BGE 90 II 164
90 II 164
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1964 i.S. Meier gegen
Fischer. Regeste
Aktiengesellschaft.
1. Anspruch auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge. Verwertung
dieses Anspruchs im Konkurs der Gesellschaft (Art. 256 SchKG; Art. 79
Abs. 2 KV). Rechte des Ersteigerers. (Erw. 1).
2. Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien. Der Übergang
der Einzahlungspflicht auf den Erwerber setzt die gültige Übertragung
der Aktien und die Zustimmung der Gesellschaft voraus; die Eintragung im
Aktienbuch wirkt nicht konstitutiv (Art. 687 Abs. 1 und 3, 685 Abs. 2
und 4, 686 Abs. 3 OR). (Erw. 2-4)...
3. Übertragung von Namenaktien (Ordrepapieren) durch Übergabe
des nicht indossierten Titels, verbunden mit einer Abtretungserklärung
auf einer besondern Urkunde (Art. 684 Abs. 2 und 967 Abs. 2 OR). Die
schriftliche Verpflichtung zur Übertragung der Aktien kann die schriftliche
Abtretungserklärung nicht ersetzen. (Erw. 5-9).
Sachverhalt
A.- Am 15. Dezember 1954 gründeten Léon Meier, Frau Waelti
und Frau Hudig die Marunion SA mit Sitz in Zürich, die das See- und
Luftfrachtgeschäft betreiben sollte. Das zu 40% einbezahlte Grundkapital
betrug Fr. 50'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu Fr. 500.--. Art. 6
der Statuten bestimmte u.a., die Übertragung der Aktien bedürfe der
Zustimmung des Verwaltungsrats. Die Gründungsversammlung wählte Meier
zum einzigen Verwaltungsrat.
Am 14. Dezember 1954 hatte Meier 70 Aktien der zu gründenden
Gesellschaft gezeichnet. Eine vom gleichen Tag datierte, ihn als Aussteller
nennende "Revers-Erklärung" für den britischen Staatsangehörigen Charles
Laming, deren von ihm vorgelegte Ausfertigung jedoch nicht seine,
sondern nur Lamings Unterschrift trägt, besagt u.a., er habe 60 Aktien
als Treuhänder Lamings gezeichnet; es gelte als vereinbart, dass diese
Aktien nicht sein Eigentum, "sondern Eigentum von Herrn Charles Laming mit
allen daraus fliessenden Rechten und Pflichten werden"; dementsprechend
verpflichte er sich, "auf seinen Namen lautende Zertifikate über die
gezeichneten Aktien sofort an Herrn Charles Laming auf erstes Begehren auch
formell zu zedieren"; anderseits garantiere ihm Laming "die Freihaltung
von allen finanziellen Verpflichtungen zur Nachliberierung der restlichen
60%" und anerkenne diese Verpflichtungen als seine eigenen.
Am 22. Dezember 1954 stellte die Marunion SA für die 70 von Meier
gezeichneten Aktien ein Zertifikat aus. Am 17. Februar 1955 wurde Laming
als Direktor mit Einzelunterschrift ins Handelsregister eingetragen.
B.- Am 5. September 1958 berief Meier auf den 20. September 1958
eine ausserordentliche Generalversammlung ein zur Beschlussfassung über
die Frage der Aufrechterhaltung oder Liquidation der Gesellschaft und zur
Neubestellung des Verwaltungsrats und der Kontrollstelle. Gleichzeitig
schrieb er Rechtsanwalt Dr. L. als Vertreter der Frau Hudig und als Anwalt
Lamings, er sei bereit, sein Treuhandverhältnis mit Laming aufzuheben,
doch habe dies seine absolute Schadloshaltung und die Regelung aller aus
seinem Verwaltungsratsmandat und seiner Beteiligung bei der Marunion
SA sich ergebenden Folgen zur Voraussetzung. Dr. L. antwortete ihm am
11. September 1958 im Namen Lamings, gemäss der Revers-Erklärung vom
14. Dezember 1954 seien 60 von den 70 auf seinen Namen lautenden Aktien
Eigentum Lamings; er fordere ihn auf, die Zertifikate über diese 60 Aktien
"sofort auch formell zu zedieren", wozu er laut Revers verpflichtet
sei. Nach durchgeführter Generalversammlung schlossen Meier und Laming
am 1. Oktober 1958 einen Vertrag, dessen Art. 2 lautet:
"Herr Laming verpflichtet sich, Herrn Meier als Entschadigung für
seinen Aktienbesitz sowohl als auch für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat,
für seine Anwaltskosten und für seine anderen Auslagen und Bemühungen,
sowie auch für nicht erhaltene Dividenden, einen Globalbetrag von
Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Herr Laming anerkennt, Herrn Meier die
vorgenannte Summe von Fr. 5'000.-- schuldig zu sein. Herr Meier
seinerseits anerkennt, Zug um Zug gegen die Fr. 5'000.-- sämtliche
in seinem Besitz befindlichen Aktien der Marunion SA Herrn ... Laming
auszuhändigen bezw. auf ihn zu übertragen."
Am 20. November 1958 liess Meier das Zertifikat über die 70
Namenaktien dem Anwalt Lamings zusenden, damit er es diesem gegen
Zahlung von Fr. 5'000.-- aushändige. Ende November 1958 verliess Laming
Zürich unter Mitnahme sämtlicher Akten der Marunion SA Am 31. Dezember
1958 zahlte er den Betrag von Fr. 5'000. -. Am 7. Juli 1959 wurde im
Handelsregister eingetragen, Meier sei aus dem Verwaltungsrat der Marunion
SA ausgeschieden; seine Unterschrift sei erloschen; der Verwaltungsrat
sei zur Zeit nicht besetzt.
