BGE 88 II 209
88 II 209
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. September 1962 i.S. Miniera
Aktiengesellschaft und Streitgenossinnen gegen Küderli & Co. und
Streitgenossinnen. Regeste
1. Art. 52 Abs.2,59 Abs.2,60 Abs. 1 ZGB. Der "wirtschaftliche Zweck",
der die Gründung als Verein ausschliesst, setzt nicht voraus, dass die
Personenverbindung ein Gewerbe betreibt. Er kann z.B. darin bestehen,
dass sie nur darauf ausgeht, ihren gewerbetreibenden Mitgliedern Preise und
Lieferbedingungen vorzuschreiben (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. I.)
2. Art. 60 Abs. 1 ZGB. Persönlichkeit als Verein setzt voraus, dass
der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich sei
(Erw. II).
3. Es besteht kein bundesrechtlicher Anspruch auf eine Feststellung,
die nur bezweckt, am Prozess nicht beteiligte Personen zu einem bestimmten
Verhalten zu bewegen (Erw. III 1).
4. Anforderungen an die Fassung eines Unterlassungsbegehrens
(Erw. III 2).
Sachverhalt
A.- Küderli & Co., Pestalozzi & Co., Julius Schoch & Co. und neun
weitere Firmen des Eisen-Grosshandels unterzeichneten eine als "Konvention
zwischen den Firmen..." überschriebene Urkunde, die am 25. Juli 1930
abgefasst und bis 7. Juli 1931 durch gewisse "Protokollbeschlüsse" ergänzt
und abgeändert worden war. In § 1 ist bestimmt: "Die Kontrahenten bilden
zusammen den 'Eisen-Verband'." Gemäss § 2 bezweckt dieser "die Wahrung der
gemeinsamen Interessen in bezug auf den Verkauf von Stabeisen... durch
Festsetzung von Preisen und Lieferungsbedingungen und Festlegung von
Sanktionen für Zuwiderhandlungen." § 3 umschreibt das "Konventionsgebiet".
Anschliessend wird bestimmt:
"§ 4
Die geltenden Preise und Bedingungen werden als integrierende
Bestandteile zu diesem Vertrag in einer von allen Beteiligten
unterzeichneten Ausfertigung bei der Allgemeinen Treuhand AG in Basel
hinterlegt.
Änderungen sind schriftlich durch den Präsidenten des 'Eisen-Verbandes'
bei der Allgemeinen Treuhand AG zu deponieren.
§ 5
Die Kontrahenten fassen ihre Beschlüsse entweder in Sitzungen oder
im Korrespondenzwege durch briefliche, telegraphische oder telefonische
Befragung der Mitglieder durch den Präsidenten. Bleibt ein Mitglied
einer Sitzung fern oder enthält es sich einer Stellungnahme, so gilt
seine Abwesenheit oder sein Stillschweigen als Zustimmung. Ein Mitglied
kann sich mittels schriftlicher Vollmacht durch ein anderes Mitglied
vertreten lassen. Beschlüsse können nur einstimmig gefasst werden.
Die Kontrahenten wählen einen Vorstand, bestehend aus dem Präsidenten
sowie dem Protokoll- und zugleich Rechnungsführer, beide mit zweijähriger
Amtsdauer. Der Präsident besorgt die laufenden Geschäfte. Er beruft die
Versammlungen ein und sorgt für die Protokollierung der Beschlüsse. Die
Protokolle sind durch den Präsidenten und den Protokollführer zu
unterzeichnen und den Mitgliedern so rasch wie möglich zuzustellen,
eventuelle Einsprachen sind innert 5 Tagen nach Empfang beim Präsidenten
zu erheben."
