BGE 89 I 253
89 I 253
41. Urteil vom 5. Juni 1963 i.S. Allgöwer und Mitbetelligte gegen Frigo
St. Johann AG und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Begriff der anfechtbaren Verfügung. Abgrenzung zwischen Hoheitsakten
und privatrechtlichen Willenserklärungen der Verwaltungsbehörden (Erw. 4).
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Grundsatzes der Gewaltentrennung im allgemeinen und zur Beschwerde dagegen,
dass das fakultative Referendum durch einen Erlass oder Verwaltungsakt
des Regierungsrates umgangen wird (Erw. 5).
Grundsatz der Gewaltentrennung. Fakultatives Referendum.
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt, durch
welchen einer privaten Firma eine Baurechtsdienstbarkeit eingeräumt
wird an einem staatlichen Grundstück, auf dem sich bereits ein Gebäude
befindet. Anfechtung dieses Beschlusses durch Stimmberechtigte, weil der
Baurechtsvertrag nach § 39 lit. e und f KV der Genehmigung durch den
Grossen Rat und der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates gemäss §
29 KV dem fakultativen Referendum unterliege. Schutz der Beschwerde,
weil der Baurechtsvertrag
a) die "Veräusserung einer Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e
KV in sich schliesst (Erw. 10-12),
b) als "wichtiger Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV zu betrachten
ist (Erw. 13-16), und
c) im Widerspruch zu einem mangels Ergreifung des Referendums
rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss über die Verwendung des
betreffenden Grundstücks und Gebäudes steht (Erw. 17).
Sachverhalt
A.- Die Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV) bestimmt in
"§ 29. Gesetze, sowie endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder
persönlicher noch dringlicher Natur sind, sollen der Gesamtheit der
Stimmberechtigten zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt werden, wenn es
von tausend Stimmberechtigten verlangt oder vom Grossen Rate beschlossen
wird (fakultatives Referendum).
Sie treten in Kraft, wenn binnen sechs Wochen vom Tage der
Veröffentlichung an gerechnet dieses Verlangen nicht gestellt wird.
§ 39. Der Grosse Rat hat folgende Befugnisse:
e) die Bewilligung zur Veräusserung oder Verpfändung von
Liegenschaften, insofern deren Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden
Betrag übersteigt;
f) die Ratifikation von wichtigen Verträgen, insofern dieselbe nicht
aus besondern Gründen dem Regierungsrat überlassen wird;
Ferner bestimmt das Gesetz betreffend Organisation und Geschäftsführung
des Regierungsrates vom 9. April 1908 in § 4 f (Fassung gemäss Gesetz
vom 13. Mai 1954):
"Der Regierungsrat kann die Veräusserung von staatlichen Liegenschaften
von sich aus beschliessen und vollziehen, sofern der Wert Fr. 50 000.--
nicht übersteigt; bei höherem Betrage steht der Entscheid dem Grossen
Rate zu."
B.- Am 1. September 1938 beschloss der Grosse Rat, auf einem rund 7 ha
haltenden Grundstück "im Wasenboden" einen neuen Schlachthof nach Massgabe
der vorgelegten Pläne zu bauen. Der Beschluss unterlag dem Referendum
und ist, da dieses nicht ergriffen wurde, in Kraft getreten. Das Projekt,
dem das sog. Zentralhallensystem zugrunde lag, umfasste u.a. ein zentrales
Kühlhaus. Dieses wurde im Jahre 1951 fertiggestellt. Dagegen wurden die
weiteren geplanten Anlagen des neuen Schlachthofes nicht ausgeführt,
zunächst wegen der Kriegsereignisse, später wegen der mit Rücksicht auf
die Konjunktur im Baugewerbe geübten Zurückhaltung bei der Erteilung
staatlicher Bauaufträge sowie deshalb, weil Kreise der Metzgerschaft
das Projekt als durch die technische Entwicklung überholt ablehnten
und verlangten, es sollte durch ein auf dem sog. Gruppenhallen- oder
Pavillonsystem beruhendes Projekt ersetzt werden. Der Regierungsrat
schloss sich dieser Auffassung an und erklärte sich durch Beschluss
vom 19. Mai 1959 grundsätzlich damit einverstanden, das nach der neuen
Konzeption nicht mehr benötigte Kühlhaus zum Preis von Fr. 3'500,000.-- an
die zu gründende Frigo St. Johann AG (im folgenden kurz "Frigo" genannt)
zu veräussern und ihr das Areal im Baurecht abzugeben. In der Folge kam
der Regierungsrat indes auf diesen Beschluss zurück und beschloss am
3. Oktober 1960, das Finanzdepartement zu ermächtigen,
1. das Kühlhaus zu den in einem Bericht des Sanitätsdepartements
genannten Bedingungen sofort an die Frigo im Baurecht abzugeben,
2. anstelle des mit Regierungsratsbeschluss vom 19. Mai 1959
genehmigten Kaufpreises von Fr. 3'500,000.-- den Wert des Kühlhausgebäudes
durch einen während 20 Jahren um Fr. 250'000.-- jährlich erhöhten
Baurechtszins tilgen zu lassen,
3. sich am Aktienkapital der Frigo mit Fr. 15'000.-- zu beteiligen.
Durch Vertrag vom 8. November 1960 bestellte hierauf das
Finanzdepartement der Frigo an einem Abschnitt von 11'827.5 m2 ein
selbständiges und dauerndes, als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmendes
Baurecht im Sinne von Art. 779 ZGB zum Betrieb eines Kühl-, Gefrier- und
Lagerhauses. Der Vertrag ist auf die Dauer von 50 Jahren fest abgeschlossen
mit Anspruch der Bauberechtigten auf zweimalige Verlängerung um je 25
Jahre. Die Veräusserung und Belastung des Baurechts bedarf der Genehmigung
des Regierungsrates. Der für die Einräumung des Baurechts zu entrichtende
jährliche Baurechtszins beträgt während der ersten 20 Jahre Fr. 280'400.50,
dann Fr. 30'400.50 und ist im Falle der Verlängerung des Baurechts über
50 Jahre hinaus neu festzusetzen. Die Bauberechtigte ist verpflichtet, die
bestehenden Gebäude nach den vom Finanzdepartement genehmigten Plänen um-
und auszubauen und ordnungsgemäss zu unterhalten. Mit dem Erlöschen des
Baurechts gehen alle Gebäulichkeiten und festen Anlagen entschädigungslos
in das Eigentum der Einwohnergemeinde der Stadt Basel über. Dieser
Baurechtsvertrag wurde vom Regierungsrat durch Beschluss vom 15. November
1960 genehmigt und hierauf am 18. November 1960 im Grundbuch eingetragen.