C.- Auf Begehren der Mitsui Steamship Co. Ltd., der die Marunion SA
gemäss Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1960
mehr als Fr. 370'000.-- schuldete, eröffnete der Konkursrichter des
Bezirksgerichtes Zürich am 3. März 1960 über die Marunion SA wegen
Zahlungseinstellung den Konkurs. Mit Schreiben vom 27. April 1960
forderte das Konkursamt Altstetten-Zürich Meier auf, für die von ihm
gezeichneten 70 Aktien den nicht einbezahlten Betrag von Fr. 21'000.--
(60% des Nennwerts von Fr. 35'000.--) einzuzahlen. Meier lehnte diesen
Anspruch ab, weil seine Aktien gemäss Vertrag vom 1. Oktober 1958 an
Laming übergegangen seien. Da die Konkursgläubiger auf die gerichtliche
Geltendmachung des Anspruchs durch die Masse verzichteten und innert der
dafür gesetzten Frist kein Gläubiger die Abtretung nach Art. 260 SchKG
verlangte, wurde der Anspruch am 3. Mai 1961 öffentlich versteigert. Den
Zuschlag erhielt zu Fr. 350.-- Heinrich Fischer.
D.- Am 10. Oktober 1961 erhob Fischer gegen Meier Klage auf Zahlung
von Fr. 21'000.-- nebst Zins und Kosten. Mit Urteil vom 4. Dezember 1962
verpflichtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten,
dem Kläger Fr. 21'000.-- nebst 5% Zins seit 27. April 1960 zu zahlen. Das
Appellationsgericht hat dieses Urteil am 11. Februar 1964 bestätigt.
E.- Gegen das zweitinstanzliche Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage,
eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der Beklagte macht geltend, der Anspruch der Gesellschaft
auf Einzahlung ausstehender Aktienbeträge könne, da er zur Deckung der
Verpflichtungen der Gesellschaft bestimmt sei, höchstens gegen Vergütung
des vollen Gegenwerts abgetreten werden; dies gelte auch im Falle des
Konkurses der Gesellschaft; die streitige Forderung sei daher durch den
Zwangsverkauf zu einem weit unter ihrem Nennwert liegenden Preise nicht
oder nur im Umfang des Steigerungspreises auf den Kläger übergegangen.
In der deutschen Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob und
gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine aufrechtstehende
Gesellschaft ihre Einzahlungsansprüche abtreten kann. Heute scheint
die Auffassung vorzuherrschen, eine solche Abtretung sei nur unter
Wahrung des Grundsatzes, dass alle Aktionäre gleichmässig zur Einzahlung
aufzufordern sind, und nur gegen ein vollwertiges Entgelt zulässig (FISCHER
in GADOW/HEINICHEN, 2. Aufl. 1961, Anm. 21 ff. zu § 60 des Aktiengesetzes,
mit zahlreichen Hinweisen).
Ob diese Auffassung auch für das schweizerische Recht zutreffe, kann
dahingestellt bleiben; denn der Beklagte macht mit Recht nicht geltend,
die Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge sei nur vom ihm, nicht
auch von den andern Aktionären verlangt worden (vgl. die konkursamtliche
Verteilungsliste, wonach die von den andern Aktionären geschuldeten
Fr. 9'000.-- eingegangen sind), und von der Leistung eines vollwertigen
Entgelts darf die Abtretung eines Einzahlungsanspruchs, wie auch für das
deutsche Recht anerkannt ist, im Falle des Konkurses der Gesellschaft nicht
abhängig gemacht werden, selbst wenn man annimt, dieses Erfordernis gelte
für die Abtretung durch eine aufrechtstehende Gesellschaft (E. JAEGER,
Kommentar zur Konkursordnung, 6. und 7. Aufl. 1936, Anm. 28 zu §§ 207/208,
S. 804; MENTZEL, Kommentar zur Reichskonkursordnung, 5. Aufl. 1937, Anm. 8
zu § 207, S. 645; gleicher Meinung wohl BÜRGI, der in N. 5 zu Art. 687 OR
vorbehaltlos erklärt, im Falle der konkursamtlichen Liquidation sei die
Konkursverwaltung zur Abtretung des Einzahlungsanspruchs zuständig). Für
die Verwertung der Einzahlungsansprüche gelten die gleichen Vorschriften
wie für die Verwertung anderer Guthaben der in Konkurs gefallenen
Gesellschaft. Es besteht kein Grund, die Befugnisse der Konkursverwaltung
und der Gläubiger, in deren Interesse die Einzahlungspflicht besteht,
hinsichtlich dieser Ansprüche irgendwie zu beschränken. Streitige
Einzahlungsansprüche sind also, wenn die Mehrheit der Gläubiger wegen
Fehlens der für die Prozessführung nötigen Mittel oder wegen ungünstiger
Beurteilung der Prozessaussichten oder der Zahlungsfähigkeit des zu
belangenden Aktionärs auf die Geltendmachung durch die Masse verzichtet
und kein Gläubiger die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG verlangt,
nach Art. 256 SchKG und Art. 79 Abs. 2 KV durch die Konkursverwaltung
öffentlich zu versteigern (oder, falls die Gläubiger es beschliessen,
freihändig zu verkaufen), wobei kein Mindestpreis gilt. Ein geringer Erlös
ist für die Gläubiger besser als gar keiner. Dürfte die Konkursverwaltung
einen solchen Anspruch nur gegen volles Entgelt verkaufen, so würde die
Verwertung in vielen Fällen verunmöglicht und der betreffende Aktionär
in ungerechtfertigter Weise begünstigt.
