BGE 88 I 18
88 I 18
4. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1962 i.S. Kantonalzürch. Verband
der Wasserfahrer und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.
Regeste
Art. 4 BV. Benutzung der öffentlichen Gewässer im Gemeingebrauch.
Wenn das vom Staat auf Grund seines Regals verliehene Recht des
Fischfangs auf einer bestimmten Flussstrecke während des übungs- und
wettkampfmässigen Befahrens dieser Strecke mit bestimmten Booten nicht
ausgeübt werden kann, darf die mit der Oberaufsicht über die öffentlichen
Gewässer betraute kantonale Behörde diese Übungs- und Wettfahrten zeitlich
beschränken, gleichgültig ob es sich dabei um einfachen oder gesteigerten
Gemeingebrauch handelt.
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Aus der Gesetzgebung des Kantons Zürich sind folgende, für die
Benutzung öffentlicher Gewässer geltenden Bestimmungen hervorzuheben:
a) Gesetz betreffend die Korrektion, den Unterhalt und die Benutzung
der Gewässer (Wasserbaugesetz = WBG) vom 15. Dezember 1901:
"IV. Polizeiliche Vorschriften.
§ 64. Jedermann ist berechtigt, innerhalb der Schranken der
polizeilichen Ordnung das öffentliche Gewässer zur Schiffahrt, zum
Wasserschöpfen, Baden, Tränken, Schwemmen, Waschen usw. zu benutzen;
jedoch darf dadurch die Beschaffenheit des Wassers nicht so verändert
werden, dass Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder die allgemeine
Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird.
V. Vollziehungs- und Strafbestimmungen.
§ 75. Die Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen des Kantons
steht dem Regierungsrat beziehungsweise der Direktion der öffentlichen
Bauten zu."
b) Einführungsgesetz zum Schweiz. ZGB (EG/ZGB) vom 2. April 1911:
"§ 137. Die Anlegung, Abänderung oder Erweiterung, sowie der Betrieb
von Wasserbenutzungsanlagen (Kraftwerken, Wiesenbewässerungen und dgl.) an
öffentlichen und privaten Gewässern unterliegen der staatlichen Aufsicht.
Für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung öffentlicher
Gewässer ist eine besondere staatliche Verleihung erforderlich ..."
c) Gesetz betreffend die Fischerei vom 29. März 1885:
"§ 1. Das Recht des Fischfangs in den öffentlichen Gewässern des
Kantons Zürich ... steht dem Staate zu ..."
Für die fliessenden Gewässer wird die Bewilligung zum Fischfang durch
Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als geschlossene Reviere erteilt
(§ 5 lit. b in Verbindung mit § 12 Abs. 3).
B.- Der stadtzürcherische Abschnitt der Limmat von der Badeanstalt
unterer Letten flussabwärts bis zur Gemeindegrenze wird in den Monaten
März bis September an den Werktagen zwischen 18 und 21 Uhr sowie an
den Sonntagvormittagen von mehreren Wasserfahrvereinen zu Übungs-
und Wettfahrten mit Pontons und Weidlingen benutzt. Anderseits ist der
gleiche Abschnitt in drei Teilstrecken als Fischereirevier verpachtet;
die drei Pächter haben insgesamt 42 Fischereikarten ausgegeben an Personen,
die den Fischfang als Sport betreiben.
Seit dem Bau des Lettenwerkes um 1950 beklagten sich die Fischer
darüber, dass sie durch die Übungsfahrten der Wasserfahrvereine in der
Ausübung ihrer Fischereirechte gestört und beeinträchtigt würden. Im
Jahre 1952 kam zwischen den verschiedenen Beteiligten eine Vereinbarung
zustande, die den Streit hätte beilegen sollen, aber in der Folge nicht
eingehalten wurde. Die Fischer ersuchten daher den Regierungsrat, eine
ihre Interessen berücksichtigende Regelung zu treffen.