An der Sitzung des Grossen Rates vom 15. Dezember 1960 ersuchte der
Beschwerdeführer Allgöwer den Regierungsrat durch eine Interpellation um
Auskunft über diese Angelegenheit. Nachdem die Auskunft erteilt und in der
anschliessenden Diskussion die Kompetenz des Regierungsrates zum Abschluss
des Baurechtsvertrages bezweifelt worden war, lud der Grosse Rat sein
Bureau ein, über die Sache zu berichten. Am 9. Februar 1961 beschloss der
Grosse Rat auf Antrag des Bureaus, die Frage der Kompetenz zur Bestellung
von Baurechten durch die Kommission für die Abänderung der Geschäftsordnung
des Regierungsrates überprüfen zu lassen, während er den die Veräusserung
des Kühlhauses betreffenden Teil des Berichtes an sein Bureau zurückwies
"zur erneuten Stellungnahme nach Vorliegen der Gerichtsentscheide".
C.- Am 23. Dezember 1960 hatten nämlich Max Schärer und 5 weitere
Stimmberechtigte die Beschlüsse des Regierungsrates vom 3. Oktober
und 15. November 1960 mit einem Rekurs beim Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht angefochten. Sodann hatten
diese Rekurrenten sowie W. Allgöwer mit 5 andern Stimmberechtigten am
14. Januar 1961 beim Bundesgericht zwei staatsrechtliche Beschwerden gemäss
Art. 84 lit. a und 85 lit. a OG gegen jene Beschlüsse des Regierungsrates
eingereicht.
Das Appellationsgericht ist mit Entscheid vom 27. Juni 1962 auf
den Rekurs nicht eingetreten, da die angefochtenen Beschlüsse des
Regierungsrates keine "Verfügungen" im Sinne von § 1 Abs. 2 und § 10
des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes seien und den Rekurrenten
zudem die Legitimation zur Rekurserhebung fehlen würde.
Mit den staatsrechtlichen Beschwerden wird beantragt, die Beschlüsse
des Regierungsrates vom 3. Oktober und 15. November 1960 aufzuheben
(Beschwerde Allgöwer) bzw. sie aufzuheben, insofern sie ohne den Vorbehalt
der Genehmigung durch den Grossen Rat und des Referendums gefasst
worden seien (Beschwerde Schärer) und (bzw. eventuell) den Regierungsrat
anzuweisen, den mit der Frigo abgeschlossenen Baurechtsvertrag dem Grossen
Rat zur Genehmigung unter Vorbehalt des Referendums vorzulegen. Die
Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat Missachtung der in der KV
niedergelegten Kompetenzordnung durch Verletzung der §§ 29 und 39 lit. e
und f KV sowie Verletzung von Art. 4 BV vor.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und die Frigo St. Johann
AG beantragen, auf beide Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie
abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Eintretens- und Verfahrensfragen. 1./3. - (Vereinigung der beiden
Beschwerden; Rechtzeitigkeit; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.)
Erwägung 4
4.- Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann die staatsrechtliche Beschwerde wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte (lit. a) nur gegen kantonale Erlasse
und Verfügungen (Entscheide) gerichtet werden. Unter Verfügungen sind
Hoheitsakte zu verstehen, die eine Behörde als Träger öffentlicher Gewalt
erlässt. Willensäusserungen, die sie als Subjekt des Privatrechts abgibt,
sind dagegen keine Verfügungen und können daher nicht mit staatsrechtlicher
Beschwerde angefochten werden (BGE 60 I 369, 72 I 15; BIRCHMEIER, Handbuch
des OG S. 311 und 315/16).
Mit den vorliegend angefochtenen Beschlüssen hat der Regierungsrat das
Finanzdepartement zum Abschluss eines Baurechtsvertrages mit der Frigo
ermächtigt (3. Oktober 1960) und den hierauf abgeschlossenen Vertrag
nachträglich genehmigt (15. November 1960). Obwohl ein solcher Vertrag
privatrechtlicher Natur ist, stellt die behördliche Willenserklärung,
die seinen Abschluss bewirkt, einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne
dar und gehört insofern dem öffentlichen Recht an, als dieses bestimmt,
welche Behörde zuständig ist zur Abgabe der Erklärung (IMBODEN, Der
nichtige Staatsakt S. 14, Der verwaltungsrechtliche Vertrag ZSR 1958
S. 49/50 a). Erst recht stellen die Beschlüsse, mit welchen eine obere
Verwaltungsbehörde eine untere zum Abschluss des Vertrages ermächtigt
bzw. diesen Abschluss nachträglich genehmigt, Verwaltungsakte dar. Und
zwar handelt es sich um Hoheitsakte, da die Oberbehörde dabei nicht
als Subjekt des Privatrechts, sondern als Träger öffentlicher Gewalt
handelt. Sollten hieran hinsichtlich der vorliegend angefochtenen
Beschlüsse noch Zweifel bestehen, weil diese Beschlüsse, wie der
Regierungsrat einwendet, die Ermächtigung zum Abschluss und die
"Perfektionierung" eines privatrechtlichen Vertrags zum Gegenstand
haben, so wären solche Zweifel nur insoweit möglich, als sich die
Beschlüsse auf den Inhalt des Baurechtsvertrages beziehen. Indem der
Regierungsrat in seinen Beschlüssen die Genehmigung des Grossen Rates
nicht vorbehielt, hat er indes auch die abschliessende Zuständigkeit der
Verwaltungsbehörden zum Abschluss des Vertrages in Anspruch genommen und
damit (entgegen seiner Bestreitung in der Beschwerdeantwort) über eine
Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen den Verwaltungsbehörden und dem
Grossen Rate entschieden. Dieser Entscheid über die Zuständigkeit kann
keine private Willenserklärung, sondern nur ein Hoheitsakt sein. Gerade
gegen diesen Entscheid aber richten sich die vorliegenden Beschwerden,
nicht gegen den Inhalt der Beschlüsse als solche wie in den Fällen BGE 60
I 369 und 72 I 15 und 280, wo das Vorliegen eines mit staatsrechtlicher
Beschwerde anfechtbaren Hoheitsaktes verneint worden ist.
Richtig ist freilich, dass die angefochtenen Beschlüsse niemanden
zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten und insofern
keine "Verfügungen" sind. Ein solches Anfechtungsobjekt ist jedoch
nur Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung
verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 lit. a OG). Die vorliegenden
Beschwerden sind aber auch, ja in erster Linie solche nach Art. 85 lit. a
OG wegen Verletzung des mit der Stimmberechtigung verbundenen Rechts des
Bürgers auf Mitwirkung bei den der Volksabstimmung vorbehaltenen Akten der
Rechtsetzung und Verwaltung. Eine solche Beschwerde kann sich auch gegen
einen Verwaltungsakt im weiteren Sinne, der keine Verfügung enthält,
richten, sofern damit geltend gemacht wird, dass er nach der KV unter
das Referendum fällt.
