BGE 89 III 14
89 III 14
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. März 1963
i.S. Zollikofer gegen Silvestri und Streitgenossen, Zessionare der Masse
im Verlassenschaftskonkurs Streuli. Regeste
Verkauf des lebenden und toten Gutsinventars an den Verpächter
und Darlehensgeber unter Verrechnung des Kaufpreises mit der
Darlehensforderung. Paulianische Anfechtung dieser Rechtshandlungbei der
konkursamtlichen Liquidation der Verlassenschaft des Verkäufers. Art. 288
und 291 SchKG, Art. 286 Abs. 3 OR.
1. Anfechtung nach Art. 288 SchKG, Voraussetzungen im Unterschied
zu einer Anfechtung nach Art. 287 SchKG. Widerlegung des Einwandes des
Beklagten, er hätte sich auch ohne das angefochtene Tilgungsgeschäft,
nämlich auf dem Betreibungswege, Deckung verschaffen können. (Erw. 3).
2. Bemessung des für nicht mehr vorhandene Sachen zu leistenden
Wertersatzes. Art. 291 Abs. 1 SchKG. (Erw. 4).
3. Wieder auflebende Forderung (Art. 291 Abs. 2 SchKG) als Gegenstand
einer Kollokation. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die ihm dafür
zustehende Konkursdividende aus der ihm nach Art. 291 Abs. 1 SchKG
obliegenden Ersatzleistung zu beziehen. (Erw. 5 lit. a).
4. Steht dem Beklagten ferner an dem von ihm an die Masse zu
leistenden Wertersatz ein Retentionsrecht für Pachtzins zu (Art. 286 Abs. 3
OR)? Seine dahingehende Konkurseingabe ist im Kollokationsverfahren zu
bereinigen. Die Konkursverwaltung hat das Ergebnis dieses Verfahrens
abzuwarten, bevor sie über die Verteilung der Ersatzleistung
verfügt. (Erw. 5 lit. b).
Sachverhalt
A.- Hans Zollikofer, St. Gallen, hat im Frühjahr 1956 sein
landwirtschaftliches Gut "Klingenmühle" bei Märstetten an Federico Streuli
"zum Zwecke des Betriebes einer Schweinezucht" verpachtet. Der Pachtzins
betrug jährlich Fr. 10'000.--, zahlbar in Vierteljahresraten von Fr.
2'500.-- . Streuli bezahlte jedoch den Pachtzins nie, er wurde im Gegenteil
von Zollikofer mit grösseren Geldsummen laufend unterstützt, so dass dieser
im August 1957 gegen ihn eine anerkannte Darlehensforderung von rund Fr.
81'300. - besass.
B.- Mit Vertrag vom 31. August 1957 verkaufte Streuli an Zollikofer
seinen gesamten Schweine- und Rindviehbestand und die vorrätigen
Futtermittel zum Preise von Fr. 82'400. - . Dieser Preis wurde durch
Verrechnung mit den Darlehen beglichen, "so dass der Kaufpreis voll
bezahlt ist und die Darlehensschulden des Herrn Streuli getilgt sind". Es
ist aber unbestritten, dass Zollikofer noch Fr. 1'037.15 in bar bezahlte;
in Wirklichkeit wurde also mit den Darlehen ein Betrag von Fr. 81'362.85
verrechnet. - Zugleich vereinbarten die Parteien, dass Streuli in eigenem
Namen, jedoch auf Rechnung Zollikofers und unter dessen Kontrolle den
Schweinehandel weiter betreiben werde.
C.- Am 27. Dezember 1958 starb Streuli an den Folgen eines
Unfalles. Zollikofer verpachtete am 30. April 1959 den Gutsbetrieb an Josef
Hochreutener und verkaufte diesem am 5. Mai 1959 die vorhandene Viehhabe,
die Futterwaren und das Mobiliar zum Preise von Fr. 48'601.60.
D.- Über die von den Erben Streulis ausgeschlagene Verlassenschaft
wurde am 26. März 1959 der Konkurs eröffnet. Das am 1. April 1959
aufgenommene Inventar ergab nur geringe Konkursaktiven, da die meisten
beweglichen Sachen als Drittmannsgut angesprochen wurden und insbesondere
Zollikofer das lebende und das tote Gutsinventar im Schätzungswert
von Fr. 42'332. - zu Eigentum ansprach. Deshalb wurde das summarische
Konkursverfahren angeordnet.