Die Zwangsversteigerung lässt den Einzahlungsanspruch wie eine andere
Forderung der Gemeinschuldnerin im vollen Umfang, nicht etwa bloss im
Umfang des Steigerungspreises, auf den Erwerber übergehen, und es kann
auch dann, wenn dieser Preis im Verhältnis zum Nennwert des ersteigerten
Anspruchs gering ist, keine Rede davon sein, dass dessen Durchsetzung gegen
Art. 2 ZGB verstosse, wie der Beklagte behauptet. Die Aussicht auf den
beträchtlichen Gewinn, den der Ersteigerer in einem solchen Falle erzielt,
wenn er im Prozess gegen den seine Zahlungspflicht bestreitenden Aktionär
obsiegt und den ihm zugesprochenen Betrag einbringt, ist das Gegenstück zu
der ihm drohenden Gefahr, einen Einsatz an Mühe und Kosten zu verlieren,
den sonst niemand gewagt hat. Dürfte der ersteigerte Anspruch nur bis
zur Höhe des Steigerungspreises geltend gemacht werden, so fände sich
zum Schaden der Gläubiger kein Käufer.
Der Anspruch auf Einzahlung der ausstehenden Aktienbeträge unterliegt
im Falle des Konkurses der Gesellschaft der Höhe nach nur einer
Beschränkung: es darf nicht mehr eingefordert werden, als zur Zahlung
der Schulden nötig ist. Diese Beschränkung - die praktisch nur selten
zur Geltung kommen dürfte - spielt im vorliegende Falle keine Rolle, da
die ungedeckten Schulden der Marunion SA die ausstehenden Aktienbeträge
um ein Vielfaches übersteigen.
Erwägung 2
2.- Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, infolge der Tatsache,
dass er 60 Aktien als Treuhänder Lamings zeichnete, sei hinsichtlich
dieser Aktien von Anfang an nicht er, sondern Laming gegenüber der
Gesellschaft zur Einzahlung des ausstehenden Betrags verpflichtet
gewesen. Er macht dagegen geltend, die Einzahlungspflicht sei für alle
70 von ihm gezeichneten Aktien auf Laming übergegangen, weil er durch den
Vertrag vom 1. Oktober 1958 alle seine Aktien an diesen übertragen habe.
Mit der Frage, wer der Gesellschaft bei Veräusserung einer nicht
voll einbezahlten Namenaktie für den ausstehenden Betrag haftet, befasst
sich Art. 687 OR. Absatz 1 dieser Vorschrift bestimmt, der Erwerber einer
solchen Aktie sei der Gesellschaft gegenüber zur Einzahlung verpflichtet,
sobald er im Aktienbuch eingetragen ist. Die Absätze 2 und 3 behandeln
die Stellung des Veräusserers. Veräussert der Zeichner die Aktie, so
kann er nach Absatz 2 für den nicht einbezahlten Betrag belangt werden,
wenn die Gesellschaft binnen zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das
Handelsregister in Konkurs gerät und sein Rechtsnachfolger seines Rechts
aus der Aktie verlustig erklärt worden ist. Der Veräusserer, der nicht
Zeichner ist, wird nach Absatz 3 durch die Eintragung des Erwerbers im
Aktienbuch von der Einzahlungspflicht befreit. Diese Bestimmung muss
unter Vorbehalt von Absatz 2 auch für den Veräusserer gelten, der Zeichner
ist; denn es besteht kein Grund, den seine Aktie veräussernden Zeichner
ausserhalb des Anwendungsbereichs von Absatz 2 anders zu behandeln als
einen Veräusserer, der nicht Zeichner ist.
Von den erwähnten drei Absätzen des Art. 687 OR kommen im vorliegenden
Falle nur der erste und der dritte in Betracht. Absatz 2 ist nicht
anwendbar, weil der Konkurs über die Marunion SA mehr als zwei Jahre nach
ihrer Eintragung ins Handelsregister eröffnet worden ist.
Erwägung 3
3.- Damit die Einzahlungspflicht im Verhältnis zur Gesellschaft vom
Veräusserer auf den Erwerber übergeht, ist nach dem Wortlaut von Art. 687
Abs. 1 und 3 OR notwendig und genügend, dass der Erwerber im Aktienbuch,
das die Gesellschaft gemäss Art. 685 Abs. 1 OR über die Eigentümer der
Namenaktien zu führen hat, eingetragen wird. Anders gesagt: bei wörtlicher
Auslegung des Gesetzes ist die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch
für den in Frage stehenden Schuldnerwechsel schlechthin massgebend;
sie bewirkt, und nur sie kann bewirken, dass fortan der Erwerber der
Gesellschaft den ausstehenden Betrag schuldet und dass der Veräusserer
gegenüber der Gesellschaft von seiner Schuldpflicht befreit wird.
Diese Auslegung von Art. 687 Abs. 1 und 3 OR steht im Einklang mit
der frühern Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 685 Abs. 4 OR, der
bestimmt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär betrachtet wird,
wer im Aktienbuch eingetragen ist. In den Fällen BGE 65 II 225 ff., 69 II
313 ff. und 75 II 348 ff., wo streitig war, ob die Kläger als Eigentümer
von Namenaktien zur Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung oder
zur Klage auf Auflösung der Gesellschaft befugt seien, obwohl sie nicht
im Aktienbuch eingetragen waren, hat das Bundesgericht nämlich erklärt,
die Gesellschaft könne nur den Eingetragenen, niemals eine nicht oder
nicht mehr eingetragene Person als Aktionär behandeln; die Eintragung
schaffe einen Rechtstitel besonderer Art, der sogar dem Gegenbeweis
widerstehe (BGE 65 II 230); sie begründe nicht bloss eine Vermutung
der Aktionäreigenschaft, sondern habe für die Legitimation gegenüber der
Gesellschaft konstitutive Bedeutung (BGE 69 II 316, 75 II 352 oben). In BGE
65 II 230 fügte es bei, der Eingetragene schliesse den nicht eingetragenen
wirklichen Aktionär von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte aus,
könne aber auch berufen sein, die Pflichten eines Aktionärs zu erfüllen,
namentlich der Gesellschaft den für seine Aktien geschuldeten Betrag
einzuzahlen.