Der Regierungsrat beschloss am 2. April 1959, dass das Befahren
der Limmat auf der in Frage stehenden Strecke durch Wasserfahrvereine
und andere Private mit Pontons und Weidlingen zu sportlichen Zwecken
am Montag, Dienstag, Mittwoch und Freitag zwischen 18 und 21 Uhr sowie
am ersten und dritten Sonntag jedes Monats zwischen 6 und 13 Uhr ohne
besondere Bewilligung, im übrigen aber nur mit Bewilligung der Direktion
der öffentlichen Bauten gestattet sei, wogegen die Durchfahrt mit Pontons
und Weidlingen, sofern Ausgangs- und Endpunkt der Fahrt ausserhalb
der fraglichen Flussstrecke liegen, keinen zeitlichen Beschränkungen
unterliegen. Der Begründung dieses Beschlusses ist zu entnehmen:
a) Seitens der Sportfischer werde geltend gemacht und von den
Wasserfahrern nicht bestritten, dass die Fahrübungen mit Pontons und
Weidlingen die fragliche Flussstrecke ausschliesslich beanspruchen und
auf dieser namentlich das Fischen praktisch verunmöglichen. Dagegen gebe
das Befahren des Flusses mit andern Schiffen (wie Kanus, Paddelbooten
usw.) zu keinen Klagen Anlass und habe die bloss gelegentliche Durchfahrt
mit grösseren Wasserfahrzeugen keine ins Gewicht fallende Behinderung
der Sportfischer zur Folge.
b) Das Befahren öffentlicher Gewässer mit Schiffen gehöre grundsätzlich
zu den Benutzungsarten, die unter den keiner Bewilligung bedürftigen
Gemeingebrauch fallen. Da die kantonale Gesetzgebung den Begriff des
Gemeingebrauchs zwar kenne, aber nirgends allgemeingültig umschreibe,
sei die Abgrenzung des Gemeingebrauchs vom gesteigerten Gemeingebrauch
und dieser Gebrauchsart von der Sondernutzung nach den von Rechtsprechung
und Lehre entwickelten Grundsätzen und Kriterien vorzunehmen. Danach
erschöpfe sich der Gemeingebrauch in den Benutzungsmöglichkeiten,
von denen eine unbestimmte Zahl von Benutzern gleichzeitig Gebrauch
machen könne, ohne einander erheblich zu behindern. Diese Auffassung
liege auch § 64 WBG zugrunde. Sei aber die erhebliche Behinderung
anderer Benutzer der öffentlichen Sache ein entscheidendes Kriterium
für die Abgrenzung des einfachen vom gesteigerten Gemeingebrauch,
so könne das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren mit Pontons
und Weidlingen auf der Limmat nicht mehr als einfacher Gemeingebrauch
gelten, da es die gleichzeitige Benutzung des Gewässers durch Dritte,
insbesondere zum Fischfang, geradezu ausschliesse. Anderseits stelle
es auch keine (konzessionspflichtige) Sondernutzung im Sinne von § 137
EG/ZGB dar. Es sei daher dem gesteigerten Gemeingebrauch zuzurechnen
und könne infolgedessen behördlichen Beschränkungen, insbesondere der
Bewilligungspflicht unterworfen werden. Die Befugnis zu solchen Anordnungen
stehe dem Regierungsrat auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung zu;
sie ergebe sich aus dem allgemeinen Aufsichtsrecht des Staates über die
dem Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen (vgl. BGE 75 I 15)
und aus der dem Regierungsrat zustehenden Oberaufsicht über das gesamte
Wasserbauwesen des Kantons (§ 75 des Wasserbaugesetzes).
c) Die Wasserfahrübungen im Sinne eines Polizeiverbots mit
Erlaubnisvorbehalt einer umfassenden Bewilligungspflicht zu unterstellen,
erscheine wenig sinnvoll. Die Interessenkollision zwischen Fischern und
Wasserfahrern lasse sich zweckmässig durch eine Regelung lösen, welche
das Wasserfahren zu bestimmten Zeiten ohne besondere Bewilligung zulasse
und nur ausserhalb dieser Zeiten von einer solchen abhängig mache.
C.- Gegen diesen Beschluss haben der Kantonalzürcherische Verband der
Wasserfahrer und 5 ihm angeschlossenen Wasserfahrvereine (nach Abweisung
eines Wiedererwägungsgesuchs) staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie
machen Verletzung der Art. 4 und 24 ter BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten
ist.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
1/4. - (Prozessuales; Rüge der Verletzung des Art. 24 ter BV).
