BGE 89 IV 62
89 IV 62
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1963 i.S. Probst
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Regeste
Art. 58 Abs. 1 StGB. Einziehung.
1. Zum Verhältnis der allgemeinen Einziehungsbestimmung zu Art. 153
Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB (Erw. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen nachgemachte Waren (Goldstücke)
nach Art. 58 Abs. 1 StGB einzuziehen sind (Erw. 2).
Sachverhalt
A.- Am 15. Oktober 1962 traf beim Zollamt Zürich-Post eine an Probst
adressierte Sendung der in Bonn niedergelassenen Firma J. Hausmann &
Co. KG ein. Sie enthielt 15 Goldstücke, wovon neun im Nominalwert
von 20 Reichsmark und je drei im Nominalwert von 10 bzw. 5 Reichsmark.
Dreizehn davon hatten das Aussehen deutscher Kaisermünzen mit Jahrzahlen
1872 bis 1913, zwei dagegen das Aussehen deutscher Reichsmünzen "Hamburg"
mit der Jahrzahl 1877 bzw. 1897. Alle waren in der Zollinhaltserklärung
als "Goldmünzen (Nachprägungen)" und auf der beigelegten Rechnung als
"Original-Reichsgold-Nachprägungen" bezeichnet.
Die Sektion für Edelmetallkontrolle der Eidg. Oberzolldirektion
stellte am 18. Oktober 1962 fest, dass diese Goldstücke die nachgeahmten
Buchstaben deutscher Münzstätten tragen und dass sie vom Fachmann leicht
als unecht erkannt werden können, dass der Laie sie dagegen ohne weiteres
als vollwertig beurteilen werde.
Am 6. Dezember 1962 sagte Probst vor der Kantonspolizei Zürich aus,
solche Goldstücke würden von J. Hausmann & Co. KG in grossen Mengen
geprägt. Er habe sich bei dieser Firma darum beworben, diese Ware in
der Schweiz als Generalvertreter absetzen zu dürfen. Er sei mit der
Herstellerin übereingekommen, die erwähnte Sendung probeweise einzuführen,
um zu schauen, wie die schweizerischen Behörden darauf reagieren würden. Er
habe diese Goldstücke in der Schweiz bei Bijoutiers und Banken verkaufen
wollen, wobei er bei jedem Verkauf erwähnt hätte, dass sie nachgeprägt
seien.
B.- Probst wurde wegen Einführens und Lagerns eventuell
Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne der Art. 155 bzw. 154 StGB
angezeigt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 12. Dezember 1962
die Untersuchung ein, weil nicht nachgewiesen werden könne, dass der
Angeschuldigte die Münzen mit der Absicht eingeführt habe, sie als echt
und unverfälscht in den Handel und Verkehr zu bringen. Sie verfügte aber
die Einziehung der 15 Goldstücke.
Probst rekurrierte gegen die Einziehung. Die Rekurskommission der
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies am 25. Februar 1963 den
Rekurs ab.
C.- Probst führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem
Bundesgericht, den Entscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben und die
Oberzolldirektion anzuweisen, dem Beschwerdeführer die sichergestellten
Goldmünzen unentwertet und unbelastet herauszugeben.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Wie schon die Bezirksanwaltschaft Zürich stützt auch die Vorinstanz
die Einziehung auf Art. 58 StGB, ohne zur Frage Stellung zu nehmen,
in welchem Verhältnis diese Norm zu Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und
155 Abs. 3 StGB stehe, die im Anschluss an die daselbst umschriebenen
Straftatbestände bestimmen: "Die Waren können eingezogen werden."