Erwägung 5
5.- Nach Art. 88 OG können Bürger und Korporationen nur bezüglich
solcher Rechtsverletzungen staatsrechtliche Beschwerde führen, die sie
persönlich treffen. Zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist
die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben; sie ist keine
Popularbeschwerde (BGE 88 I 179 mit Verweisungen).
Das Erfordernis der Verletzung in der persönlichen Rechtsstellung
gilt auch für die Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltentrennung. Zur
Erhebung der Rüge, dass ein Erlass oder eine Verfügung von einer andern
als der nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung zuständigen Behörde
ausgegangen sei, ist daher nur legitimiert, wer durch den Akt persönlich
betroffen ist (BGE 71 I 311, 82 I 97; KIRCHHOFER, Legitimation zum
staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 1935 S. 152). Würde mit den vorliegenden
Beschwerden lediglich geltend gemacht, dass der Regierungsrat den
Baurechtsvertrag mit der Frigo in Missachtung von § 39 lit. e und f
KV in eigener Kompetenz genehmigt habe, statt ihn dem Grossen Rate
zur Genehmigung zu unterbreiten, so würde den Beschwerdeführern die
Legitimation fehlen, da sie durch die angefochtenen Beschlüsse nicht
persönlich betroffen werden. Es ist ausschliesslich Sache des Grossen
Rates und nicht seiner einzelnen Mitglieder oder gar des Stimmbürgers,
sich gegen Übergriffe des Regierungsrates in die Kompetenz des Grossen
Rates zu wehren (BGE 82 I 98, 89 I 39).
Nun beanstanden die Beschwerdeführer aber nicht nur, dass die
angefochtenen Beschlüsse nicht gemäss § 39 lit. e und f KV dem Grossen
Rate zur Genehmigung unterbreitet worden sind, sondern auch, dass die
Beschwerdeführer dadurch an der Ausübung des fakultativen Referendums
(§ 29 KV) gehindert würden und in ihrem Stimmrecht verletzt seien. Zu
dieser Rüge sind sie legitimiert. Die in der KV vorgesehene Teilnahme
der Stimmberechtigten am Erlass von Rechtssätzen oder Verwaltungsakten
begründet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein politisches
Individualrecht, das mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht
werden kann. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Akt der Rechtsetzung
oder Verwaltung, der nach der Kantonsverfassung der Volksabstimmung
unterliegt, dieser entzogen wird, und der Stimmberechtigte ist legitimiert,
sich dagegen mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu wehren (BGE 89 I
39). Diese Legitimation ist vom Bundesgericht stets vorbehaltlos anerkannt
worden, wenn die gesetzgebende Behörde einen unter das obligatorische oder
fakultative Referendum fallenden Beschluss diesem nicht unterstellte (BGE
74 I 113 Erw. 1 und 175 Erw. 3, 76 I 24 Erw. 1 mit Verweisungen). Dagegen
äusserte das Bundesgericht gelegentlich Zweifel und liess die Frage
offen für den Fall, dass der angefochtene Akt von einer andern als der
gesetzgebenden Behörde ausgehe und daher als solcher dem Referendum nicht
unterliege (BGE 71 I 311/12 und dort angeführte frühere Urteile). Diese
Zweifel sind indessen unbegründet, wie auch die Rechtslehre mehrheitlich
angenommen hat (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 169; BLOCHER,
Berechtigt das politische Stimmrecht zur staatsrechtlichen Beschwerde
wegen Verletzung der Gewaltentrennung? Festgabe für Fritz Goetzinger
S. 15 ff.; KIRCHHOFER aaO S. 153 ff.; a.M. OSWALD, Die Gewaltentrennung,
ZSR 1943 S. 444/45 a). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, dem
Stimmberechtigten die Legitimation abzusprechen, wenn anstelle der
gesetzgebenden Behörde, die zuständig gewesen und deren Beschluss dem
Referendum unterstanden wäre, eine unzuständige Behörde handelt, deren
Beschluss als solcher dem Referendum nicht untersteht. Es macht für den
Stimmberechtigten keinen Unterschied, ob sein Recht auf Mitwirkung bei der
staatlichen Willensbildung dadurch verletzt wird, dass die gesetzgebende
Behörde selber einen von ihr gefassten Beschluss in Verletzung der
KV dem obligatorischen oder fakultativen Referendum entzieht, oder ob
der Regierungsrat dieses Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die dem
Referendum unterstehende Beschlussfassung durch die gesetzgebende Behörde
verhindert, indem er den nach der verfassungsmässigen Kompetenzordnung
der gesetzgebenden Behörde zustehenden Beschluss in eigener Zuständigkeit
fasst. Im einen wie im andern Falle wird der Stimmberechtigte um die
Ausübung des ihm zustehenden Rechts auf Mitwirkung bei der staatlichen
Willensbildung gebracht und ist er insofern in seiner Rechtsstellung
betroffen; ja die Umgehung des Referendums durch den Regierungsrat
erscheint als ein noch schwererer Eingriff in die Rechte des Stimmbürgers
als die Umgehung durch die volksvertretende und gesetzgebende Behörde. Auch
in diesem Falle muss dem Stimmberechtigten daher die Legitimation zur
staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt werden. Das Bundesgericht hat diese
Legitimation, trotz der geäusserten Zweifel, übrigens noch nie verneint,
auch nicht in dem in der Beschwerdeantwort des Regierungsrates erwähnten
Urteil BGE 82 I 93, wo nicht, wie im vorliegenden Falle, geltend gemacht
worden ist, der angefochtene Beschluss sei der Volksabstimmung entzogen
worden (S. 97). Im Gegenteil hat das Bundesgericht bei der Beurteilung von
Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen, mit denen die Umgehung
des Referendums durch Erlass eines Rechtssatzes auf dem Verordnungswege
statt in einem dem Referendum unterliegenden Gesetz gerügt worden war,
wiederholt erklärt, die Legitimation der Beschwerdeführer folge aus
deren Eigenschaft als stimmberechtigte Kantonseinwohner, ohne dass es
eines weiteren persönlichen Interesses an der Aufhebung der angefochtenen
Verordnung bedürfe (nicht veröffentl. Erw. 2 der Urteile vom 3. April 1944
i.S. Bühler c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt [70 I 5 ff.] und
vom 21. März 1962 i.S. Rohner c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen
[88 I 31 ff.]). Das gleiche muss gelten, wenn sich die Beschwerde nicht
gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, sondern wie hier gegen eine
Verwaltungsmassnahme des Regierungsrates richtet.