Die Lehre hat diese Auffassung über die Tragweite der Eintragung im
Aktienbuch jedoch abgelehnt (JÄGGI in "Die schweiz. Aktiengesellschaft"
1950/51 S. 153 ff., 173 ff. und 193 ff., namentlich S. 179 ff.; CARRY
in "Recueil de travaux" für den Schweiz. Juristentag 1952, S. 163 ff.;
BÜRGI N. 9 zu Art. 685 und N. 43 zu Art. 686 OR), und das Bundesgericht
hat daran nicht festgehalten. Schon im nicht veröffentlichten Urteil
vom 26. November 1941 i.S. Zubler gegen SA Macchine addizionatrici e
classificatrici Powers hatte es vom Grundsatz, dass die Gesellschaft nur
die eingetragenen Personen als Aktionäre behandeln könne, eine Ausnahme
gemacht, indem es erklärte, falls die Gesellschaft kein Aktienbuch
führe, seien diejenigen Personen, die beim Bestehen eines solchen
Buches die Eintragung hätten verlangen können, als zur Ausübung der
Aktionärrechte befugt zu betrachten. Im Falle BGE 83 II 297 ff., wo es
sich darum handelte, welche Folgen die Nichtzustimmung der Gesellschaft
zur Übertragung vinkulierter Namenaktien habe, führte es dann aus,
ungeachtet der Tatsache, dass in Art. 627 Ziff. 8 OR vom Verbot oder der
Beschränkung der Übertragung von Aktien, in Art. 685/86 OR dagegen von der
Verweigerung der Eintragung die Rede sei, stehe immer das Verhältnis des
Aktionärs bzw. Erwerbers zur Gesellschaft in Frage. "Der Entscheid über
die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür
nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung der
Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt
lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar"
(S. 301). Im Falle BGE 87 II 249 ff., wo von der Generalversammlung
vorgenommene Wahlen wegen Mitwirkung einer mangels Übertragung der
Aktien zu Unrecht im Aktienbuch eingetragenen Person angefochten wurden,
stellte es fest, die Eintragung in das Aktienbuch bewirke den Übergang
des Eigentums an der Aktie nicht, sondern setze ihn voraus (S. 256). Mit
diesen Entscheiden hat das Bundesgericht seine frühere Auffassung über
die Bedeutung der Eintragung aufgegeben.
Diese Änderung der Rechtsprechung ist wohlbegründet. Die Eintragung
oder Nichteintragung einer Person im Aktienbuch kann in der Tat für
die Beantwortung der Frage, wen die Gesellschaft als Aktionär behandeln
darf und zu behandeln hat, nicht unbedingt massgebend sein. Dies folgt
schon daraus, dass die Eintragung in das Aktienbuch gemäss Art. 685
Abs. 2 OR einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie
voraussetzt. Auf eine Eintragung, die sich nicht auf einen solchen Ausweis
stützt, können sich also weder der Eingetragene noch die Gesellschaft mit
Erfolg berufen. Anderseits ist ein Erwerber, der den nach Art. 685 Abs. 2
OR erforderlichen Ausweis vorgelegt (und, soweit nach Art. 686 OR und den
Statuten notwendig, die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung an
ihn erhalten) hat, als Aktionär zu behandeln, selbst wenn die Eintragung
aus irgendeinem Grunde unterblieben ist.
Art. 685 Abs. 4 OR, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft der
Eingetragene als Aktionär betrachtet wird, ändert hieran nichts. Diese
Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass das Aktienbuch
ordnungsgemäss geführt wird. In diesem und nur in diesem Falle erlaubt die
Eintragung den Schluss, dass der Eingetragene sich gehörig ausgewiesen
und die Gesellschaft (soweit nötig) der Übertragung der Aktien an ihn
zugestimmt hat und dass seither niemand anders an seine Stelle getreten
ist. Dieser Schluss ist jedoch nicht unwiderlegbar. Die Eintragung in ein
im allgemeinen ordnungsgemäss geführtes Aktienbuch begründet vielmehr nur
eine Vermutung, die dahinfällt, wenn dargetan wird, dass die in Frage
stehende Person unter Verletzung von Art. 685 Abs. 2 OR eingetragen
wurde oder dass seither ein Rechtsnachfolger derselben den nach dieser
Vorschrift erforderlichen Ausweis vorgelegt hat und (wo nötig) von der
Gesellschaft als neuer Aktionär angenommen worden ist. Die Gesellschaft
darf sich im Verkehr mit den Aktionären nur an eine Eintragung halten,
gegen die kein solcher Einwand erhoben werden kann.
Der Eintragung im Aktienbuch im Sinne der frühern Rechtsprechung
konstitutive Bedeutung beizumessen, verbietet sich um so mehr, als
das Aktienbuch ein rein privates Verzeichnis ist, das nicht einmal den
Aktionären unbeschränkt offen steht und dessen Führung sie nicht überwachen
können (vgl. JÄGGI aaO S. 180; BÜRGI N. 8 und 27/28 zu Art. 685 OR).