a) Die Einziehung im Sinne der Art. 153-155 StGB kann nicht den Sinn
einer Nebenstrafe haben. Zwar sah die diesen Bestimmungen vorausgegangene
Regelung der Art. 36 ff. des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr
mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG), die durch Art. 398
Abs. 2 lit. f StGB weitgehend aufgehoben wurde, in Art. 44 Abs. 1 die
Konfiskation als "Zusatz" zu den Strafen vor, d.h. als "peine accessoire",
wie der französische Text sagte. Aber Art. 44 Abs. 2 LMG bestimmte,
sie könne auch im Falle der Freisprechung oder der Einstellung des
Verfahrens ausgesprochen werden. Das zeigt, dass sie als Massnahme,
nicht als Strafe gedacht war. Die Materialien zu Art. 153-155 StGB bieten
keine Anhaltspunkte, dass man ihr im neuen Recht Strafcharakter habe
geben wollen. Namentlich sprach man sich in den eidgenössischen Räten
über ihre Natur nicht aus. Die Räte begnügten sich damit, sie nur noch
fakultativ zuzulassen, nachdem sie in Art. 163 Abs. 3 und 164 Ziff. 3 VE
und in Art. 131 Abs. 3, 132 Ziff. 3 und 306 Abs. 2 E zwingend vorgesehen
worden war (StenBull, Sonderausgabe NatR 353 ff., StR 167 ff.). Hätte man
sie als Strafe ausgestalten wollen, so wäre sie auf die Fälle beschränkt
worden, in denen die Ware Eigentum des Schuldigen ist. Hievon sagen aber
die Art. 153-155 StGB nichts.
b) Wird die Einziehung der Ware als Massnahme aufgefasst, so kann
ihre Erwähnung in Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 nur den
Sinn haben, dass die in Art. 58 StGB aufgestellten Voraussetzungen für
die Einziehung gefälschter Ware nicht schlechthin massgebend seien. Die
genannten Bestimmungen wären überflüssig, wenn sie nur wiederholen wollten,
was schon Art. 58 sagt.
c) Die allgemeine, von besonderen Voraussetzungen absehende Fassung
der Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 legt nahe, dass diese
Bestimmungen das von Art. 58 aufgestellte Erfordernis, wonach die
einzuziehenden Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit
oder die öffentliche Ordnung gefährden müssen, fallen lassen wollen. Das
ist die Auffassung von THORMANN/VON OVERBECK, Art. 153 N. 12, 154 N. 8, 155
N. 7, und entspricht wohl auch der Meinung von HAFTER, Besonderer Teil II
561, der im Zusammenhang mit der Erläuterung des Art. 153 sagt, der Richter
brauche sich nicht darüber auszusprechen, ob er die Voraussetzungen der
allgemeinen Einziehungsbestimmung des Art. 58 für gegeben hält. Anderseits
muss aus dem Umstande, dass der Satz: "Die Waren können eingezogen werden"
der Umschreibung der Tatbestände der Warenfälschung, des Inverkehrbringens
gefälschter Waren und des Einführens oder Lagerns gefälschter Waren auf dem
Fusse folgt, geschlossen werden, dass die Einziehung nur stattfinden darf,
wenn einer dieser Tatbestände zum mindesten objektiv verwirklicht worden
ist. Das objektive Vorliegen der strafbaren Handlung als Voraussetzung
der Einziehung ist bei dieser Auslegung das Gegengewicht dafür, dass vom
Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit
oder der öffentlichen Ordnung abgesehen wird, das Art. 58 StGB aufstellt.
d) Ob die Art. 153-155 die Einziehung gefälschter Waren ausser vom
objektiven Vorliegen der strafbaren Handlung auch davon abhängig machen,
dass eine bestimmte Person den subjektiven Tatbestand erfüllt habe, ja
sogar davon, dass sie tatsächlich bestraft werde, kann offen bleiben.
Diese weiteren Voraussetzungen würden nur für die in Art. 153-155 selbst
geregelten Fälle gelten, wo die Einziehung nicht von der Gefährdung
der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen
Ordnung abhängt. Dagegen könnten die Art. 153-155 nicht auch in Fällen,
wo die gefälschten Waren eine solche Gefährdung zur Folge haben, die
Einziehung von der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes oder sogar
von der Bestrafung des Täters abhängig machen wollen. Art. 58, der die
Einziehung ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person
zulässt, ist eine allgemeine Norm, die unter anderem auch die Einziehung
gefälschter Waren erlaubt. Die Art. 153-155 wollen sie nicht einschränken
(THORMANN/VON OVERBECK, Art. 153 N. 12, 154 N. 8, 155 N. 7). Schon in
den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 333) wurde ausgeführt, es sei
selbstverständlich, dass in den Fällen der Warenfälschung (Art. 163, 164
VE) der Richter nach Art. 38 VE die Einziehung verfügen könne und unter den
Voraussetzungen von Art. 47 VE verfügen müsse (vgl. nicht veröffentlichtes
Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Verna Erw. 3).