Die Legitimation der Beschwerdeführer wäre selbst dann zu bejahen,
wenn der Grosse Rat in der streitigen Zuständigkeitsfrage mit dem
Regierungsrat einig gehen würde, was übrigens noch nicht feststeht,
da er seine Stellungnahme bis nach Vorliegen der Gerichtsentscheide
verschoben hat. Der Stimmbürger muss zur Geltendmachung seines Rechts
auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung auch dann befugt sein,
wenn die gesetzgebende Behörde und der Regierungsrat übereinstimmend
eine Zuständigkeitsvorschrift der KV in einer Weise auslegen, die nach
der Behauptung der Beschwerdeführer auf eine Umgehung des Referendums
hinausläuft, denn dies ändert nichts an der behaupteten Verletzung der
Rechte des Stimmbürgers. Die Beschwerdeführer sind daher insoweit, als
sie eine Verletzung dieses Mitwirkungsrechtes durch Missachtung der §§ 29
und 39 lit. e und f KV rügen, zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
Ihre Legitimation lässt sich auch nicht etwa mit der Begründung
verneinen, dass der ohne den Vorbehalt der Genehmigung durch den Grossen
Rat abgeschlossene Baurechtsvertrag mit der Frigo durch Eintragung
im Grundbuch erfüllt worden sei und die Beschwerdeführer daher daran,
dass der Vertrag dem Grossen Rat zur Genehmigung unterbreitet werde, kein
aktuelles praktisches Interesse mehr hätten. Die Beschwerdeführer streben
diese Beschlussfassung des Grossen Rates an, weil damit der Abschluss
des Baurechtsvertrages dem fakultativen Referendum unterstellt wird,
über dessen Umgehung sie sich beschweren. Daran, dass die Ergreifung
des Referendums ermöglicht werde, haben sie als Stimmbürger ein
Interesse, das unabhängig ist von den zivilrechtlichen Folgen, die eine
allfällige Verweigerung der Genehmigung durch den Grossen Rat oder, nach
Zustandekommen des Referendums, durch die Volksabstimmung hätte. Welches
diese zivilrechtlichen Folgen sind, ist nicht im vorliegenden
staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in dem es einzig um das Recht
des Stimmbürgers auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung geht,
zu prüfen, sondern wird gegebenenfalls vom Zivilrichter zu entscheiden
sein. Übrigens würde selbst das Fehlen eines aktuellen Interesses
dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegenstehen, da nach der
Rechtsprechung (BGE 87 I 245 mit Verweisungen) von diesem Erfordernis
abgesehen wird, wenn es sich um ein Verhalten der Behörden handelt, das
sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf seine Verfassungsmässigkeit
überprüft werden könnte und sich anderseits jederzeit wiederholen könnte,
was hier zweifellos zutrifft.
6./7. - (Substantiierung und kassatorischer Charakter der Beschwerden.)
II. Materielle Beurteilung.
Erwägung 8
8.- (Freie Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.)
A.- Verletzung von § 29 K V.
Erwägung 9
9.- Nach dem in beiden Beschwerden angerufenen § 29 KV unterstehen
endgültige Grossratsbeschlüsse, die weder persönlicher noch dringlicher
Natur sind, dem fakultativen Referendum. Als Verletzung dieser
Bestimmung werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, dass
er in Missachtung von § 39 lit. e und f KV den vom Finanzdepartement
abgeschlossenen Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht dem Grossen Rate zur
Genehmigung unterbreitet und durch diese Unterlassung die Möglichkeit
der Stimmbürger, gegen den Genehmigungsbeschluss des Grossen Rates
das fakultative Referendum zu ergreifen, vereitelt habe. § 29 KV kann
daher nicht unmittelbar verletzt sein, sondern höchstens mittelbar durch
Verletzung von § 39 lit. e und f KV, weshalb der Berufung auf § 29 keine
selbständige Bedeutung zukommt.
B. Verletzung von § 39 lit. e K V.
Erwägung 10
10.- Nach § 39 lit. e KV bedarf es zur "Veräusserung oder Verpfändung"
von (staatlichen) Liegenschaften der Bewilligung des Grossen Rates,
sofern ihr Wert einen durch Gesetz zu bestimmenden Betrag übersteigt,
der zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse auf Fr. 50'000.--
festgesetzt war (und inzwischen durch Ergänzungsgesetz vom 14. Dezember
1961 auf Fr. 150'000.-- erhöht worden ist).
Erwägung 11
11.- Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die in § 39 lit. e
KV nicht genannte Bestellung eines Baurechts wegen ihrer weitreichenden
rechtlichen Wirkungen selbst dann unter den Begriff "Veräusserung" falle
oder doch, in Ausfüllung einer Lücke der KV, der "Veräusserung" oder
"Verpfändung" gleichzustellen sei, wenn sie ein unüberbautes Grundstück
zum Gegenstand habe.
Das Bundesgericht hat bereits im Urteil vom 9. September 1953 i.S.
Bolliger (Erw. 5 c) geprüft, ob die Einräumung eines Baurechts unter §
39 lit. e KV falle. Es hat dies verneint, weil dabei das Eigentum am
Boden nicht auf den Bauberechtigten übertragen, sondern lediglich mit
einer Dienstbarkeit zu seinen Gunsten belastet werde und nur die vom
Bauberechtigten gestützt auf das Baurecht errichteten Bauten für die Dauer
dieses Rechts sein Eigentum würden. Die Ausführungen der Beschwerdeführer
geben keinen Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen.
Die Bestellung eines Baurechts ist rechtlich keine Veräusserung des
Grundstücks, sondern dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit (Art. 779
ZGB, BGE 52 II 37, HAAB N. 2 und MEIER-HAYOZ N. 8 zu Art. 675 ZGB). Der
Einwand in der Beschwerde Allgöwer (S. 16), § 39 lit. e KV unterstelle
nicht die Eigentumsübertragung, sondern die "Veräusserung" der Genehmigung
durch den Grossen Rat, ist unbehelflich. Die "Veräusserung" ist allerdings
ein weiterer Begriff als der in § 16 des Gemeindegesetzes allein genannte
"Verkauf" und umfasst jede Übertragung des Eigentums vom bisherigen Inhaber
an einen Dritten, gleichgültig, ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines
andern Vertrages erfolgt. Durch die blosse Bestellung eines Baurechts am
Boden geht dieser aber nicht in das Eigentum des Bauberechtigten über,
wird also nicht veräussert, sondern lediglich mit einer Dienstbarkeit
belastet. Auch lassen sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen
dieser Belastung derjenigen der Veräusserung nicht einfach gleichsetzen,
da der Eigentümer den Boden auch während der Dauer des Baurechts veräussern
und belasten kann und der Baurechtszins nicht die gleiche Funktion wie
der Kaufpreis hat, sondern einem Miet- oder Pachtzins ähnlich ist (BGE 82
II 384 Erw. 3). Ebensowenig lässt sich die Bestellung eines Baurechts der
Verpfändung gleichsetzen; es handelt sich um zwei voneinander verschiedene
Rechtsinstitute mit verschiedenen rechtlichen Wirkungen und ungleichen
Risiken für den Grundeigentümer.