§ 6 sagt, wie "jede Zuwiderhandlung gegen diesen Vertrag" gebüsst
werde. § 7 umschreibt das Verfahren, in dem Verletzungen durch die
Allgemeine Treuhand AG zu untersuchen sind und der Präsident oder
auf ein Revisionsbegehren der Gebüssten hin der Vorstand oder die
"Gesamtheit der Kontrahenten" die Bussen verhängen. § 8 betrifft die
Pflicht zur Hinterlegung von Wechseln durch die Kontrahenten zwecks
Sicherstellung der Bussenvollstreckung. § 9 befasst sich mit den Aufgaben
der Allgemeinen Treuhand AG, bei der unter anderem "a) eine von allen
Kontrahenten unterzeichnete Ausfertigung des Vertrages" und "b) eine von
allen Kontrahenten unterzeichnete Ausfertigung der bei Vertragsabschluss
gültigen Preise und Bedingungen" zu hinterlegen sind. Nach § 10 fallen
die Bussen "in die Kasse des 'Eisen-Verbandes' und dienen in erster
Linie zur Bezahlung der Honorarnoten der Allgemeinen Treuhand AG".
Über die Verwendung eines allfälligen Überschusses entscheiden die
Kontrahenten." Als letzte Bestimmungen folgen:
§ 11
Wenn ein Kontrahent sein Unternehmen verkauft oder in eine
andere Rechtsform umwandelt, so hat er dafür besorgt zu sein,
dass sein Rechtsnachfolger die Rechte und Pflichten dieser Vereinb
arung übernimmt. Er bleibt aus diesem Vertrag für sich und seinen
Rechtsnachfolger so lange haftbar, bis dies geschehen ist.
Mit dem Eintritt des Rechtsnachfolgers in den vorliegenden Vertrag
wird der bisherige Kontrahent von allen Rechten und Pflichten frei.
§ 12
Dieser Vertrag gilt fest bis 31. März 1932. Nach Ablauf dieser Frist
kann der Vertrag durch schriftliche Anzeige mit eingeschriebenem Brief
an den Präsidenten jederzeit mit Wirkung auf Ende des jeweils laufenden
Quartals gekündigt werden; während der zweiten Hälfte des letzten
Quartalmonats kann nicht gekündigt werden.
Durch 4/5 Mehrheit kann die Konvention jederzeit auf 8 Tage gekündigt
werden."
In der Folge trat eine weitere Firma der Konvention bei, wogegen
drei der ursprünglichen Vertragschliessenden heute durch sie nicht mehr
gebunden sind.
Dem Eisen-Verband haben sich vertraglich vier regionale Organisationen
unterworfen. Es gehören ihnen Eisenhändler aus allen Teilen der Schweiz an.
Die vier Organisationen sind auch unter sich vertraglich gebunden. Eine
davon nennt sich "Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz", abgekürzt
"Z-O". Sie besteht aus 37 Firmen, wovon ein Teil als "Sektion Zürich"
unter sich durch die "Zürcher Eisenhändler-Konvention" gebunden sind
und ein Teil als "Sektion Ostschweiz" dem "Verband Ostschweizerischer
Eisenhändler" angehören. Unter den 37 Firmen der Z-O befinden sich Küderli
& Co., Pestalozzi & Co., und Julius Schoch & Co.
In den ab 26. Februar 1958 gültigen "Vertragsbestimmungen" der Z-O
werden zunächst die "Kontrahenten" und der Name der Organisation erwähnt
(§§ 1 und 2). § 3 lautet:
"Die Z-O bezweckt, für die nachstehend aufgeführten Gebiete, Artikel
und Mengen eine einheitliche Organisation für das Detailgeschäft zu treffen
durch Festsetzung von Preisen und Lieferungsbedingungen sowie Sanktionen
für Zuwiderhandlungen."