Erwägung 2
2.- Art. 58 StGB gebietet die Einziehung ohne Rücksicht auf die
Strafbarkeit einer bestimmten Person. Es dürfen auf Grund dieser Bestimmung
aber nur Gegenstände eingezogen werden, "die zur Begehung einer strafbaren
Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare
Handlung hervorgebracht worden sind". In allen drei Fällen setzt die
Einziehung ferner voraus, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen,
die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
a) Nicht jedes Nachmachen einer Ware ist eine strafbare Handlung,
sondern nur das Nachmachen "zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr"
(Art. 153 StGB).
Die beschlagnahmten Goldstücke des Beschwerdeführers sind daher nur
dann im Sinne des Art. 58 StGB durch strafbare Handlung hervorgebracht
worden, wenn die Firma J. Hausmann & Co. KG sie zum Zwecke der Täuschung
im Handel und Verkehr geprägt hat. Diese Absicht ist im angefochtenen
Entscheid nicht festgestellt. Die Staatsanwaltschaft begründet die
Einziehung nur damit, es sei "bekannt und durchaus möglich, dass solche
Nachprägungen von späteren Erwerbern (zu höherem Preise) als echte
(von der staatlichen Münzstätte stammende) Goldstücke weiterverkauft
werden". Diese Möglichkeit genügt nicht.
Die auf Täuschung im Handel und Verkehr gerichtete Absicht wird
freilich nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Firma J. Hausmann & Co. KG
dem Beschwerdeführer die Stücke ausdrücklich als Nachprägungen verkaufte.
Auch wer den ersten Abnehmer aufklärt, kann die Ware zum Zwecke der
Täuschung nachgemacht haben, nämlich dann, wenn er den direkten oder
auch nur den eventuellen Willen hat, dass spätere Abnehmer durch die Ware
irregeführt werden. Auf diese Absicht kann z.B. geschlossen werden, wenn
die Nachmachung sklavisch genau erfolgt, obschon es ohne Beeinträchtigung
des Gebrauchszweckes der Ware leicht möglich wäre, sie so auszugestalten,
dass sie sich für jedermann ohne weiteres von der echten unterscheidet. Im
vorliegenden Falle könnte z.B. auf Täuschungsabsicht geschlossen werden,
weil die Zeichen (Buchstaben) der Münzstätten nachgeprägt wurden. Man
kann sich fragen, ob darin nicht sogar eine Urkundenfälschung liegt,
weil diese Zeichen die Tatsache beweisen sollen, dass das Goldstück
in einer bestimmten Münzstätte hergestellt worden sei. Diese Tatsache
kann für den, der die Münze erwirbt, von rechtlicher Bedeutung sein,
weil von der Herkunft der Wert des Goldstückes abhängt, der dem Käufer
nicht notwendigerweise gleichgültig ist. Dasselbe ist zu sagen von der
Nachmachung der Jahrzahl, die dem Erwerber beweisen soll oder kann,
dass das Goldstück in einem bestimmten Jahre hergestellt worden sei. Zum
mindesten konnte sich dem Hersteller die Möglichkeit der Täuschung späterer
Erwerber so sehr aufdrängen, dass sein Handeln als Billigung der Täuschung
ausgelegt werden könnte. Dass Fachleute die Fälschung leicht erkennen
mögen, ändert nichts, denn die Goldstücke werden nicht ausschliesslich
an Fachleute verkauft, sondern gelangen im Handel und Verkehr, in den
sie aus zweiter oder späterer Hand gebracht werden, bestimmt auch an Laien.
Ob daraus und aus allfälligen weiteren Umständen, aber auch aus der
allgemeinen Lebenserfahrung auf direkte oder eventuelle Täuschungsabsicht
der Herstellerin geschlossen werden kann, ist eine Tatfrage, welche die
kantonale Instanz zu entscheiden hat.
b) Die beschlagnahmten Goldstücke müssen ferner eingezogen
werden, wenn sie zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben.