Darin, dass § 39 lit. e KV das Baurecht nicht erwähnt, liegt auch
keine Lücke der KV, die ausgefüllt werden müsste. Beim Erlass der KV
im Jahre 1889 kannte der Kanton Basel-Stadt das Institut des Baurechts
freilich so wenig wie die andern Kantone; es wurde erst durch das ZGB
eingeführt (CHRISTEN, Das Baurecht nach dem ZGB, Diss. 1909 S. 20). Dagegen
waren Dienstbarkeiten von jeher bekannt, und zwar auch solche, die wie
teilweise oder gänzliche Bauverbote die Benützung und damit den Wert des
Grundstücks erheblich beschränken. Indem der Verfassungsgesetzgeber in §
39 lit. e KV nur die Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften,
nicht auch deren Belastung mit Dienstbarkeiten erwähnte, hat er
keineswegs eine lückenhafte Ordnung geschaffen, sondern die Errichtung
von Dienstbarkeiten von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Hätte er
nach dem Erlass des ZGB das damit eingeführte Baurecht im Gegensatz zu
andern Dienstbarkeiten der Genehmigungspflicht unterstellen wollen,
dann hätte er lit. e entsprechend ergänzen müssen. Nachdem er dies
nicht getan hat, muss es mit Bezug auf das Baurecht bei der bisherigen
Ordnung für die Dienstbarkeiten bleiben und kann von einer Lücke, die
ausgefüllt werden müsste, nicht die Rede sein. Das Gesetz betreffend
Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November 1919 erklärt denn auch
den Regierungsrat als zuständig zur Abgabe von Hafengelände im Baurecht,
ohne diese ausschliessliche Kompetenz durch eine Wertgrenze im Sinne
von § 39 lit. e KV zu beschränken. Daraus geht hervor, dass auch der
Gesetzgeber der Auffassung ist, dass Baurechtsverträge im Gegensatz zur
Veräusserung und Verpfändung nicht unter diese Bestimmung fallen, wäre
das Gesetz doch sonst insofern verfassungswidrig, als es die Zuständigkeit
des Regierungsrates durch keine Wertgrenze beschränkt. ...
Erwägung 12
12.- Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass auch dann, wenn
§ 39 lit. e KV auf die Bestellung eines Baurechts an einem unüberbauten
Grundstück nicht anwendbar sei, der Baurechtsvertrag mit der Frigo
gleichwohl darunter falle, weil damit das auf dem belasteten Grundstück
befindliche Kühlhausgebäude im Wert von mehreren Millionen Franken an die
Frigo veräussert worden sei. Der Regierungsrat bestreitet das Vorliegen
einer Veräusserung, weil es sich bei diesem Eigentumsübergang lediglich um
die gesetzliche Folge der Dienstbarkeitserrichtung handle und die Frigo
nicht frei wie ein Eigentümer (Art. 641 ZGB) über das Gebäude verfügen,
sondern es nur nach Massgabe des Baurechtsvertrags nutzen könne; der
Regierungsrat habe denn auch, wie sich aus 9 Baurechtsverträgen aus den
Jahren 1942-1961 ergebe, stets angenommen, dass die Bewilligung des Grossen
Rates auch für die Bestellung von Baurechten an überbauten Grundstücken
nicht erforderlich sei, und diese langjährige Übung, die der Grosse
Rat gekannt und stillschweigend gebilligt habe, sei, sofern sie nicht
als ergänzendes Gewohnheitsrecht zu betrachten sein sollte, doch für die
Auslegung der KV von erheblicher Bedeutung, zumal auch die entsprechenden
für die Land- und Bürgergemeinden aufgestellten Gesetzesvorschriften in
der Praxis gleich ausgelegt würden.
a) § 39 lit. e KV bezieht sich offensichtlich auf zivilrechtliche
Verträge über staatliche Liegenschaften. Die darin verwendeten Begriffe
"Veräusserung" und "Verpfändung" sind daher im Sinne des (jeweils
geltenden) Zivilrechts zu verstehen, haben also heute die Bedeutung,
die ihnen im ZGB und OR zukommt. Diese Gesetze aber (vgl. z.B. Art. 648,
811, 832/33, 846, 868 und 890 ZGB, 218, 259 und 281 OR) wie übrigens auch
der allgemeine Sprachgebrauch verstehen unter "Veräusserung" einer Sache
die Übertragung des Eigentums an dieser (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER N. 3 zu
Art. 259, während HAAB N. 9 zu 647 den Begriff ohne weiteres als "klar"
bezeichnet und nicht definiert). Und zwar gilt als Veräusserung, wie
bereits in Erw. 11 ausgeführt, jede Eigentumsübertragung, gleichgültig
ob sie auf Grund eines Kaufs oder eines andern Vertrags erfolgt,
also auch eine solche auf Grund eines Tausch-, Schenkungs- oder
Baurechtsvertrages. Nun gehört es zum Wesen des Baurechts, dass seine
Begründung das Akzessionsprinzip (Art. 667 Abs. 2 ZGB) durchbricht, indem
das auf dem Grundstück bereits bestehende oder später errichtete Bauwerk
nicht dem Bodeneigentümer gehört, sondern für die Dauer des Baurechts
Eigentum des Bauberechtigten wird (Art. 675 Abs. 1 ZGB; HAAB N. 4, 8 und
9 sowie MEIER-HAYOZ N. 10 zu Art. 675 ZGB; vgl. BGE 85 I 279 Erw. 2). Mit
der Eintragung des der Frigo eingeräumten Baurechts ist somit das Kühlhaus
aus dem Eigentum des Staates in dasjenige der Frigo übergegangen, an diese
"veräussert" worden. Dabei kann es auch nicht zweifelhaft sein, dass eine
"Liegenschaft" im Sinne von § 39 lit. e KV veräussert worden ist, obwohl
ein Bauwerk im allgemeinen nicht als Liegenschaft bezeichnet wird. Wenn
die Bestimmung von Veräusserung von "Liegenschaften" spricht, so muss
darunter vernünftigerweise nicht nur die Veräusserung einer Liegenschaft
als Ganzes, sondern auch diejenige von Teilen fallen, seien es Teilflächen
oder seien es Dauerbauten, die bisher Bestandteil der Liegenschaft waren.