§ 4 nennt als "Organe von Z-O" den "Vorstand" und die
"Generalversammlung". "Der Vorstand setzt sich zusammen aus dem Präsidenten
von Z-O, den beiden Präsidenten der Zürcher Eisenhändler-Konvention
und des Verbandes Ostschweizerischer Eisenhändler, dem Aktuar Z-O sowie
mindestens je einem Delegierten dieser beiden Sektionen." Der Präsident
und der Aktuar werden von der Generalversammlung auf die Dauer von zwei
Jahren gewählt. Der Vorstand ist zugleich Preiskommission. Er "besorgt
die laufenden Geschäfte von Z-O". Der Präsident "zeichnet zusammen mit
einem der übrigen Vorstandsmitglieder rechtsverbindlich für Z-O". Die
Generalversammlung tritt ordentlicherweise jährlich einmal zusammen und
"hat folgende Kompetenzen: 1. Abnahme des Jahresberichtes des Vorstandes
und Déchargeerteilung an diesen; 2. Abänderung der Vertragsbestimmungen
Z-O: 3. Beschlüsse über die Dauer von Z-O;..." Für Beschlüsse, welche die
Ziffern 2 und 3 betreffen, ist das 3/4-Mehr der Anwesenden und Vertretenen
erforderlich; im übrigen gilt das absolute Mehr. Die Generalversammlung ist
beschlussfähig, wenn von den Mitgliedern die Hälfte anwesend oder vertreten
sind. Gemäss dem letzten Absatz des § 4 werden die Kosten der Z-O gemeinsam
von beiden Sektionen getragen. § 5 umschreibt das "Konventionsgebiet", §
6 die dem "gegenwärtigen Vertrag" unterliegenden Artikel. § 7 erklärt die
von der Preiskommission festzusetzenden Verkaufspreise und allgemeinen
Bedingungen als "integrierenden Bestandteil dieses Vertrages". In
der gleichen Bestimmung anerkennen die "Kontrahenten", "von den
bei Inkrafttreten dieses Vertrages geltenden Preisen und allgemeinen
Bedingungen Kenntnis zu haben". Gemäss § 8 sind für Quantitäten, welche
die in § 6 festgelegten Mengen überschreiten, und für bevorzugte Kunden
- mit denen sich § 9 näher befasst - die in den allgemeinen Bedingungen
festgelegten, auf den Eisenverband-Preisen aufgebauten Preise massgebend. §
10 sieht Bussen für "absichtliche oder irrtümliche Zuwiderhandlungen gegen
die Bestimmungen dieses Vertrages" vor. Als letzte Paragraphen folgen:
"§ 11
Das vorstehende Abkommen kann durch jedes einzelne Mitglied je bis
zum 31. Dezember auf Ende März des folgenden Jahres gekündigt werden, und
zwar durch Einschreibebrief an den Präsidenten der betreffenden Sektion,
vorbehalten bleibt jedoch der Umstand, dass die Eisenhändlerkonvention
Basel-Zentralschweiz-Bern nicht mehr erneuert werden sollte. In diesem
Falle ist über den Fortbestand von Z-O neu Beschluss zu fassen.
§ 12
Dieser Vertrag wird in einem Exemplar ausgefertigt und wie folgt
unterzeichnet:
durch die Mitglieder der Zürcher Eisenhändler-Konvention und die ihr
angeschlossenen Firmen.
durch die Mitglieder des Verbandes Ostschweizerischer Eisenhändler
und die ihm angeschlossenen Firmen.
Es ist nach Unterzeichnung bei der Allgemeinen Treuhand AG Basel
zu deponieren."
Weder der Eisen-Verband noch die Z-O sind im Handelsregister
eingetragen.
B.- Im Juli 1960 reichten die Miniera AG und die Firmen Acifer Basel
AG, Acifer Landquart AG, Acifer Regensdorf AG, Tschopp Baueisen AG und
Hänggi & Co. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Küderli &
Co., Pestalozzi & Co. und Julius Schoch & Co. Klage ein. Die Miniera
AG ist im wesentlichen Eisen-Grosshändlerin und beliefert die mit Eisen
handelnden andern Klägerinnen. Alle gehören weder dem EisenVerband noch
einer ihm unterworfenen regionalen Organisation an. Sie machten geltend,
die in diesen Gebilden zusammengeschlossenen Firmen, die Inhaber der
schweizerischen Eisen- und Stahlwerke und die an Verbandshändler liefernden
ausländischen Werke boykottierten sie, um sie aus dem Eisenhandel zu
verdrängen. Sie beantragten dem Handelsgericht, zu erkennen:
"1. Jedes Verhalten, die Abreden und Bestimmungen der Beklagten,
welche auf den Boykott oder die Diskriminierung der Klägerinnen abzielen,
seien rechtswidrig bezw. wider die guten Sitten und den Klägerinnen
gegenüber unverbindlich bezw. unbeachtlich.