Der Beschwerdeführer hat sie nicht gelagert (Art. 155 Abs. 1 StGB), sie
auch noch nicht feilgehalten oder sonstwie in Verkehr gebracht (Art. 154
Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ob er das durch die Einfuhr der Goldstücke zu tun
versucht hat, wie die Vorinstanz annimmt, kann offen bleiben. Jedenfalls
kann er objektiv eine strafbare Handlung dadurch begangen haben, dass er
die Münzen durch die Firma J. Hausmann & Co. KG in die Schweiz einführen
liess (Art. 155 Abs. 1 StGB). Das trifft dann zu, wenn die Goldstücke
zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen sollten. Diese Zweckbestimmung
ist nicht zu verwechseln mit dem Wissen des Beschwerdeführers um sie, das
in Art. 155 Abs. 1 ausdrücklich noch besonders erwähnt ist ("... wie er
weiss...", "sachant", "sapendole"). Die Einziehung setzt das Wissen des
Beschwerdeführers nicht voraus, wohl aber die erwähnte Zweckbestimmung
der Goldstücke.
Indem die Vorinstanz es für möglich hält, dass die Münzen später als
echt weiterverkauft werden, sagt sie nicht, die Ware sei zu diesem Zwecke
bestimmt worden. Ob das zutrifft, muss erst noch festgestellt werden.
Dabei ist zu beachten, dass die Münzen nicht vom Beschwerdeführer
selber dazu bestimmt worden zu sein brauchen, zur Täuschung im Handel und
Verkehr zu dienen. Ein anderer kann sie dazu bestimmt haben, besonders
die Firma J. Hausmann & Co. KG als Herstellerin und Versenderin. Ob
sie den Goldstücken diese Zweckbestimmung verliehen hat, hängt von der
Vorstellung ab, die sie sich darüber machte, welche Rolle die Goldstücke
im Handel und Verkehr spielen sollten. Nicht nötig ist, dass sie den
Beschwerdeführer täuschen wollte. Es genügt, wenn sie den direkten
oder auch nur den eventuellen Willen hatte, dass ein späterer Abnehmer
getäuscht werde. Hierüber ist das gleiche zu sagen wie über die unter
lit. a behandelte Absicht, die Ware zum Zwecke der Täuschung im Handel
und Verkehr nachzumachen.
c) Die Einziehung ist auch geboten, wenn die beschlagnahmten Goldstücke
zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren. Eine solche braucht
also weder schon ausgeführt, noch bloss versucht worden zu sein.
Als strafbare Handlung, zu deren Begehung die Goldstücke
bestimmt gewesen sein können, kommen in Frage das Lagern (Art. 155
Abs. 1), das Feilhalten und eine andere Form des Inverkehrbringens,
besonders das Verkaufen (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1). Alle diese Formen
von Ausführungshandlungen genügen aber nicht schlechthin, um objektiv
die Straftat auszumachen. Sie müssen ein bestimmtes besonderes Merkmal
aufweisen.
aa) Man kann eine nachgemachte Ware in durchaus erlaubter Weise
lagern. Nur wenn sie zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen soll,
liegt im Lagern eine strafbare Handlung. Diese Voraussetzung ist nicht
schon erfüllt dadurch, dass es als möglich erscheint, die Ware könnte
dereinst von jemandem zur Täuschung verwendet werden. Sie muss schon vor
der Einziehung zu diesem Zwecke bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist aber, dass der, der sie lagert, selber die Täuschung
beabsichtigt habe. Es genügt, wenn sein Lieferant oder Auftraggeber
(oder der Hersteller, wenn er mit ihm nicht identisch ist) die Ware zur
Täuschung im Handel und Verkehr bestimmt hat, im vorliegenden Falle also
J. Hausmann & Co. KG. Ob das zutrifft, wird nach den bereits festgelegten
Grundsätzen zu ermitteln sein, wobei eventualvorsätzliche Bestimmung zur
Täuschung ausreicht, um die Einziehung zu rechtfertigen.
