangt
worden. Anderseits ist gemäss Erwägung 9 hienach der Unterlassungsanspruch
zu schützen. Besondere Umstände, die ein rechtliches Interesse daran
zu begründen vermöchten, dass zum Unterlassungsbefehl die selbständige
Feststellung der Widerrechtlichkeit hinzutrete, sind nicht gegeben. Gegen
die Gefahr einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen, auf
welche die Vorinstanz in ihren (trotz Verneinung des unlautern Wettbewerbs
angestellten) Erwägungen über die einzelnen Klagebegehren hinweist, schützt
der Unterlassungsbefehl. Die verlangte Feststellung ist daher abzulehnen.
Erwägung 9
9.- Durch einen Befehl auf Unterlassung im Sinne von Art. 2 Abs. 1
lit. b UWG gegen künftige widerrechtliche Handlungen der Beklagten
geschützt zu werden, kann die Klägerin nur verlangen, wenn solche
Handlungen zu befürchten sind.
Die Beklagte liess im kantonalen Verfahren behaupten, diese Gefahr
bestehe nicht; sie habe der Klägerin schon vor der Klageeinleitung erklärt,
weitere Kleider mit den beanstandeten Mustern würden nicht mehr hergestellt
und verkauft, weil bereits alle nach diesen Mustern angefertigten
Strandkostüme verkauft und ausgeliefert seien und der Betrieb bereits für
die Wintersaison 1963/64 arbeite; der Verkauf weiterer Kleider aus solchen
Stoffen sei auch deshalb nicht zu befürchten, weil diese Stoffe bereits von
der neuen Mode überholt seien. Die Vorinstanz fand, durch diese Vorbringen
werde nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte, die ihre Handlungsweise als
rechtmässig ansehe, "die Idee für spätere Jahre wieder aufgreife", d.h. die
streitigen Stoffmuster später wieder verwende. Sie bejahte also die Gefahr
einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen. Die Beklagte behauptet
mit Recht nicht, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht. Der eingeklagte
Unterlassungsanspruch ist daher durch Erlass eines entsprechenden Befehls
(Verbots) zu schützen.
Erwägung 10
10.- Unter der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 lit. c UWG, die neben der Unterlassung weiterer
widerrechtlicher Handlungen Gegenstand des Klagebegehrens 2 ist, versteht
die Klägerin nach der Klageschrift die Beseitigung der noch im Handel
befindlichen Kleider aus den beanstandeten Stoffen. Für eine dahingehende
Anordnung fehlt ein genügender Anlass. Abgesehen davon, dass die Klägerin
dieses Begehren nicht näher begründet hat, bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Beklagte entgegen ihrer Darstellung noch über einen
Vorrat an Kleidern aus den streitigen Stoffen verfüge. Vor allem aber
wird die Klägerin durch das auf Grund von Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG zu
erlassende Verbot der Herstellung und des Vertriebs solcher Stoffe und
Kleider genügend geschützt.
Erwägung 11
11.- Dass die Beklagte im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG schuldhaft
gehandelt hat, steht ausser Zweifel. Sie hat die ihr von der Klägerin
gelieferten Muster mit der Eventualabsicht bestellt, sie nachzuahmen, und
die Muster hierauf vorsätzlich zu diesem Zwecke benützt. Selbst wenn sie
nicht geradezu darauf ausgegangen sein sollte, Verwechslungen ihrer eigenen
Waren mit den Stoffen der Klägerin herbeizuführen, so konnte und musste
sie sich doch davon Rechenschaft geben, dass die mit Hilfe der Muster
vorgenommene Nachahmung dieser Stoffe die Gefahr solcher Verwechslungen
schuf. Wurde die Klägerin durch die unlautere Handlungsweise der Beklagten
in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt, so hat sie nach der
erwähnten Bestimmung also Anspruch auf Ersatz des Schadens.
Ob die Klägerin einen Schaden erlitt, was die Beklagte bestreitet,
und wie hoch er gegebenenfalls sei, hat die Vorinstanz nicht abgeklärt,
weil sie zur Auffassung gelangte, es liege kein unlauterer Wettbewerb
vor. Da die Beklagte in Wirklichkeit den Tatbestand von Art. 1 Abs. 1
UWG schuldhaft setzte, ist die Sache zur Ermittlung des Schadens an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit der (von der Klägerin auf etwa
Fr. 45'000 geschätzte) Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden
kann, greift die Regel von Art. 42 Abs. 2 OR Platz (BGE 72 II 399).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das
Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 26. September 1963
aufgehoben.
2.- Der Beklagten wird unter der Androhung von Haft oder Busse
nach Art. 292 StGB untersagt, Stoffmuster mit den wesentlichen
Merkmalen der Muster Nrn. 1664 und 1680 der Klägerin, gekennzeichnet
durch verschiedenfarbige Grossfelder und ein sie verbindendes Element
in Form eines vorgetäuschten Gürtels oder einer vorgetäuschten Grossnaht
(sog. Seilmotiv), sowie daraus angefertigte Kleider und Kleidungsstücke
herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen und in Verkehr zu bringen.
3.- Die Sache wird zur Festsetzung der Höhe des von der Klägerin
erlittenen Schadens an die Vorinstanz zurückgewiesen.