Wo es sich nicht darum handelt, die Gesellschaft im Vertrauen auf
die Berechtigung einer vorschriftsgemäss als Aktionär ausgewiesenen
Person zu schützen, kann im übrigen stets die wirkliche Rechtslage zur
Geltung gebracht werden. Die Gesellschaft hat also, selbst wenn sich
die Eintragung im Aktienbuch auf einen Ausweis über die formrichtige
Übertragung der Aktie stützt und seither kein Ausweis über eine weitere
Übertragung dieses Titels vorgelegt wurde, so dass der Eingetragene als
Aktionär legitimiert erscheint, immer die Möglichkeit, auf ihre Gefahr hin
die Aktionäreigenschaft des Eingetragenen zu bestreiten, wenn sie glaubt,
er sei entgegen dem äussern Schein in Wirklichkeit nicht Aktionär. Dringt
sie im Prozess mit ihrem Standpunkt durch, so erwächst ihr aus ihrer
Bestreitung kein Nachteil (vgl. JÄGGI aaO S. 157/158, 176/177). Ebenso
kann die Gesellschaft auf ihre Gefahr hin eine Person als Aktionär
behandeln, die keinen Ausweis vorgelegt hat und daher auch nicht ins
Aktienbuch eingetragen worden ist. Auch in diesem Falle entsteht ihr kein
Nachteil, sondern ist ihre Handlungsweise rechtmässig, wenn ihre Auffassung
darüber, wer in Wirklichkeit Aktionär sei, sich als richtig erweist (vgl.
JÄGGI S. 175).
Erwägung 4
4.- Es bleibt zu prüfen, ob und wie sich die veränderten Anschauungen
über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch auf die Auslegung von Art.
687 OR auswirken.
Ein vom Beklagten eingeholtes Rechtsgutachten weist zutreffend darauf
hin, dass die Lehre und die Rechtsprechung die Bedeutung der Eintragung
im Aktienbuch bisher fast ausschliesslich im Hinblick auf die Rechte des
Aktionärs geprüft haben. Entgegen der Ansicht des Gutachters, die freilich
den Wortlaut von Art. 687 OR für sich hat, darf jedoch die Eintragung im
Aktienbuch für den Übergang der Pflicht zur Einzahlung des ausstehenden
Aktienbetrags so wenig wie für den Übergang der Aktionärrechte als
konstitutiv betrachtet werden. Hiegegen spricht neben dem Zusammenhang
zwischen Art. 687 und Art. 685/686 OR schon die Überlegung, dass die
Einzahlungspflicht und die Mitgliedschaftsrechte als die beiden Seiten
eines und desselben Rechtsverhältnisses zusammengehören. Es lässt
sich sachlich nicht rechtfertigen, dass die Eintragung im Aktienbuch im
einen Punkt konstitutiv wirken, im andern dagegen nur die Bedeutung eines
widerlegbaren Beweises haben soll. Hiezu kommt, dass der rein interne, für
die Beteiligten nicht ohne weiteres feststellbare Vorgang der Eintragung
in ein privates Verzeichnis der Gesellschaft, auf dessen Führung die
Aktionäre keinen Einfluss haben und das häufig nicht zuverlässig (oder
überhaupt nicht) geführt wird, schlechterdings ungeeignet ist, im Falle
der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien den Übergang der
Schuldpflicht herbeizuführen. Dieser kann vielmehr entsprechend den
allgemeinen Grundsätzen über die Schuldübernahme mit befreiender Wirkung
(Art. 176 OR) nur dadurch zustande kommen, dass die Aktie, mit welcher die
Einzahlungspflicht verknüpft ist, gültig an den Erwerber übertragen wird
und dass die Gesellschaft dieser Übertragung zustimmt (welche Zustimmung
nach Art. 686 Abs. 3 OR von der Leistung einer Sicherheit abhängig
gemacht werden kann). Indem das Gesetz in Art. 687 Abs. 1 und 3 OR die
Eintragung im Aktienbuch als für den Übergang der Einzahlungspflicht
massgebend bezeichnet. verwendet es eine vereinfachende Ausdrucksweise,
die sich daraus erklärt, dass die Eintragung zwar nicht immer, aber
doch in der Regel auf einer gültigen Übertragung der Aktie beruht und
die vom zuständigen Gesellschaftsorgan wirksam erteilte Zustimmung
zu dieser Übertragung dartut. Die Eintragung hat demnach im Streit
darüber, wer den nicht einbezahlten Betrag schuldet, nur die Bedeutung
eines Beweismittels, das durch andere Beweismittel sowohl ersetzt als
auch entkräftet werden kann. Sie bildet nicht die Form, in welcher die
Zustimmung der Gesellschaft erteilt werden müsste, um gültig zu sein,
und schafft keinen Rechtstitel besonderer Art, der die Einzahlungspflicht
des Eingetragenen, selbst wenn dieser in Wirklichkeit nicht Aktionär ist,
im Sinne von BGE 65 II 230 unwiderlegbar dartun würde.
Der Eintragung im Aktienbuch mit Bezug auf den Übergang der
Einzahlungspflicht konstitutive Bedeutung beizumessen, lässt sich
nicht etwa mit dem Bedürfnis der Gesellschaft nach klaren, für sie
leicht feststellbaren Verhältnissen rechtfertigen. Dieses Bedürfnis
ist im Falle der Veräusserung nicht voll einbezahlter Namenaktien
nicht stärker als im Falle eines sonstigen Schuldnerwechsels. Es
bildet keinen stichhaltigen Grund dafür, eine nicht durch Eintragung im
Aktienbuch, sondern in anderer Form erfolgte Zustimmung zum Übergang der
Einzahlungspflicht auf den Erwerber der Aktie als unbeachtlich zu erklären
oder zugunsten der Gesellschaft die Eintragungen in dem von ihr selber
geführten Aktienbuch als für die Ermittlung der Schuldner der noch nicht
einbezahlten Aktienbeträge schlechthin massgebend zu betrachten und auf
diese Weise den Belangten die Einrede abzuschneiden, dass die Eintragungen
der wirklichen Rechtslage nicht entsprechen.