2. Die Beklagten haben jegliches auf den Boykott oder auf die
Diskriminerung der Klägerinnen abzielende Verhalten zu unterlassen.
3. Die Beklagten haben für sich und den Eisenverband, eventuell für
sich, sämtlichen ihnen bezw. dem Eisenverband angeschlossenen Konventionen,
Sektionen und Eisenhändlerfirmen zu notifizieren, dass sowohl die Aufnahme
der Klägerinnen als Sektionsmitglieder, wie auch ihre Belieferung gestattet
sind, zu den nämlichen Bedingungen, im nämlichen Ausmass und mit den
nämlichen Erzeugnissen, wie für andere schweizerische Eisenhändlerfirmen
(Vertragshändler) von entsprechender wirtschaftlicher Bedeutung.
4. Die Beklagten haben den schweizerischen Eisenwerken, Gesellschaft
der Ludw. von Roll'schen Eisenwerke AG, Gerlafingen, AG der von Moos'schen
Eisenwerke, Luzern, Monteforno Stahl- und Walzwerke AG, Bodio, und
Ferrowohlen AG, Wohlen, zu notifizieren, dass die Beklagten und der
Eisenverband, eventuell die Beklagten, nichts gegen die Belieferung der
Klägerinnen mit sämtlichen Erzeugnissen der schweizerischen Eisenwerke
einzuwenden haben.
5. Die Beklagten haben der Erstklägerin Miniera AG unter Solidarhaft
zu bezahlen:
a) Fr. 2'000,000.-- für den den Klägerinnen bis zur Klageeinreichung
erwachsenen Schaden, dies nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung;
b) Fr. 50'000.-- monatlich ab Klageeinreichung während der
weiteren Dauer von Boykott und Diskriminierung, nämlich solange die
schweizerischen Eisenwerke die Klägerinnen nicht zu den nämlichen
Bedingungen, nicht im nämlichen Ausmass und nicht mit den nämlichen
Erzeugnissen beliefern wie andere schweizerische Eisenhandelsfirmen
von entsprechender wirtschaftlicher Bedeutung, dies unter Anrechnung
allfälliger Schadenersatzleistungen solidarisch mithaftender Dritter."
Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen. Den gleichen Antrag
stellten neun Firmen, die den Beklagten als Nebenintervenientinnen
beitraten, indem sie sich auf ihre Zugehörigkeit zur Z-O bzw. zu
der dem Eisen-Verband verpflichteten "Eisenhändlerkonvention
Basel-Zentralschweiz-Bern" beriefen.
Das Handelsgericht wies am 15. Dezember 1961 die Klage ab. Es
kam zum Schluss, der Eisen-Verband und die Z-O seien nicht einfache
Gesellschaften, wie die Klägerinnen geltend machten, sondern Vereine,
weshalb die Beklagten nicht passiv legitimiert seien. Subsidiär führte es
aus, die Rechtsbegehren 1 und 2 der Klägerinnen seien unzulässig, ersteres
mangels eines rechtlichen Interesses der Klägerinnen an der beantragten
Feststellung und beide wegen nicht genügend bestimmter Fassung. Zu
Rechtsbegehren 3 und 4 führte es aus, die Beklagten könnten nicht
verpflichtet werden, Erklärungen namens des Eisen-Verbandes abzugeben,
da sie dazu nicht befugt seien.
C.- Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie wiederholen
die Klagebegehren, wobei sie immerhin Rechtsbegehren 3 und 4 dahin
einschränken, dass die daselbst umschriebenen Erklärungen von den Beklagten
nur noch im eigenen Namen, nicht auch im Namen des Eisen-Verbandes,
abgegeben werden sollen. Subsidiär beantragen die Klägerinnen dem
Bundesgericht, den Anspruch auf Schadenersatz grundsätzlich gutzuheissen
und die Sache zur Bestimmung der Höhe an das Handelsgericht zurückzuweisen,
eventuell alle Rechtsbegehren grundsätzlich als zulässig zu erklären und
das Handelsgericht zur Neubeurteilung zu verhalten.