Dass die vorliegende Baurechtsbestellung nicht nur rechtlich, wegen
der damit verbunden Eigentumsübertragung, sondern auch wirtschaftlich
durchaus als Veräusserung des Kühlhauses zu gelten hat, ergibt sich
daraus, dass der Regierungsrat zunächst im Beschluss vom 19. Mai 1959 den
Verkauf des Kühlhauses in Aussicht genommen und sich dann im Beschluss
vom 3. Oktober 1960 zwar mit der Abgabe im Baurecht einverstanden erklärt
hat, jedoch verlangte, dass der "Wert" des Kühlhauses durch einen während
20 Jahren um Fr. 250'000. - jährlich erhöhten Baurechtszins zu "tilgen"
sei. Mit dem Erlöschen des Baurechts wird das Kühlhaus (samt den von
der Frigo errichteten weiteren Bauten) freilich entschädigungslos in
das Eigentum der Einwohnergemeinde Basel übergehen. Diese zeitliche
Beschränkung des Eigentums, wie sie auch beim Verkauf unter Vorbehalt
eines Rückkaufsrechts vorkommt, ändert jedoch nichts daran, dass das
Eigentum am Kühlhaus für die Dauer des Baurechts, d.h. für 50-100 Jahre,
auf die Frigo übergeht, also eine Veräusserung vorliegt. An der Stellung
der Frigo als Eigentümerin des Kühlhauses wird auch dadurch, dass sie
nach dem Baurechtsvertrag für bauliche Veränderungen der Zustimmung des
Finanzdepartements und für die Veräusserung und Belastung des Baurechts der
Genehmigung des Regierungsrates bedarf, nichts geändert, ganz abgesehen
davon, dass jedenfalls die Veräusserungs- und Belastungsbeschränkung nur
obligatorische Wirkung hat.
Schliesst demnach der Baurechtsvertrag mit der Frigo die Veräusserung
einer Liegenschaft in sich, so bedarf er nach § 39 lit. e KV der
Bewilligung des Grossen Rates, sofern die gesetzliche Wertgrenze von
Fr. 50'000. - überschritten ist, was angesichts des Wertes des Kühlhauses
zweifellos zutrifft.
b) Der Regierungsrat legt mit der Beschwerdeantwort eine Reihe von
Baurechtsverträgen vor, mit denen er dartun will, dass er sich an eine
langjährige Übung gehalten habe, wenn er auch den Baurechtsvertrag mit
der Frigo nicht dem Grossen Rat zur Bewilligung unterbreitet habe. Er
behauptet indes nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, dass diese Übung ein
Gewohnheitsrecht begründet habe, wogegen die Frigo erklärt, eine allfällige
Lücke in § 39 lit. e KV wäre längst kraft Gewohnheitsrechts, d.h. durch die
jahrzehntelange unangefochtene Übung des Regierungsrates ausgefüllt worden.
Die Berufung auf diese Praxis ist indessen unbehelflich. Die Rechtsprechung
des Bundesgerichts anerkennt zwar das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch
auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle, übt dabei aber
grosse Zurückhaltung (BGE 83 I 247 und dort angeführte frühere Urteile,
84 I 95). Insbesondere vermag das Gewohnheitsrecht das geschriebene
Verfassungsrecht nicht abzuändern oder einzuschränken, sondern nur
Lücken desselben auszufüllen (BGE 74 I 176, nicht veröffentl. Urteile
vom 7. Dezember 1949 i.S. Affolter Erw. 7 und vom 23. Dezember 1959
i.S. Hofer Erw. 7 a). § 39 lit. e KV weist aber, wie bereits in Erw. 11
ausgeführt wurde, keine Lücke auf und ist, wie in Erw. 11 und 12 lit. a
weiter dargelegt wurde, dahin auszulegen, dass darunter die Bestellung von
Baurechten zwar nicht an unüberbautem Boden, wohl aber an Grundstücken, auf
denen sich bereits Gebäude befinden, fällt. Die vom Regierungsrat und der
Frigo behauptete Praxis ist somit, jedenfalls was Baurechtsbestellungen
an überbauten Liegenschaften betrifft, verfassungswidrig und könnte
dem geschriebenen Verfassungsrecht selbst dann nicht entgegengehalten
werden, wenn die für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlichen
Voraussetzungen erfüllt wären. Es braucht daher nicht untersucht zu
werden, ob alle oder nur einzelne der vom Regierungsrat vorgelegten 9
Baurechtsverträge eine bereits überbaute Liegenschaft betreffen und die
Wertgrenze übersteigen, was die Beschwerdeführer für die Mehrzahl der
Verträge bestreiten, noch braucht geprüft zu werden, inwieweit der Grosse
Rat diese Praxis kannte und billigte. Anderseits kann offen bleiben, wie
es sich mit den zahlreichen, in den Repliken genannten Baurechtsverträgen
verhält, die der Regierungsrat auf Grund eines Grossratsbeschlusses
bzw. unter Vorbehalt der Genehmigung des Grossen Rates und des Referendums
abgeschlossen haben soll.
Noch weniger als mit seiner eigenen Praxis kann der Regierungsrat die
Verfassungsmässigkeit seines Vorgehens mit der in der Beschwerdeantwort
dargestellten Praxis der Land- und Bürgergemeinden zu den § 39 lit. f
KV analogen Bestimmungen in § 16 Ziff. 6 des Gemeindegesetzes und
§ 24 der Geschäftsordnung des Bürgerrates dartun, zumal es in den
Fällen, die zu Auseinandersetzungen Anlass gegeben haben, nicht um die
Kompetenzabgrenzung zwischen Exekutive und Legislative ging, sondern um
den Umfang der Aufsichtsgewalt der Bürgergemeinde über die Zünfte und
die Christoph Merian'sche Stiftung. Übrigens zeigen die Ausführungen
im Bericht des Bürgerrates vom 29. April 1958, dass mit Bezug auf die
Genehmigungspflicht für Baurechtsverträge in Basel Unsicherheit herrscht
und von einer gefestigten einheitlichen Praxis nicht die Rede sein kann.
C. Verletzung von § 39 lit. f K V.
Erwägung 13
13.- Obwohl die angefochtenen Beschlüsse insoweit, als sie die
Genehmigung durch den Grossen Rat nicht vorbehalten, § 39 lit. e KV
verletzen und infolgedessen aufzuheben sind, ist auch die weitere Rüge
der Verletzung von § 39 lit. f KV zu prüfen. Dies rechtfertigt sich
nicht nur wegen der Tragweite des vorliegenden Rechtsstreites und wegen
der bei den kantonalen Behörden offenbar bestehenden Unsicherheit über
die Bedeutung der Bestimmung, sondern auch deshalb, weil inbezug auf §
39 lit. f noch weniger als inbezug auf lit. e Zweifel daran möglich sind,
dass die Beschlüsse des Regierungsrates dem Grossen Rate zur Genehmigung
zu unterbreiten und die Beschwerden begründet sind.