E.- Am 24. Juli 1959 verfügte die Konkursverwaltung (ohne vorerst
eine Gläubigerversammlung einzuberufen oder einen Zirkularbeschluss der
Gläubiger in die Wege zu leiten), dass die Drittansprachen anerkannt,
auf eine Anfechtung des Kaufvertrages Streuli/Zollikofer verzichtet und
sämtliche Ansprüche der Masse anlässlich der Auflage des Kollokationsplanes
den einzelnen Gläubigern zur Abtretung angeboten würden.
.....................................................................................................................
F.- Dreizehn Gläubiger verlangten und erhielten im Sinne von
Art. 260 SchKG die Abtretung "sämtlicher Rechtsansprüche irgend welcher
Art...." Sie erhoben gegen Zollikofer Klage auf Aufhebung des erwähnten
Kaufvertrages und auf Einwerfung des Bestandes an Schweinen und Rindvieh
sowie Futtermitteln, eventuell des Ersatzwertes von Fr. 82'400.-- in die
Konkursmasse zu Handen der Kläger.
G.- Das Kantonsgericht St. Gallen hat mit Urteil vom 28. September
1962 den Vertrag Zollikofer/Streuli vom 31. August 1957 "gemäss Art. 288
SchKG als ungültig erklärt" und den Beklagten verpflichtet, den Betrag
von Fr. 81'362.-- in die Konkursmasse der Verlassenschaft des F.
Streuli einzuwerfen.
H.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht verlangt der
Beklagte die Aufhebung des kantonalen Urteils in vollem Umfang, eventuell
teilweise. Er hält am Antrag auf Abweisung der Klage fest.
Die Kläger tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des
kantonalen Urteils an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - .....
Erwägung 3
3.- Was die Anfechtung nach Art. 288 SchKG betrifft, so sind
die Parteien darüber einig, dass der Vertrag vom 31. August 1957 ein
Deckungsgeschäft war, das wegen Zeitablaufs nicht mehr der erleichterten
Anfechtung nach Art. 287 (Abs. 1 Ziff. 2) SchKG unterlag, sondern nur
noch gemäss Art. 288 SchKG, nach den für diese "Absichtsanfechtung"
geltenden besondern Grundsätzen und Beweisregeln, angefochten werden
konnte. Davon geht das Kantonsgericht denn auch zutreffend aus. Der
Beklagte hält ihm freilich vor, es habe die Anfechtung leichthin
bejaht, als ob eben doch noch Art. 287 anwendbar wäre, und sich von
den viel weitergehenden Anforderungen einer Anfechtung nach Art.
288 nicht Rechenschaft gegeben. Diese Kritik scheitert jedoch an den
vorinstanzlichen Erwägungen, die sich eingehend mit den Elementen des
Anfechtungstatbestandes des Art. 288 SchKG befassen.
a) Zunächst steht fest, dass Streuli im August 1957 schwer überschuldet
war. Das Kantonsgericht hat dies keineswegs bloss aus dem Inhalt des
angefochtenen Vertrages gefolgert. Seine Feststellung beruht auf einer
Reihe von Indizien, die ohne Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze
als schlüssig betrachtet werden durften: Beim Tode Streulis, weniger als
anderthalb Jahre nach dem Vertragsabschluss, bestand eine Schuldenlast von
rund Fr. 153'000. - gegenüber geringen, nicht einmal für die Einleitung des
ordentlichen Konkursverfahrens genügenden Aktiven. Den auf mehr als Fr.