Diese Erwägungen gelten auch für den Fall des Konkurses der
Gesellschaft. Die Konkursmasse kann zwar ein wesentliches Interesse
daran haben, auf möglichst einfache Weise feststellen zu können,
wer die ausstehenden Aktienbeträge schuldet. Allein abgesehen davon,
dass die Konkursmasse grundsätzlich (unter Vorbehalt von Art. 756 OR und
Art. 285 ff. SchKG) nicht mehr Rechte haben kann als die aufrechtstehende
Gesellschaft, bildet auch das erwähnte Interesse der Masse keinen
genügenden Grund, die gestützt auf das Aktienbuch belangten Personen daran
zu hindern, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen; dies um so weniger,
als die Masse die Verwaltung für Schaden aus fehlerhafter Führung des
Aktienbuches haftbar machen kann (Art. 754 OR).
Der Beklagte ist also von der Einzahlungspflicht, die er mit der
Zeichnung von 70 nicht voll einbezahlten Namenaktien übernommen hatte,
befreit worden, wenn er diese Aktien gültig an Laming übertragen und die
Gesellschaft dieser Übertragung zugestimmt hat, und zwar gilt dies auch
dann, wenn er im Aktienbuch als Aktionär eingetragen blieb. Ist dagegen
auch nur eine der beiden erwähnten Bedingungen (gültige Übertragung der
Aktien, wirksame Zustimmung der Gesellschaft) nicht erfüllt, so ist der
behauptete Schuldnerwechsel nicht zustandegekommen, sondern trifft die
streitige Einzahlungspflicht auch heute noch den Beklagten, selbst wenn
im Aktienbuch Laming an seiner Stelle als Aktionär eingetragen worden
sein sollte.
Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe als Rechtsnachfolger
der Gesellschaft bzw. ihrer Konkursmasse mit dem Aktienbuch zu beweisen,
dass er (der Beklagte) immer noch Aktionär sei, ist aus dem doppelten
Grunde unrichtig, weil nicht der Kläger den Fortbestand der durch die
Aktienzeichnung begründeten Einzahlungspflicht des Beklagten, sondern
dieser das Erlöschen seiner nachgewiesenermassen entstandenen Schuld
zu beweisen hat (vgl. KUMMER N. 146 ff., 156, 160/161 und 302-304 zu
Art. 8 ZGB; BGE 54 II 280/281) und weil die Eintragungen im Aktienbuch
nicht einmal als Beweismittel wesentlich sind, wenn der für die Anwendung
des materiellen Rechts massgebende Sachverhalt im wesentlichen abgeklärt
ist, wie es hier zutrifft. Deshalb kann dahingestellt bleiben, zu wessen
Ungunsten die Ungewissheit über die Eintragungen im Aktienbuch - das der
Beklagte dem seither verschwundenen Laming übergeben hat - nach Art. 8
ZGB ausschlagen müsste, wenn auf diese Eintragungen etwas ankäme.
Erwägung 5
5.- Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming ist nach der
Auffassung des Beklagten dadurch erfolgt, dass er mit Laming nach dem
Briefwechsel mit dessen Anwalt und nach der Generalversammlung vom 20.
September 1958 den Vertrag vom 1. Oktober 1958 schloss (vgl. lit. B hievor)
und dem Anwalte Lamings hernach das Zertifikat über seine Aktien zusandte
und dass Laming in der Folge die im Vertrag vom 1. Oktober 1958 vereinbarte
Zahlung von Fr. 5000.-- leistete. Diese Tatsachen stehen fest. Anderseits
ist verbindlich festgestellt, dass der Beklagte das Aktienzertifikat, das
einen seine 70 Aktien zusammenfassenden Sammeltitel darstellt (vgl. BÜRGI
N. 46 der Vorbemerkungen zu Art. 683-687 OR), nicht indossiert hat. Weitere
Tatsachen, die für den Entscheid über das Zustandekommen einer gültigen
Übertragung dieser Aktien von Bedeutung sein könnten, sind von keiner
Seite behauptet und von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. Unter
diesen Umständen ist in erster Linie zu prüfen, ob die feststehenden
Tatsachen den Schluss erlauben, der Beklagte habe seine Aktien gültig an
Laming übertragen. Ist dies zu verneinen, so stellt sich die Frage, ob
die Gesellschaft der Übertragung an Laming - gültig - zugestimmt habe,
nicht mehr, sondern ist die Berufung, mit welcher der Beklagte seine
Einzahlungspflicht bestreitet, ohne weiteres abzuweisen.
Erwägung 6
6.- Die Übertragung von Namensaktien, die nach BGE 83 II 304 ff. auch
im Falle der (hier durch Art. 6 der Statuten angeordneten) Vinkulierung
grundsätzlich Ordrepapiere darstellen, kann nach Art. 684 Abs. 2 OR durch
Übergabe des indossierten Aktientitels an den Erwerber erfolgen. Wie
schon erwähnt, fehlt im vorliegenden Falle ein Indossament. Die in
Art. 684 Abs. 2 OR genannte Art der Übertragung ist jedoch nicht die
einzig mögliche. Vielmehr können Namenaktien jedenfalls dann, wenn die
Statuten dies nicht ausschliessen, auch durch Übergabe des Titels in
Verbindung mit einer auf einer andern Urkunde angebrachten schriftlichen
Erklärung im Sinne von Art. 967 Abs. 2 OR, die nichts anderes als eine
Abtretungserklärung im Sinne von Art. 165 Abs. 1 OR ist (vgl. Art. 1001
Abs. 2 OR), übertragen werden (BÜRGI N. 16 zu Art. 684 OR; JÄGGI N. 90
ff. und 98 zu Art. 967 OR). Die Übertragung der streitigen Aktien an Laming
ist also, soweit sie nicht von der Zustimmung der Gesellschaft abhängt,
mit dem Abschluss des Vertrags vom 1. Oktober 1958 und der nachfolgenden
Übergabe des Aktienzertifikats an den Vertreter Lamings zustande gekommen,
wenn jener Vertrag eine Abtretungserklärung enthält. Andernfalls ist
die Übertragung trotz der Übergabe des Zertifikats nicht gültig erfolgt.