Erwägung 5
5.- Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, dass während
der Wasserfahrübungen mit Pontons und Weidlingen auf der fraglichen
Flussstrecke das Fischen unmöglich sei. In der Beschwerde wird diese
Beeinträchtigung der Fischerei bestritten. Indessen handelt es sich um
eine Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die das Bundesgericht bindet,
sofern sie nicht willkürlich ist (BGE 67 I 68 und 328, 78 I 302, 79 I 122
Erw. 1 und 80 I 136 Erw. 3). Die Beschwerdeführer machen aber nicht geltend
und versuchen noch weniger darzutun, dass jene Annahme willkürlich sei,
weshalb auch das Bundesgericht von ihr auszugehen hat.
Erwägung 6
6.- Inhalt und Umfang der jedermann ohne besondere Bewilligung
offenstehenden Benutzung, des sog. Gemeingebrauchs, werden für öffentliche
Gewässer in § 64 WBG umschrieben. Dass das Fischen, das in der hier
enthaltenen Aufzählung verschiedener Benutzungsarten nicht erwähnt
ist, nicht zum Gemeingebrauch gehört, ist unbestritten. Das Recht des
Fischfangs in öffentlichen Gewässern steht als Regal dem Staate zu, der es
bei fliessenden Gewässern durch Verpachtung bestimmter Gewässerstrecken als
Fischereireviere nutzt (§§ 1, 5 und 12 des zürch. Fischereigesetzes). Diese
Verpachtung ist rechtlich kein zivilrechtlicher Vertrag, sondern
eine öffentlichrechtliche Verleihung oder Konzession, durch welche ein
Sondernutzungsrecht des Fischpächters am öffentlichen Gewässer begründet
wird (vgl. BGE 63 II 48 Erw. 1 und FLEINER, Institutionen S. 379).
Im Gegensatz zum Fischen gehört die Schiffahrt auf den öffentlichen
Gewässern grundsätzlich zum Gemeingebrauch. Die Aufzählung in § 64
WBG erwähnt sie ausdrücklich und an erster Stelle. Der Regierungsrat
nimmt indessen an, das übungs- und wettkampfmässige Befahren der in
Frage stehenden Limmatstrecke mit Pontons und Weidlingen gehe über
den Gemeingebrauch hinaus und dürfe als gesteigerter Gemeingebrauch
behördlichen Beschränkungen wie der Bewilligungspflicht unterworfen
werden. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Betrachtungsweise als
willkürlich und machen geltend, ihre Benutzung halte sich im Rahmen
des einfachen Gemeingebrauchs und dürfe nicht deshalb als gesteigerter
Gemeingebrauch bezeichnet werden, weil sie das Fischen, d.h. die Ausübung
eines Sondernutzungsrechts, beeinträchtige.
Erwägung 7
7.- Das Recht auf die nach § 64 WBG zum Gemeingebrauch gehörenden
Benutzungsarten ist nicht unbegrenzt. § 64 WBG lässt sie ausdrücklich nur
"innerhalb der Schranken der polizeilichen Ordnung" zu, was offenbar dahin
zu verstehen ist, dass der Gemeingebrauch aus polizeilichen Gründen,
zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Sittlichkeit
und Gesundheit beschränkt werden darf. Ferner bestimmt § 64 WBG, dass
die Beschaffenheit des Wassers durch die Benutzung nicht so verändert
werden darf, dass dadurch Schaden für das öffentliche Wohl entsteht oder
die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise beeinträchtigt wird. Diese
Bestimmung kann ohne Willkür in dem Sinne ausdehnend ausgelegt werden,
dass nicht nur eine die Beschaffenheit des Wassers ändernde, sondern
jede Benutzung, welche die allgemeine Benutzung in erheblicher Weise
beeinträchtigt, über den Gemeingebrauch hinausgehe und zu unterbleiben
habe.
Diese sich aus § 64 WBG ergebende Schranke ist jedoch nicht das einzige
Kriterium dafür, ob eine Benutzung sich im Rahmen des Gemeingebrauchs
hält oder über ihn hinausgeht. Unter Umständen darf auch eine nicht durch
ausdrückliche Vorschrift verpönte, aber über die gewöhnliche Benützung
hinausgehende Inanspruchnahme einer öffentlichen Sache als gesteigerter
Gemeingebrauch betrachtet werden. Wenn der Verkehr einzelner Personen
zu Fuss zum Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen gehört, so gilt
dies nicht ohne weiteres auch für Prozessionen, politische Umzüge,
verbandsmässige Marschübungen usw. Solche Veranstaltungen dürfen
ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch behandelt werden (vgl.