12'000. - angewachsenen Pachtzins hatte Streuli unbezahlt gelassen. Er
hatte fortlaufend Darlehen aufgenommen, um Anschaffungen begleichen,
Wechsel einlösen und Anwaltskosten bezahlen zu können. Im Juni 1957
hatte er einer Betreibung in der Höhe von rund Fr. 16'000. - nicht
anders begegnen können als mit einer Anzahlung von Fr. 1'500.-- und dem
Angebot monatlicher Raten von höchstens Fr. 500.--. Die Bestreitung der
von der Vorinstanz festgestellten Überschuldung ist angesichts dieser
Tatsachen mutwillig. Es ist der Vorinstanz auch darin beizustimmen,
dass die missliche Vermögenslage des Schuldners dem Beklagten erkennbar
war. Wer von seinem Pächter während fast anderthalb Jahren keinen Rappen
Zins erhält, ihm vielmehr dauernd mit immer neuen Darlehen bis zum Betrag
von rund Fr. 80'000.-- helfen muss, den Pachtbetrieb weiterzuführen, der
kann nicht gutgläubig annehmen, die finanzielle Lage dieses Pächters sei
normal. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit im Sinne von
Art. 288 SchKG gegeben, gleichgültig ob der Beklagte auch über die Höhe
der Überschuldung seines Pächters Bescheid wusste, wie denn übrigens
die Anfechtung nach Art. 288 SchKG nicht unbedingt eine zur Zeit der
betreffenden Rechtshandlung bereits vorhandene Überschuldung voraussetzt,
sondern auch bei erst drohendem Vermögenszusammenbruch begründet sein
kann (vgl. BGE 43 III 249; FRITZSCHE, SchK II 268). Das Kantonsgericht
stellt überdies fest, dass der Beklagte um die von dritter Seite gegen
den Schuldner angehobene Betreibung für rund Fr. 16'000. - wusste,
und dass er es war, der jenem Gläubiger am 9. August 1957 die Annahme
monatlicher Teilzahlungen des Schuldners von Fr. 500.-- empfahl und bei
dieser Gelegenheit (zum voraus) alle Sachen in der Klingenmühle als sein
Eigentum bezeichnete.
b) Das Kantonsgericht übersieht nicht, dass der Beklagte dem Schuldner
durch seine beträchtlichen Darlehen in grosszügiger Weise beigestanden war
und ihm so die Fortführung seines Betriebes und die Begleichung gewisser
Verpflichtungen ermöglich hatte, freilich zum Teile solcher, die der
Schuldner ohne die Beihilfe des Beklagten gar nicht eingegangen wäre. All
dies ändert aber nichts daran, dass der Beklagte auf Grund des Vertrages
vom 31. August 1957 die meisten Aktiven des Schuldners an sich zog und den
andern Gläubigern, gegenwärtigen wie auch zukünftigen, vorenthielt. Dass
mit dieser Bereinigung seiner Darlehen die Vermögenslage des Schuldners
saniert sei, durfte er nicht in guten Treuen annehmen. Die Erfüllung dieses
Vertrages verschaffte dem Schuldner ja nur Barmittel von Fr. 1'037.15, bei
Preisgabe von Aktiven im Werte von ungefähr Fr. 80'000.-- zum alleinigen
Vorteil des Beklagten. Dessen Begünstigung war offenkundig, und ebenso
war die fortdauernd gefährdete Vermögenslage des Schuldners bei Anwendung
der gebotenen Aufmerksamkeit klar erkennbar, wie das Kantonsgericht
zutreffend ausführt. Dass ihm die Verpflichtungen des Schuldners nicht
im einzelnen bekannt gewesen seien, kann der Beklagte nicht mit Grund
einwenden. Er hätte alle Veranlassung gehabt, sich durch Einblick in die
Betriebsbuchhaltung genauere Kenntnis zu verschaffen. Übrigens war ihm,
wie bereits dargetan, mindestens eine beträchtliche Verpflichtung des
Schuldners und die dafür angehobene Betreibung bekannt.