bb) Eine nachgemachte Ware kann auch in erlaubter Weise feilgehalten
oder sonstwie in Verkehr gebracht werden. Diese Handlungen sind dann nicht
strafbar, wenn sie mit dem Hinweis erfolgen, dass die Ware nachgemacht
ist. Nur das Feilbieten und Inverkehrbringen "als echt, unverfälscht
oder vollwertig" werden von Art. 154 Ziff. 1 unter Strafe gestellt. Die
Einziehung ist daher nur zulässig, wenn die Goldstücke bestimmt waren,
als echt unverfälscht oder vollwertig feilgeboten oder sonstwie in Verkehr
gebracht zu werden. Die blosse Möglichkeit, dass sie einmal als echt,
unverfälscht oder vollwertig verkauft werden könnten, erfüllt dieses
Merkmal nicht. Die Stücke müssen vor der Einziehung zu diesem Zwecke
bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist, dass das Feilbieten oder sonstwie in Verkehr
Bringen als echt usw. durch den Beschwerdeführer selber habe erfolgen
sollen. Es genügt, wenn die Ware bestimmt war, erst in der Hand eines
seiner Nachmänner als echt angeboten oder abgesetzt zu werden. Diese
Zweckbestimmung brauchte ihr nicht vom Beschwerdeführer persönlich, sondern
sie kann ihr auch von J. Hausmann & Co. KG verliehen worden sein. Das kann
mit direktem, aber auch mit bloss eventuellem Vorsatz geschehen sein. Es
ist auf bereits Gesagtes zu verweisen. Die Feststellung, ob der direkte
oder eventuelle Wille des Beschwerdeführers oder der Firma J. Hausmann
& Co. KG darauf gerichtet war, dass jemand die Goldstücke als echt,
unverfälscht oder vollwertig feilbiete oder sonst in Verkehr bringe,
ist von der Vorinstanz zu treffen.
d) In allen unter lit. a-c erörterten Fällen setzt die Einziehung
nach Art. 58 StGB ferner voraus, dass die Goldstücke die Sicherheit von
Menschen, die Sittlichkeit oder die Öffentliche Ordnung gefährden.
In dieser Hinsicht steht der Einziehung nichts im Wege. Die
Möglichkeit, dass die Goldstücke von späteren Erwerbern als echt in
Verkehr gebracht werden, liegt angesichts der sklavischen Nachmachung
dieser Stücke so nahe, dass die öffentliche Ordnung gefährdet ist. Wie
nahe die Möglichkeit der Täuschung liegt, erhellt daraus, dass E. Blum &
Co. als Ratgeberin des Beschwerdeführers es für nötig hält, dass er von den
Abnehmern die schriftliche Verpflichtung verlange, die Münzen ausdrücklich
nur als Nachprägungen weiterzuverkaufen. Eine solche Verpflichtung bietet
indes keinerlei Gewähr dafür, dass alle Nachmänner des Beschwerdeführers
die Erwerber auf die Natur als Nachprägungen aufmerksam machen würden. Von
selbst kann der Erwerber den Sachverhalt nur dann feststellen, wenn er
Fachmann ist.
Übrigens liegt nicht ein Nachprägen im eigentlichen Sinne vor, worunter
die Prägung einer neuen Auflage durch den Hersteller der ursprünglichen
Stücke mit den Originalwerkzeugen zu verstehen ist. Was sich die Firma J.
Hausmann & Co. KG leistet, ist eine Nachmachung von Originalen. Würde
jemand durch einen ähnlichen Vorgang alte Briefmarken nachahmen, um sie
absetzen zu lassen, so wäre die öffentliche Ordnung gefährdet, selbst
wenn die Mittelsmänner dem Hersteller versprächen, sie würden die Marken
gegenüber jedem Abnehmer ausdrücklich als "nachgedruckt" oder "nachgeahmt"
bezeichnen. Vom Nachahmer der Briefmarken würde verlangt, dass er sie
durch einen Aufdruck als Nachahmungen kennzeichne. Vom Nachahmer von
Goldstücken kann mit Rücksicht darauf, dass die Originale für Sammler
einen besonderen Verkehrswert haben, Gleiches verlangt werden.
Erwägung 3
3.- .....
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der
Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 25. Februar
1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.