Die Beklagten und die Nebenintervenientinnen beantragen, die Berufung
abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
I.1.- Gemäss Art. 52 Abs. 1 ZGB erlangen die körperschaftlich
organisierten Personenverbindungen das Recht der Persönlichkeit durch
die Eintragung in das Handelsregister. Art. 52 Abs. 2 ZGB macht eine
Ausnahme unter anderem für "die Vereine, die nicht wirtschaftliche
Zwecke verfolgen". Mit diesen befasst sich Art. 60 ZGB. Diese Norm
bestimmt in Abs. 1: "Vereine, die sich einer politischen, religiösen,
wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen oder andern
nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen, erlangen die Persönlichkeit,
sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten
ersichtlich ist". Auch hieraus ergibt sich, dass die Erlangung der
Persönlichkeit ohne Handelsregistereintrag einen nicht wirtschaftlichen
Zweck der Personenverbindung voraussetzt; denn "Aufgabe" gemäss Art. 60
Abs. 1 ist gleichbedeutend mit "Zweck" im Sinne des Art. 52 Abs. 2, wie
das in beiden Bestimmungen verwendete französische "but" zeigt. Dass
der nicht wirtschaftliche bzw. wirtschaftliche Zweck entscheidend
dafür ist, ob die körperschaftlich organisierte Personenverbindung
die Persönlichkeit durch Eintragung in das Handelsregister oder durch
statutarische Bekundung des Körperschaftswillens erlangt, folgt auch aus
Art. 59 Abs. 2 ZGB. Nach dieser Norm stehen die Personenverbindungen,
die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, unter den Bestimmungen über
die Gesellschaften und Genossenschaften. Davon sind körperschaftlich
organisiert die Aktiengesellschaft, die Kommanditaktiengesellschaft,
die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Genossenschaft. Alle
vier erlangen das Recht der Persönlichkeit erst durch die Eintragung in
das Handelsregister (Art. 643 Abs. 1, 764 Abs. 2, 783 Abs. 1, 830 OR).
Erwägung 2
I.2.- Das Bundesgericht hat am 6. Dezember 1934 i.S. Fédération
suisse des associations de fabricants d'horlogerie (FH) und Union
des branches annexes de l'horlogerie (UBAH), am 11. Februar 1936
i.S. Schweiz. Tabakverband (BGE 62 II 32 ff.) und am 26. März 1953
i.S. Torre entschieden, von der Verfolgung eines wirtschaftlichen
Zweckes im Sinne der Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB könne
nur gesprochen werden, wenn der Verband selber in dem in Frage stehenden
Wirtschaftssektor durch den Betrieb eines industriellen, gewerblichen oder
Handelsunternehmens eine aktive geschäftliche Tätigkeit entfaltet. Auf
diese Rechtsprechung beruft sich das Handelsgericht zur Begründung
seiner Auffassung, dass die in § 2 der "Konvention" des Eisen-Verbandes
bzw. in § 3 der "Vertragsbestimmungen" der Z-O umschriebenen Zwecke,
obwohl auf Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Mitglieder gerichtet,
nicht wirtschaftliche im Sinne der erwähnten Gesetzesbestimmungen seien und
daher das Fehlen der Handelsregistereintragung dem Recht der Persönlichkeit
des Eisen-Verbandes und der Z-O nicht im Wege stehe.
An der erwähnten Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden.
a) Das Bundesgericht ist im Urteil i.S. FH und UBAH davon ausgegangen,
die Zugehörigkeit einer Personenverbindung zum Wirtschaftsgebiet im
Gegensatz zum religiösen, künstlerischen, wohltätigen usw. sage noch
nichts darüber, ob sie einen wirtschaftlichen Zweck verfolge; es gebe
viele Einrichtungen, die auf den Fortschritt der Volkswirtschaft abzielten,
materiellen Interessen dienen wollten, ohne wirtschaftliche Organisationen
im Sinne des Gesetzes zu sein. So gingen z.B. der Unterricht an den
technischen Schulen und Universitäten, Forschungen in Laboratorien,
die Veröffentlichung von Büchern und Zeitschriften auch auf praktische
Ergebnisse und folglich mittelbar auf materielle Vorteile aus. Es
wäre absurd, in jedem Verband, der letzten Endes seinen Mitgliedern
einen wirtschaftlichen Vorteil biete, eine Personenverbindung mit
wirtschaftlichem Zweck zu sehen.