Erwägung 14
14.- Nach § 39 lit. f KV ist der Grosse Rat zuständig zur Ratifikation
von wichtigen Verträgen, sofern dieselbe nicht aus besondern Gründen
dem Regierungsrat überlassen wird. Während die in lit. e verwendeten
Ausdrücke "Veräusserung" und "Verpfändung" als klar und eindeutig
erscheinen, ist der Begriff des "wichtigen Vertrages" offensichtlich
unbestimmt und auslegungsbedürftig-Gesetzesmaterialien, aus denen sich
Anhaltspunkte für die Auslegung ergäben, sind von keiner Seite vorgelegt
oder angerufen worden. Die Bestimmung geht offenbar auf die KV von 1833
zurück, nach welcher "Staatsverträge und wichtige ökonomische Traktate"
vom Grossen Rate zu ratifizieren waren (§ 24 Abs. VIII). Daraus, dass die
Kantonsverfassungen von 1875 und 1889 anstatt dessen einfach von "wichtigen
Verträgen" sprechen, lassen sich, da der Grund der Änderung des Wortlauts
unbekannt ist, keine Schlüsse für die Auslegung ziehen. Diese ist auf
den Wortlaut und die bisherige Praxis der kantonalen Behörden angewiesen.
Erwägung 15
15.- Der Regierungsrat behauptet, mit "wichtigen Verträgen" seien
nicht wirtschaftlich wichtige Verträge gemeint, sondern Vereinbarungen
mit andern Gemeinwesen (Bund, Kantone, Gemeinden, ausländische Staaten)
sowie Verträge mit öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten
des basel-städtischen Rechts. Diese Auslegung entspreche der bisherigen
Praxis und finde ihre Stütze in dem in § 39 lit. f KV verwendeten Ausdruck
"Ratifikation" im Gegensatz zu "Bewilligung" in lit. e.
Diese Verschiedenheit der Ausdrücke ist indes nicht schlüssig. Sie
dürfte ihren Grund ausser in der verschiedenen Entstehungszeit
("Ratifikation" findet sich schon in der KV von 1833, "Bewilligung" erst
in der KV von 1889), darin haben, dass mit "Bewilligung" die zum voraus
einzuholende Zustimmung gemeint ist, wie sie bei dinglichen Verfügungen am
Platze ist, mit "Ratifikation" dagegen die nachträgliche Genehmigung, wie
sie auch in rein privatrechtlichen Verträgen im Falle des Abschlusses durch
Stellvertreter oder durch Organe juristischer Personen häufig vorbehalten
wird. Dass aber eine feste Praxis im Sinne der vom Regierungsrat
vertretenen Auslegung bestände, vermag der Hinweis auf einige vom Grossen
Rat ratifizierte Verträge mit Gemeinwesen und öffentlichrechtlichen
Körperschaften nicht darzutun, da daraus noch nicht folgt, dass nur
solche Verträge als "wichtig" im Sinne von § 39 lit. f KV behandelt
wurden. Der Regierungsrat hat denn auch im Ratschlag vom 16. Mai 1955,
der Baurechtsverträge mit der Christoph Merian'schen Stiftung betrifft,
selber ausgeführt, dass allein schon die Vertragsdauer von 99 Jahren,
aber auch die Wichtigkeit des Vertragswerks an sich die Ratifikation durch
den Grossen Rat gemäss § 39 lit. f KV erfordere, und in ähnlichem Sinne
hat sich der Regierungsrat im Ratschlag vom 14. Oktober 1926 inbezug
auf einen Baurechtsvertrag mit Angelo Villa und das Justizdepartement
in seinem Rechtsgutachten vom 21. Mai 1954 zum Baurechtsvertrag der
Rebleutenzunft mit der Globus AG geäussert, während es an einer früheren
Äusserung im Sinne der in der Beschwerdeantwort vertretenen Auslegung von
§ 39 lit. f KV fehlt. Von einer dahingehenden einheitlichen Auffassung
und ständigen Praxis kann somit nicht die Rede sein. Nicht anders
verhält es sich mit der angeblichen Praxis der Bürgergemeinden zu der
analogen Bestimmung in § 16 Ziff. 8 des Gemeindegesetzes; aus den zum
Nachweis dieser Praxis vorgelegten Berichten und Gutachten geht vielmehr
hervor, dass Unsicherheit darüber besteht, was wichtige Verträge sind und
inwieweit Baurechtsverträge darunter fallen 16. - Für den Fall, dass sich
die Wichtigkeit des Vertrages nicht nach der Natur des Vertragspartners,
sondern nach dem Vertragsinhalt bestimmen sollte, macht der Regierungsrat
geltend, dass der Baurechtsvertrag nur "wichtig" sein könnte, wenn er
"Grundlagen der staatlichen Aufgaben berührt, wenn er Verpflichtungen
auferlegt, die ihrem Inhalt und ihrer Natur nach die Entscheidung über
künftige Aufgaben des Staates in fühlbarem Masse präjudizieren". Damit
will der Regierungsrat offenbar sagen, dass es für die Frage, ob ein
Vertrag wichtig sei, nicht auf seine wirtschaftliche Tragweite, sondern
auf seine staatsrechtliche Bedeutung ankomme.
a) Dass ein Vertrag selbst bei grösster wirtschaftlicher Tragweite für
den Kanton nicht "wichtig" sei und ein Baurechtsvertrag aus diesem Grunde
nicht unter diese Bestimmung fallen könne, erscheint als zweifelhaft. Eine
Praxis in diesem Sinne ist nach dem in Erw. 15 Gesagten jedenfalls
nicht dargetan. Ebensowenig schlüssig ist der Hinweis auf § 6 Abs. 3 des
Gesetzes betreffend Verwaltung der Rheinhafenanlagen vom 13. November
1919, wonach der Regierungsrat zuständig ist zur Abgabe von Hafengelände
im Baurecht. Die Anwendung dieser Bestimmung auf bereits überbautes
Hafengelände wäre, soweit die gesetzliche Wertgrenze überschritten wird,
wohl mit § 39 lit. e KV unvereinbar und verfassungswidrig. § 39 lit. f aber
schreibt die Ratifikation des Grossen Rates nur vor, "insofern dieselbe
nicht aus besonderen Gründen dem Regierungsrat überlassen wird". Von dieser
Möglichkeit kann nicht nur der Grosse Rat in einem konkreten Einzelfall
Gebrauch machen, sondern auch der Gesetzgeber für bestimmte Kategorien von
wichtigen Verträgen, und mit einer solchen generellen Ausnahmebestimmung
dürfte man es hier zu tun haben, wobei der "besondere Grund" darin läge,
dass das Hafengelände seiner Natur nach von vorneherein für die Vermietung,
Verpachtung und Abgabe im Baurecht bestimmt ist.