BGE 61 I 110, 49 I 148/49). Ähnlich verhält es sich mit dem Verkehr
auf öffentlichen Gewässern. Wenn nach § 64 WBG die Schiffahrt jedermann
gestattet ist, so fällt darunter zweifellos der gewöhnliche Verkehr mit
Schiffen, das durchgehende Befahren von Gewässern, weshalb denn auch, wie
im angefochtenen Entscheid (Dispositiv III) ausdrücklich festgehalten wird,
das Durchfahren der in Frage stehenden Limmatstrecke keinen Beschränkungen
unterliegt. Demgegenüber ist das übungs- und wettkampfmässige Befahren
dieser verhältnismässig kurzen Flussstrecke eine so intensive Benutzung,
dass sie jedenfalls ohne Willkür als gesteigerter Gemeingebrauch
betrachtet und, zumal wenn sie andere rechtmässige Benutzungsarten stört,
der Bewilligungspflicht unterstellt werden darf.
In den von den Beschwerdeführern angerufenen Urteilen BGE 77 I
288 und 81 I 19 heisst es freilich, eine Benutzung übersteige den
Gemeingebrauch, wenn sie den gleichen Gebrauch aller Berechtigten
ausschliessen würde. Diese Formulierung erweist sich als zu eng. Eine
Benutzung, die intensiver als die gewöhnliche ist, darf auch dann
als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet werden, wenn sie zwar den
allgemeinen Gebrauch nicht hindert, wohl aber eine Benutzung stört,
die einem oder mehreren Privaten als gesteigerter Gemeingebrauch oder
Sondernutzung auf Grund einer Bewilligung oder Konzession gestattet
ist, wie es bei der rechtmässigen Ausübung der vom Staat als Inhaber
des Regals verliehenen Fischereirechte der Fall ist. Dem Regierungsrat
kann daher nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn er annimmt, das ein
gleichzeitiges Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke verunmöglichende
übungs- und wettkampfmässige Befahren mit Pontons und Weidlingen gehe über
den Gemeingebrauch hinaus. Dann ist es aber auch nicht zu beanstanden,
wenn er diese Fahrten der Bewilligungspflicht unterstellte und für
sie im Hinblick auf die Interessen der Fischer die im angefochtenen
Entscheid enthaltene zeitliche Ordnung traf. § 137 EG/ZGB sieht zwar
für die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung öffentlicher
Gewässer nur die Verleihung vor und kennt die polizeiliche Erlaubnis
nicht (nicht veröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1930
i.S. Stadtgemeinde Zürich c. Regierungsrat des Kantons Zürich Erw. 3). Das
schliesst jedoch nicht aus, dass der Regierungsrat sich unter Umständen
mit einer. blossen Bewilligung (Polizeierlaubnis) begnügt und Fahrten zu
bestimmten Zeiten allgemein, ohne Einholung der Bewilligung, gestattet. Die
Befugnis hiezu folgt ohne weiteres aus der dem Regierungsrat in § 75 WBG
übertragenen Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen in Verbindung
mit § 137 EG/ZGB. Sie wäre auch beim Fehlen dieser Bestimmungen anzunehmen
angesichts des allgemeinen Aufsichtsrechtes des Staates über die dem
Gemeingebrauch überlassenen öffentlichen Sachen (BGE 75 I 15; IMBODEN
Schweiz. Verwaltungsrechtssprechung Nr. 19 Bem. III).
Erwägung 8
8.- Der angefochtene Entscheid hält dem Vorwurfe der Willkür
übrigens auch dann Stand, wenn man mit der Beschwerde davon ausgeht,
die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer gingen über den Gemeingebrauch
nicht hinaus.