c) Aus BGE 85 III 189 kann der Beklagte eine Befreiung von seiner
Rückleistungs- bezw. Ersatzpflicht nicht ableiten. Es verhält sich
keineswegs so, dass der Beklagte, wenn der Vertrag vom 31. August 1957
nicht abgeschlossen und ihm die betreffende Fahrhabe nicht auf dieser
Grundlage zu Eigentum übertragen worden wäre, diese Sachen ohnehin -
auf dem Betreibungswege - zu seinem alleinigen Vorteil hätte verwerten
lassen, so dass die angefochtene Rechtshandlung die andern Gläubiger
nicht in höherem Masse schädigen konnte, als es auf anderem Weg ohnehin
geschehen wäre. Vielmehr fehlt jeder Nachweis, dass der Beklagte sich
auf dem Betreibungswege dieselbe vorzugsweise Deckung hätte verschaffen
können oder auch nur wollen. Angesichts der dem Schuldner immer wieder
erwiesenen Hilfe hätte er wohl Betreibungen von anderer Seite abgewartet
und sich ihnen wenn möglich in derselben Pfändungsgruppe angeschlossen,
sich also mit den andern Betreibenden in den Erlös teilen müssen. Ein
Vorrecht (Retentionsrecht gemäss Art. 286 Abs. 3 OR) hätte er nur für
rückständigen und laufenden Pachtzins geltend machen können (der sich bis
Ende August 1957 laut seiner Konkurseingabe auf Fr. 14'000.-- belief). Dies
rechtfertigt nicht einmal eine Minderung des Anfechtungsanspruches. Es
steht gänzlich dahin, ob der Beklagte den Schuldner für die
Pachtzinsrückstände betrieben und dafür Retention genommen hätte. Er hat
ja nicht einmal die ihm nach jenem Vertrag obliegende Barzahlung von rund
Fr. 1'000. - mit dem Pachtzins verrechnet, diesen gar nicht in den Vertrag
einbezogen und dem Schuldner später aufs neue Darlehen gewährt. Man muss
also annehmen, er hätte bei Unterbleiben des Deckungsgeschäftes wohl
die allmähliche Rückzahlung oder doch Verminderung der Darlehensschuld
verlangt, nicht aber durch eine Pachtzinsbetreibung und Retention in die
Existenzgrundlage des Pächters eingegriffen.
Erwägung 4
4.- Die Bemessung der Ersatzleistung (Art. 291 Abs. 1 SchKG) durch
das Kantonsgericht beruht auf der Feststellung, dass die vom Beklagten
am 31. August 1957 zur Tilgung seiner Darlehensforderung empfangenen
Sachen den Wert von Fr. 82'400.-- hatten, wovon Fr. 81'362.85 verrechnet
wurden, und dass diese Sachen nicht mehr vorhanden sind. Ein Untergang
ohne Zutun des Beklagten ist nicht dargetan, ebenso wenig eine objektive
Wertverminderung bis zur Erhebung der Klage. Das Kantonsgericht hat die
Ersatzleistung somit richtig bemessen (vgl. BGE 50 III 151/52, 65 III 149;
JÄGER, N. 2 zu Art. 291 SchKG; JÄGER/DÄNIKER, SchK-Praxis, gleiche Note).
Erwägung 5
5.- Unter diesen Umständen fragt es sich nur noch, ob der Beklagte
die ihm obliegende Ersatzleistung sogleich mit der ihm zustehenden
Konkursdividende für die anfechtbar getilgte, nach Art. 291 Abs. 2
SchKG wieder auflebende Darlehensforderung verrechnen könne, und ob
er am Ersatzbetrag ausserdem ein Retentionsrecht für Pachtzins geltend
machen könne.
a) Da die anfechtbar getilgte Darlehensforderung noch gar nicht
Gegenstand einer Kollokation gebildet hat, geschweige denn die
darauf entfallende Konkursdividende feststeht, ist die Verrechnung
von Gegenansprüchen mit einem Teilbetrag der dem Beklagten obliegenden
Ersatzleistung im gegenwärtigen Urteil ausgeschlossen. Bei dieser Sachlage
wird vielmehr die Kollokation der wieder auflebenden Darlehensforderung
(gemäss dem Kreisschreiben Nr. 10 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915,
BGE 41 III 240 ff.) nach Abschluss des Anfechtungsprozesses nachzuholen
sein und der Ausgang eines allfälligen Kollokationsstreites vorbehalten
bleiben (vgl. BGE 50 III 38 ff.). Eine Frage für sich ist, ob der
Anfechtungsbeklagte (allenfalls unter Sicherheitsleistung) den von
ihm einzuwerfenden Ersatzwert bis zur rechtskräftigen Kollozierung
der Darlehensforderung und bis zur endgültigen Festsetzung der darauf
entfallenden Konkursdividende zurückbehalten dürfe, um dann gleich
verrechnen zu können. Er mag eine Verfügung der Konkursverwaltung
hierüber nachsuchen. Indessen läuft er auch bei ungesäumter Einwerfung
des gesamten Ersatzbetrages nicht etwa Gefahr, das ihm für die anfechtbar
getilgte Darlehensforderung zukommende Konkursbetreffnis nicht aus jenem
Ersatzbetrage vorweg beziehen zu können. Denn die Ersatzleistung ist
nach dem kantonsgerichtlichen Urteil nicht an die Kläger, sondern an die
Masse, also an die Konkursverwaltung zu erbringen; diese wird also in die
Lage kommen, die Verteilung aufzuschieben, bis die daraus zu begleichende
Konkursdividende des Beklagten festgesetzt ist.