Ob und wann Verträge und insbesondere Baurechtsverträge im Hinblick auf
ihre wirtschaftliche Tragweite als "wichtige Verträge" im Sinne von § 39
lit. f KV zu gelten haben und inwieweit das Ermessen des Regierungsrates
und des Grossen Rates bei der Anwendung dieses unbestimmten Begriffs
geht, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Baurechtsvertrag mit
der Frigo jedenfalls wegen seiner staatsrechtlichen Bedeutung unter diese
Bestimmung fällt.
b) Der Betrieb öffentlicher Schlachthäuser gehörte im Kanton
Basel-Stadt von jeher zu den Aufgaben des Gemeinwesens. Da die bisherigen
Anlagen den steigenden Anforderungen immer weniger genügten, hat der
Grosse Rat am 1. September 1938 unter Vorbehalt des (in der Folge nicht
ergriffenen) fakultativen Referendums beschlossen, im Wasenboden einen
neuen Schlachthof nach Massgabe der vorgelegten Pläne zu erstellen. Diese
Pläne umfassten u.a. ein zentrales Kühlhaus, das im Jahre 1951 als erste
Anlage des neuen Schlachthofs fertiggestellt wurde und nun zusammen mit
unbebautem Land Gegenstand des Baurechtsvertrags mit der Frigo ist.
Der Regierungsrat anerkennt, dass dieser Baurechtsvertrag
"die Preisgabe des ursprünglichen Schlachthofprojekts" bedeutet
(Beschwerdeantwort S. 44), und bestreitet mit Recht nicht, dass dieses auf
dem sog. Zentralhallensystem beruhende Projekt so, wie es in dem mangels
Ergreifung des Referendums rechtskräftig gewordenen Grossratsbeschluss
vom 1. September 1938 festgelegt worden ist, nicht mehr ausgeführt
werden kann. Ein Vertrag, durch den dergestalt die Ausführung eines vom
Grossen Rat beschlossenen und von den Stimmberechtigten stillschweigend
gebilligten Bauprojektes für den Betrieb eines öffentlichen Werkes von der
Bedeutung und vom Umfange des in den ursprünglichen Plänen vorgesehenen
Schlachthofs verunmöglicht wird, kann nicht anders denn als "wichtiger
Vertrag" im Sinne von § 39 lit. f KV bezeichnet werden. Sofern und soweit
dem Regierungsrat beim Entscheid darüber, ob ein solcher Vertrag vorliege,
ein Spielraum des Ermessens einzuräumen ist, wären dessen Grenzen durch
die Annahme, der Vertrag sei nicht wichtig, offensichtlich überschritten.
D. Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung.
Erwägung 17
17.- Angesichts des Grossratsbeschlusses vom 1. September 1938
hätte der Regierungsrat seine verfassungsmässigen Kompetenzen mit den
angefochtenen Beschlüssen übrigens selbst dann überschritten, wenn die
KV keine Sonderbestimmungen wie § 39 lit. e und f KV enthielte oder der
Baurechtsvertrag mit der Frigo nicht unter diese Bestimmungen fiele. Mit
dem erwähnten Beschluss hat der Grosse Rat die Verwendung des Landes im
Wasenboden für den Betrieb eines öffentlichen Schlachthofes und dessen
Erstellung nach bestimmten, auf dem Zentralhallensystem beruhenden Plänen
beschlossen. Nachdem dieser Beschluss mangels Ergreifung des Referendums
rechtskräftig geworden war, konnte er nur durch einen gleichen Akt
und nicht durch einen Beschluss des Regierungsrates beseitigt werden
(vgl. BGE 50 I 232 ff., wo es als unzulässig erklärt wurde, eine durch
Gesetz geschaffene Beamtung durch einfachen Grossratsbeschluss aufzuheben
oder eingehen zu lassen). Dass der Regierungsrat den Grossratsbeschluss
nicht formell aufgehoben oder als dahingefallen erklärt, sondern dass
er durch den Abschluss des Baurechtsvertrages mit der Frigo lediglich
seine Ausführung verunmöglicht hat, vermag sein Vorgehen nicht zu
rechtfertigen. So wenig der Regierungsrat den Grossratsbeschluss aufheben
durfte, so wenig war er befugt, den Schlachthof nach andern als den diesem
Beschluss zugrunde liegenden Plänen zu erstellen oder die Ausführung
des Beschlusses durch Abschluss eines Baurechtsvertrages über das als
Schlachthofareal bestimmte Land und über das nach jenen Plänen bereits
erstellte Kühlhaus zu verunmöglichen. Wenn der Regierungsrat fand, dass
das vom Grossen Rat seinerzeit beschlossene Projekt überholt sei und
sich infolge der Ablehnung durch weite Kreise der Metzgerschaft nicht
mehr verwirklichen lasse, durfte er den Grossratsbeschluss nicht einfach
als ganz oder teilweise "gegenstandslos, also nicht mehr rechtskräftig"
(Beschwerdeantwort S. 4) behandeln. Vielmehr hatte er dem Grossen Rat
einen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung des früheren Beschlusses zu
unterbreiten und steht es ausschliesslich dem Grossen Rat zu, darüber im
einen oder andern Sinne zu entscheiden, wobei sein Beschluss wiederum
dem fakultativen Referendum unterliegt. Sofern es dem Regierungsrat
nicht möglich gewesen sein sollte, dem Grossen Rat einen solchen Antrag
zu unterbreiten, so hatte er ihm jedenfalls den Baurechtsvertrag mit der
Frigo, der die Ausführung des früheren Grossratsbeschlusses verunmöglicht,
zur Genehmigung vorzulegen, da es nur dem Grossen Rat (unter Vorbehalt des
fakultativen Referendums) zustehen kann, eine seinem früheren Beschluss
widersprechende Verwendung des Landes im Wasenboden und des als Bestandteil
des geplanten Schlachthofes erstellten Kühlhauses zu bewilligen.
Erwägung 18
18.- Der Regierungsrat und insbesondere die Frigo wenden schliesslich
ein, nach dem Gebote der Rechtssicherheit und nach Treu und Glauben
müsse sich der Vertragspartner auf die vom Regierungsrat in Anspruch
genommene Zuständigkeit zum Abschluss eines Vertrages verlassen
können, zumal wenn das Rechtsgeschäft wie hier bereits im Grundbuch
eingetragen worden sei und dadurch dingliche Wirkung erhalten habe;
weder der Grosse Rat noch die Stimmbürger könnten ein solches, vom
Regierungsrat vorbehaltlos abgeschlossenes Rechtsgeschäft hinterher
als genehmigungspflichtig bezeichnen-Der Einwand ist unbegründet. Die
Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben wie auch
die Erfüllung des Vertrags durch Eintragung im Grundbuch mögen in einer
allfälligen Auseinandersetzung zwischen dem Kanton und der Frigo vor dem
Zivilrichter von Bedeutung sein, können aber dem Stimmberechtigten und
der von ihm erhobenen Rüge, sein Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen
Willensbildung sei durch den Abschluss des Vertrages verletzt worden,
nicht entgegengehalten werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und
die Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 3. Oktober
und 15. November 1960 insoweit, als sie die Genehmigung durch den Grossen
Rat nicht vorbehalten, aufgehoben.