Erwägung 7
7.- Die Abtretung bedarf nach Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer
Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss
eines Abtretungsvertrages kann nach Art. 165 Abs. 2 OR formlos begründet
werden. Art. 165 OR unterscheidet also deutlich zwischen der Abtretung
und der Verpflichtung zur Vornahme einer solchen.
Um als Abtretungserklärung im Sinne von Art. 165 Abs. 1 OR gelten
zu können, braucht eine schriftliche Erklärung das Wort Abtretung nicht
zu enthalten. Es genügt, wenn ihr der Wille, die Forderung (bzw. das
abzutretende sonstige Recht) mit der Unterzeichnung und Übergabe der
Erklärung auf deren Empfänger zu übertragen, durch Auslegung entnommen
werden kann. Wenn ihr dagegen der Empfänger weder nach Treu und Glauben
entnehmen darf, noch in Übereinstimmung mit dem Urheber tatsächlich
entnimmt, dass dieser mit ihrer Abgabe die Abtretung als vollzogen
betrachtet, sondern wenn darin nur das Versprechen zu finden ist, die
Abtretung später vorzunehmen, so liegt keine Abtretung, sondern nur eine
Verpflichtung dazu vor (vgl. BGE 88 II 21).
Erwägung 8
8.- Art. 1 des Vertrags vom 1. Oktober 1958 sieht vor, Laming
verpflichte sich, bis zum 4. Oktober 1958 für die Marunion SA einen neuen
Verwaltungsrat zu bestimmen; von ihm und vom neuen Verwaltungsrat werde
dem Beklagten Entlastung erteilt; der Beklagte erkläre sich bereit, sein
Verwaltungsratsmandat "nach Erfüllung der soeben genannten Voraussetzungen"
niederzulegen. Art. 1 des Vertrags begründet also Verpflichtungen der
Vertragsparteien, künftig bestimmte Rechtshandlungen vorzunehmen.
Das gleiche gilt auch für Art. 2, der nach der Auffassung des
Beklagten die für die Übertragung der streitigen Aktien erforderliche
Abtretungserklärung enthält. Im Anschluss an die Bestimmung, dass
Laming sich zur Zahlung von Fr. 5000.-- an den Beklagten verpflichte
und ihm diesen Betrag schuldig zu sein anerkenne, steht hier, der
Beklagte seinerseits anerkenne, Zug um Zug gegen die Fr. 5000. -
die in seinem Besitz befindlichen Aktien an Laming auszuhändigen
bzw. auf ihn zu übertragen. Das Wort "seinerseits" kennzeichnet die vom
Beklagten ausgesprochene "Anerkennung" als Gegenstück zum vorausgehenden
Schuldbekenntnis Lamings. Deswegen und weil die "Anerkennung" des Beklagten
eine Leistung zum Gegenstand hat, die Zug um Zug gegen die noch nicht
erfolgte, sondern erst versprochene Zahlung von Fr. 5000.-- zu erbringen
war, durfte Laming jene Erklärung nach Treu und Glauben nur in dem Sinne
auffassen, dass der Beklagte sich zur Aushändigung bzw. Übertragung der
Aktien gegen Zahlung des Betrags von Fr. 5000.-- verpflichte. Er durfte
daraus nicht schliessen, dass ihm der Beklagte seine Aktien schon mit
der Unterzeichnung des Vertrags abtrete, d.h. sogleich darüber verfüge.
Die Vorgeschichte des Vertrags vom 1. Oktober 1958 kann hieran nichts
ändern. Der Anwalt Lamings hatte den Beklagten zwar mit Schreiben vom 11.
September 1958 zur sofortigen Abtretung der auf ihn lautenden Aktien
aufgefordert. Mit diesem Begehren drang er aber eben nicht durch, sondern
der massgebende Vertrag sah vor, dass der Beklagte seine Aktien erst Zug
um Zug gegen die von Laming versprochene Zahlung abzutreten habe.
Ob eine Abtretung an eine aufschiebende oder auflösende Bedingung
geknüpft werden dürfe, wie dies in BGE 67 II 127 und 84 II 363 angenommen
wurde, kann dahingestellt bleiben; denn sowenig wie eine unbedingte
Abtretungserklärung ist im Vertrag vom 1. Oktober 1958 eine Erklärung
des Inhalts zu finden, dass die Abtretung mit der Zahlung des Betrags
von Fr. 5000.-- durch Laming ohne weiteres vollzogen sein solle.
Der Umstand, dass angesichts der heute bekannten spätern Entwicklung
der Dinge eine sofortige Abtretung der Aktien im Interesse des Beklagten
gelegen hätte, kann bei der Auslegung des Vertrags vom 1. Oktober 1958
nicht in Betracht fallen.