b) Der Beklagte will aus dem von ihm zurückzuleistenden Ersatzbetrag
auch Pachtzinsforderungen decken. Er beruft sich dabei auf das
Retentionsrecht, das ihm als Verpächter zugestanden habe und nun auch
an dem zurückzuleistenden Ersatzbetrage zustehe. Es ist umstritten,
ob Nebenrechte einer nach Art. 291 Abs. 2 SchKG wieder auflebenden
Forderung ebenfalls wieder in Kraft treten. Die Rechtsprechung hat
dies für Bürgschaften bejaht (BGE 64 III 147). In bezug auf dingliche
Nebenrechte ist die Streitfrage offen geblieben (vgl. JÄGER/DÄNIKER, N. 5
am Ende zu Art. 291 SchKG; E. BRAND, SJK 743 S. 10 und ZSR NF 62 S. 237;
FRITZSCHE, SchK II 283). Das Appellationsgericht Basel-Stadt hatte sie
in einem Urteil vom 19. Januar 1934 verneint (SJZ 32 S. 139 ff.). Im
vorliegenden Urteil ist dazu nicht Stellung zu nehmen, weil Pfand- und
Retentionsrechte an Gegenständen des Konkursvermögens (auch an solchen,
die ein Dritter infolge Anfechtung zurückzugeben bezw. zu ersetzen hat)
im Kollokationsverfahren zu bereinigen sind. Im übrigen beansprucht der
Beklagte das in Frage stehende Retentionsrecht nicht für die anfechtbar
getilgte, bei der Leistung des Ersatzes wieder auflebende Forderung,
sondern für Forderungen anderer Art. Hierbei geht es also nicht um die
Frage, ob zugleich mit einer anfechtbar getilgten Forderung auch ein mit
dieser verbundenes Nebenrecht wieder in Kraft trete. Der Beklagte will
Gegenstände, die der Retention für Pachtzins unterlagen, jedoch (ihm
selbst) für andere Forderungen veräussert wurden, nun infolge seiner
Rückgewährspflicht wiederum einem solchen Retentionsrecht unterstellt
wissen. Dabei spricht er in seiner spätern Konkurseingabe vom 29.
September 1960 von einer fiktiven weitern Pachtzeit, die vom Abschluss des
Vertrages vom 31. August 1957 bis zum Tode des Schuldners, 27. Dezember
1958, gelaufen wäre. Und da die Gegenstände in Dritthand übergegangen
sind, bezieht er dieses eventuelle Retentionsrecht neben demjenigen für
die vor diesem Vertragsschluss liegende wirkliche Pachtzeit auf den in
die Masse einzuwerfenden Ersatzwert.
Eine in diesem Sinne getroffene Kollokation liegt nicht vor. Der
vom 10. bis 20. August 1959 aufgelegte Kollokationsplan berücksichtigt
nur die frühere Eingabe des Beklagten, welche als Retentionsgegenstände
lediglich die allenfalls als Eigentum Streulis noch vorhandenen
Inventarstücke in Anspruch genommen hatte. Im Kollokationsplan wurde
der damals eingegebene Pachtzins in fünfter Klasse eingereiht, womit das
als Nebenrecht beanspruchte Retentionsrecht eindeutig abgewiesen w.ar,
was wohl deshalb unangefochten blieb, weil eben keine vom Kaufvertrag vom
31. August 1957 nicht erfassten Gegenstände vorhanden waren. Zur erwähnten
Nachtragseingabe aber hat die Konkursverwaltung noch nicht Stellung
genommen, wie denn der Beklagte selbst am Schluss derselben bemerkt hatte,
die endgültige Stellungnahme werde erst nach Beendigung des vorliegenden
Anfechtungsprozesses möglich sein. Falls er auf der eventuellen
Retentionsansprache beharrt, wird darüber eine Kollokationsverfügung
zu treffen sein und allenfalls ein Kollokationsstreit stattfinden. In
diesem Fall wird die Konkursverwaltung den Plan über die Verteilung des
vom Beklagten nach dem heutigen Urteil einzuwerfenden Ersatzbetrages erst
nach Beendigung auch dieses neuen Prozesses aufzustellen haben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts
St. Gallen vom 28. September 1962 bestätigt.