BGE 88 II 511
88 II 511
71. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 10 décembre 1962 dans la
cause Taponnier contre Moreillon. Regeste
Mäklervertrag, Herabsetzung des vereinbarten Mäklerlohns, Art. 417 OR.
1. Die Zahlung schliesst die Herabsetzung eines übermässig hohen
Mäklerlohnes nur aus, wenn sie als Verzicht des Auftraggebers auf den
Anspruch zur gerichtlichen Herabsetzung aufzufassen ist (Erw. 3 b).
2. Gilt die gleiche Regelung auch für die Konventionalstrafe
(Art. 163 Abs. 3 OR)? Offen gelassen (Erw. 3 a).
Sachverhalt
Résumé des faits:
Moreillon a vendu par l'intermédiaire de l'agent immobilier Taponnier
un terrain dont il était propriétaire, à Confignon. Avant de dévoiler
le nom de l'amateur, Taponnier s'était fait promettre par Moreillon une
commission de 30 000 fr., payée directement par prélèvement sur le prix
versé par l'acheteur, 200 000 fr.
Invoquant l'art. 417 CO, Moreillon demanda après coup la réduction
de la commission à 10 000 fr. et la restitution du surplus. Statuant
en seconde instance le 25 septembre 1962, la Cour de justice de Genève
réduisit la commission de moitié et condamna Taponnier à payer 15 000
fr. à Moreillon.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de Taponnier.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des motifs.
Erwägung 3
3.- La Cour de justice a considéré que la réduction d'une commission
excessive, en application de l'art. 417 CO, était possible même après
le paiement, et que le débiteur pouvait répéter le montant dépassant le
chiffre équitable fixé par le juge, à moins que le paiement n'implique
une renonciation de sa part à la répétition ou qu'il ait connu la faculté
que lui donne la loi de faire réduire sa prestation. Le recourant s'élève
contre cette manière de voir.
a) En matière de peine conventionnelle, la doctrine est divisée sur
le point de savoir si le débiteur qui a payé une peine excessive peut
répéter après coup la part qui dépasse le chiffre réduit par le juge.
VON TUHR soutient que la réduction d'une peine conventionnelle excessive
(art. 163 al. 3 CO) n'est plus possible une fois que le débiteur a
payé; il se fonde sur le § 343 du code civil allemand, qui contient une
disposition expresse dans ce sens (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht,
II, p. 729/30 et n. 62). BECKER (n. 22 ad art. 163 CO) est du même avis. Il
relève que le législateur, s'il avait voulu permettre la réduction après
le paiement, aurait dû fixer un délai au débiteur pour contester la peine
comme excessive, ainsi qu'il l'a fait en matière de lésion (art. 21 CO),
car les rapports entre les parties ne sauraient demeurer dans l'incertitude
pendant une durée indéterminée, jusqu'à la prescription. En revanche,
d'autres auteurs admettent que le paiement n'exclut pas nécessairement
la réduction de la peine conventionnelle (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 17 ad
art. 163 CO; SECRETAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, thèse
Lausanne 1917, p. 125; SCHERRER, Das "richterliche Ermässigungsrecht"
bei Verträgen, thèse Fribourg 1934, p. 24/25; KUNTER, La réduction de la
peine conventionnelle déjà acquittée, RDS 1942 p. 97 ss.).
Il n'est pas nécessaire de dire si l'opinion de von Tuhr, influencée
par le droit allemand, est fondée à propos de la peine conventionnelle. On
ne saurait en tout cas pas suivre cet auteur dans l'application de
l'art. 417 CO, qui vise le cas différent de la réduction du salaire
excessif du courtier.
b) L'art. 417 CO a été édicté sur le modèle du § 655 du code civil
allemand, qui permet au débiteur de faire réduire par le juge à un montant
approprié le salaire disproportionné convenu avec le courtier pour son
entremise dans la conclusion d'un contrat de travail. Il en diffère
toutefois sur deux points. En droit suisse, la réduction est possible
lorsque le courtier a indiqué l'occasion de conclure ou négocié non
seulement un contrat de travail, mais aussi une vente d'immeubles. En
outre, la dernière phrase de la disposition étrangère, qui exclut
expressément la réduction après le paiement du salaire, n'a pas été
reprise. Sa suppression a été décidée par la commission d'experts, sur la
proposition d'OSER (procès-verbal de la séance du 10 mars 1909, contenant
une inadvertance rectifiée par SCHERRER, op.cit., p. 48). Les travaux
préparatoires montrent ainsi que le législateur suisse a voulu permettre la
réduction d'une commission excessive même après le paiement. Cette solution
est aussi conforme au but de la disposition légale, qui est décisif.