Es bleibt somit dabei, dass dieser Vertrag, nach Treu und Glauben
ausgelegt, hinsichtlich der streitigen Aktien nur die Verpflichtung zur
Abtretung gegen Zahlung der Entschädigung von Fr. 5000. - begründet. Dass
die Parteien ihm übereinstimmend eine weitgehende Bedeutung beigemessen
hätten, ist nicht dargetan. Das angefochtene Urteil enthält keine
tatsächliche Feststellung, die einen solchen Schluss erlauben würde,
und der Vorinstanz wird nicht vorgeworfen, sie habe in diesem Punkte
einen Beweisantrag übergangen und damit Bundesrecht verletzt.
Erwägung 9
9.- JÄGGI ist der Auffassung, wenn das - an sich formfreie -
Verpflichtungsgeschäft die für das Verfügungsgeschäft erforderliche
Schriftform aufweise, brauche der Verfügungswille nicht "noch einmal"
schriftlich geäussert zu werden; sonst würde die - den Parteien häufig
nicht bewusste und in erster Linie wissenschaftlichen Zwecken dienende -
Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungswillen überspitzt;
die Verurkundung des Verpflichtungswillens sei also formgenügend, auch
für das Verfügungsgeschäft; wenn z.B. in einem Erbteilungsvertrag die
Zuweisung eines Namenpapiers an einen Miterben (schriftlich) vereinbart
werde, sei diese mit der Übertragung des Besitzes am Papier vollzogen;
die Verurkundung des Übertragungswillens sei zur Gültigkeit nicht mehr
notwendig, doch sei der Veräusserer verpflichtet, sie vorzunehmen, um
die Legitimation des Erwerbers herzustellen (N. 104 zu Art. 967 OR);
für die Ordrepapiere gelte hier das gleiche wie für die Namenpapiere
(N. 108 zu Art. 967 OR).
Diesen Überlegungen kann nicht beigestimmt werden.
Es mag zwar zutreffen, dass der Unterschied zwischen einem
Verpflichtungs- und einem Verfügungsgeschäft den Beteiligten entgehen
kann. Gerade im vorliegenden Falle scheinen die Anwälte, die bei der
Übergabe des Aktienzertifikats mitwirkten, angenommen zu haben, eine
weitere Vorkehr sei für die am 1. Oktober 1958 vereinbarte Übertragung
der Aktien nicht nötig.
Dies ist jedoch kein genügender Grund dafür, sich über den nicht bloss
von der Wissenschaft, sondern (vgl. Erwägung 7 hievor) auch vom Gesetz und
von der Rechtsprechung gemachten Unterschied zwischen Verpflichtungs-
und Verfügungsgeschäft hinwegzusetzen. Vielmehr besteht gerade im
Wertpapierrecht aller Anlass, diesen Unterschied zu beachten.
Durch die Wertpapiere soll vor allem ein leichter und sicherer Umlauf
der darin "verkörperten" Rechte ermöglicht werden. Bei Wertpapieren, für
deren Übertragung neben der Übergabe des Titels eine schriftliche Erklärung
des Veräusserers nötig ist, muss diese daher den Willen, die Übertragung
hiemit vorzunehmen, klar zum Ausdruck bringen. Dies gilt namentlich auch
dann, wenn es sich nicht um eine Erklärung auf dem Titel selber, sondern
um eine solche in einer besondern Urkunde handelt. Eine Erklärung, die nur
besagt, dass der Aussteller sich zur künftigen Übertragung verpflichte,
kann also nicht genügen. Der Wille auf Vollzug der Übertragung kommt
darin nicht zum Ausdruck. Ihn aus der Tatsache der Übergabe des Titels
abzuleiten, geht nicht an, wo vorgeschrieben ist, dass er schriftlich
erklärt werden muss.
Die schriftliche Verpflichtung zur Übertragung als Abtretungserklärung
gelten zu lassen, ist im übrigen auch wegen der Schwierigkeiten, die in
diesem Falle bei der Weiterveräusserung des Papiers entstünden, mit dem
Erfordernis der Sicherheit des Wertpapierverkehrs nicht vereinbar. Da jeder
spätere Erwerber des Papiers in der Lage sein muss, seine Berechtigung
durch eine ununterbrochene Kette von Abtretungen nachzuweisen, müsste,
wenn die schriftliche Verpflichtung die Abtretungserklärung ersetzen
könnte, der jene Verpflichtung enthaltende Vertrag bei jeder weitern
Veräusserung des Titels mit diesem übergeben werden. Ein solcher Vertrag
kann die Verpflichtung zur Übertragung von Bedingungen und Gegenleistungen
abhängig machen, über deren Erfüllung er keine Auskunft gibt. Für die
spätern Erwerber wäre es daher unter Umständen sehr schwierig, die
Berechtigung des Veräusserers zu prüfen und ihre eigene Berechtigung
darzutun. Das Hilfsmittel, das JÄGGI vorschlägt, indem er dem Erwerber
einen Anspruch auf Verschaffung der Legitimation gewährt (N. 104 und
108, je am Ende, sowie N. 118 zu Art. 967 OR), ist nicht zuverlässig;
denn es kann leicht vorkommen, dass der Vormann, der nachträglich eine
Abtretungserklärung ausstellen sollte, nicht mehr erreichbar ist.
Aus diesen Gründen kann nicht anerkannt werden, dass die
schriftliche Niederlegung des Verpflichtungswillens eine schriftliche
Abtretungserklärung unter dem Gesichtspunkte von Art. 967 Abs. 2 OR
überflüssig mache. Wegen Fehlens einer solchen sind also die streitigen
Aktien nicht aufLaming übergegangen und ist der Beklagte nicht von seiner
Einzahlungspflicht befreit worden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes
des Kantons Basel-Stadt vom 11. Februar 1964 bestätigt.