Es gehört zum Wesen des Gemeingebrauchs, dass das Recht jedes Benützers
durch dasjenige der andern Benützer beschränkt ist, denn der Gemeingebrauch
an einer öffentlichen Sache kann nicht von allen Berechtigten gleichzeitig
und am gleichen Orte ausgeübt werden. Eine vorübergehende Beeinträchtigung
(z.B. beim Entladen eines Camions auf der Strasse) ist mit dem Gebrauch
vielfach unvermeidlich verbunden und daher nicht zu beanstanden
(FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 343). Ferner
können die verschiedenen Benützer, ohne ihre Befugnisse zu überschreiten,
sich gegenseitig stören. Wenn die Polizei bei solchen Kollisionen regelnd
eingreift, so liegt hierin keine unzulässige Behinderung oder Beschränkung
des Gemeingebrauchs, sondern eine Regelung desselben, welche seine
reibungslose Ausübung durch alle Berechtigten gestattet (vgl. OTTO MAYER,
Verwaltungsrecht 3. Aufl. Bd. II S. 84/86). So kann eine verkehrsreiche
Strassenkreuzung nicht gleichzeitig in allen Richtungen von Fahrzeugen
und Fussgängern überquert werden; es bedarf einer Regelung, welche
die Überquerung abwechselnd einzelnen Gruppen von Verkehrsteilnehmern
gestattet bzw. verwehrt und damit einen Teil der Berechtigten vorübergehend
von der Benützung der Strasse ausschliesst. Solche Kollisionen, die
einer polizeilichen Regelung rufen, können sich nicht nur unter den
zum Gemeingebrauch an der Strasse Berechtigten ergeben, sondern auch
zwischen diesen und denjenigen, welche die Strasse auf Grund einer ihnen
erteilten Bewilligung (z.B. zur Veranstaltung eines Umzugs) oder einer
Konzession (z.B. zum Einbauen eines Industriegeleises) stärker in Anspruch
nehmen. Entsprechendes gilt auch für die Benutzung öffentlicher Gewässer.
Wenn eine zulässige Benutzung die gleichzeitige Benutzung durch andere
Berechtigte dauernd ausschliesst, so darf die zuständige Behörde eine
Regelung treffen, welche die beiden Benutzungen abwechselnd gestattet. So
verhält es sich im vorliegenden Falle, wenn mit den Beschwerdeführern
davon ausgegangen wird, das übungs- und wettkampfmässige Wasserfahren
mit Pontons und Weidlingen gehöre noch zum einfachen Gemeingebrauch. Da
es das gleichzeitige Fischen auf der fraglichen Limmatstrecke praktisch
verunmöglicht, darf es der Bewilligungspflicht unterstellt und in der Weise
zeitlich beschränkt werden, wie es im angefochtenen Entscheid geschehen
ist. Diese Massnahme trifft nicht einseitig die Wasserfahrer, sondern
ebenso die Fischer, da das Fischen zu den Zeiten, da Wasserfahrübungen
durchgeführt werden dürfen, unmöglich ist. Die Beschwerdeführer wenden
zu Unrecht ein, dass der Gemeingebrauch der Sondernutzung stets vorgehe
und diese sich jenem anzupassen habe. Wenn das Recht zur Sondernutzung
einer öffentlichen Sache rechtmässig verliehen worden ist, muss dieses
Recht auch ausgeübt werden können und der Gemeingebrauch mit Rücksicht
darauf gewisse Beschränkungen auf sich nehmen. Das Bundesgericht hat
in einem Streit über die den Strassenanstössern aus der Einlegung eines
Industriegeleises in eine Strasse erwachsenden Nachteile ausgeführt, dass
der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch
stehenden Strasse habe als jeder andere Volksgenosse, dass er sich wie
dieser Einschränkungen des Gemeingebrauchs gefallen lassen müsse und dass
es dabei, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden könne, nicht darauf
ankomme, ob die Einschränkung durch Verleihung eines Sondernutzungsrechtes
oder sonstwie herbeigeführt werde (Urteil vom 3. Dezember 1952, i.S. Frei
c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen, Erw. 3, abgedruckt in ZBl
1953 S. 273 ff. und bei IMBODEN aaO Nr. 54). Es ist daher, beim Fehlen
einer gesetzlichen Bestimmung über das Verhältnis der Fischereirechte
zum Gemeingebrauch im allgemeinen und zur Schiffahrt insbesondere, zum
mindesten nicht willkürlich, die Wasserfahrübungen der Beschwerdeführer
selbst dann, wenn sie noch zum Gemeingebrauch gehören sollten, zeitlich
zu beschränken, um eine Sondernutzung wie das Fischen zu ermöglichen. Die
Zuständigkeit des Regierungsrates ergibt sich wiederum aus der ihm nach §
75 WBG zustehenden Oberaufsicht über das gesamte Wasserbauwesen, die,
wie ohne Willkür angenommen werden kann, auch die Befugnis umfasst,
Anstände über den Umfang des Gemeingebrauchs (§ 64 WBG) und über dessen
Verhältnis zu den andern Benützungsarten zu beurteilen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.