En matière de courtage immobilier, l'art. 417 CO ne protège pas
seulement le vendeur que son inexpérience ou son imprudence laisserait sans
défense face aux prétentions exagérées d'un courtier habile, voire rompu
aux affaires. Il obéit aussi à des considérations d'intérêt public. Il
tend notamment à tempérer des profits injustifiés qui auraient des
répercussions sur le marché immobilier (RO 83 II 152). C'est une règle
de droit impératif, dont l'application ne saurait être restreinte par
des considérations purement théoriques. Ainsi les objections formulées
par GUGGENBÜHL (Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 166/7)
contre la réduction postérieure au paiement de la commission ne sont pas
pertinentes. Le fait que la situation sociale du courtier comme créancier
d'un salaire exigerait une prompte solution ne justifie pas de limiter le
champ d'application de l'art. 417 CO contrairement à son but. L'intérêt
qu'aurait le mandant à envisager la possibilité de réduction au moment où
il paie la commission du courtier suppose qu'il ait connaissance alors
déjà de son droit; l'expérience montre que ce n'est généralement pas le
cas. Quant à l'argument tiré de la nature juridique de la prétention du
débiteur, il ne saurait faire échec à l'application de la loi. GUGGENBÜHL
(loc. cit.) soutient qu'en demandant au juge de réduire la commission du
courtier, le mandant exerce un droit formateur; la commission est due en
plein jusqu'à ce que le juge en prononce la réduction; le débiteur qui
la paie dans l'intervalle ne s'acquitte pas d'un indu, au sens de l'art.
63 CO, mais exécute une obligation valable; or une dette éteinte par
le paiement ne peut plus être réduite. Comme l'a montré TURRETTINI
(Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952,
p. 96), on ne résout pas le problème en recourant à la théorie générale
du droit formateur. En effet, selon qu'on admet la répétition de la
commission excessive déjà payée ou qu'on l'exclut, on affirmera ou on
niera le caractère formateur de la demande de réduction. Il suffit de
constater que le droit formateur reconnu au débiteur de la commission
par l'art. 417 CO présente cette particularité qu'il suppose, outre la
réalisation des conditions fixées par la loi, un jugement prononçant
la réduction, c'est-à-dire modifiant l'étendue d'une prestation faite
en exécution d'une obligation née d'un contrat et valable en soi
(OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 ad art. 417 CO; SCHERRER, op.cit., p. 105,
108/9). La créance du courtier découlant du contrat n'est pas définitive
quant à son montant. L'autonomie de la volonté des parties est limitée à
cet égard par une disposition légale impérative. La convention fixant la
rémunération du courtier est valable sous la réserve que le débiteur ne
demandera pas la réduction de la commission ni la restitution de la part
payée en sus du montant réduit par le juge. Contrairement à l'opinion
soutenue par BEKKER à propos de la peine conventionnelle, il n'était pas
nécessaire que le législateur impartît au débiteur un délai pour exercer
son droit de répétition. Lorsque le mandant a payé la commission sans faire
aucune réserve et en pleine connaissance de la disposition de l'art. 417
CO, la prescription annale prévue à l'art. 67 CO limite dans une certaine
mesure l'exercice de son droit. Dans les autres cas, il est préférable
d'admettre la restitution éventuelle d'une commission excessive plutôt
que d'abandonner au courtier un profit immérité. Le paiement n'exclut
donc pas la répétition de la commission excessive, à moins qu'il n'ait
été opéré sans réserve par un mandant connaissant l'art. 417 CO, qui
aurait ainsi reconnu juridiquement le montant de la créance du courtier
(OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 417 CO; cf. aussi SCHERRER, op.cit.,
p. 48; TURRETTINI, op.cit., p. 97). Savoir si le paiement implique dans
une espèce particulière une renonciation à la réduction judiciaire de la
commission est un point de fait. Le juge se montrera strict en appréciant
la preuve de la renonciation, en raison du but visé par l'art. 417 CO.