Mit diesen Überlegungen lässt sich die Auffassung, dass nur durch
den Betrieb eines industriellen, gewerblichen oder Handelsunternehmens
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werden könne, nicht begründen. Indem
Art. 60 Abs. 1 ZGB den Personenverbindungen, "die sich einer politischen,
religiösen, wissenschaftlichen, künstlerischen, wohltätigen, geselligen
oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen", ermöglicht, die
Persönlichkeit ohne Handelsregistereintrag zu erwerben, stellt er klar,
dass die beispielsweise aufgezählten und die ihnen ähnlichen Zwecke
ungeachtet der materiellen Vorteile, die sich letzten Endes für die
Volkswirtschaft oder für die Mitglieder aus der Tätigkeit der Verbindung
ergeben, die Gründung als Verein erlauben. Damit ist nicht gesagt, dass
die Personenverbindung auch dann, wenn sie die Hebung des materiellen
Wohlstandes nicht durch einen der aufgezählten oder ihnen ähnlichen,
also idealen, Zwecke anstrebt, sondern ihren Mitgliedern oder einem
weiteren Personenkreis auf andere Weise im wirtschaftlichen Geschehen
Vorteile verschaffen will, z.B. durch Festsetzung verbindlicher Preise
oder Lieferbedingungen, einen "nicht wirtschaftlichen Zweck" verfolge.
Die Einengung des Begriffs des wirtschaftlichen Zweckes auf den Betrieb
eines eigenen industriellen, gewerblichen oder Handelsunternehmens lässt
sich auch nicht, wie es im Urteil i.S. FH und UBAH geschehen ist, damit
begründen, Art. 60 Abs. 1 ZGB zähle die idealen Zwecke nicht abschliessend
auf. Daraus ergibt sich nur, dass auch andere als politische, religiöse,
wissenschaftliche, künstlerische, wohltätige und gesellige Aufgaben unter
den Oberbegriff des nicht wirtschaftlichen Zweckes fallen können. Dass
der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes eng auszulegen sei, ist damit
nicht bestimmt.
b) Die Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB stellen auf
den Zweck ab, den die Personenverbindung verfolgt, auf die Aufgabe,
die sie sich stellt, nicht auf die Art und Weise, wie sie dem gesetzten
Ziele zustrebt. Namentlich kommt für die Unterscheidung zwischen dem
wirtschaftlichen und dem nicht wirtschaftlichen Zweck grundsätzlich
nichts darauf an, ob die Personenverbindung ein Gewerbe betreibt. Das
ergibt sich aus Art. 61 Abs. 2 ZGB. Diese Bestimmung verpflichtet den
Verein zur Eintragung in das Handelsregister, wenn er "für seinen
Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt". Der
Verein bleibt eine Personenverbindung mit idealem Zweck und hat das
Recht der Persönlichkeit schon vor der Eintragung. Wenn und weil er
zur Erreichung seines Zweckes ein Gewerbe betreibt, muss er sich aber
ordnungshalber eintragen lassen. Anderseits kann eine Personenverbindung
einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, ohne notwendigerweise ein nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben. Der wirtschaftliche
Zweck ist es, der sie zur Eintragung verpflichtet, und zwar wird in diesem
Falle ohne die Eintragung das Recht der Persönlichkeit nicht erworben. Nur
wenn der Zweck einer Personenverbindung sich im Betrieb eines Gewerbes und
in der Einheimsung der daraus fliessenden Erträge erschöpft, ist er wegen
des Gewerbes wirtschaftlicher Natur und muss sich die Personenverbindung,
um Persönlichkeit zu erlangen, wegen des Gewerbes in das Handelsregister
eintragen lassen. Würde der wirtschaftliche Zweck nicht nur in diesem
Falle, sondern allgemein mit dem Betrieb eines Gewerbes stehen und fallen,
so wäre denn auch nicht zu verstehen, weshalb die Art. 52 Abs. 2, 59
Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB vom wirtschaftlichen bzw. nicht wirtschaftlichen
Zweck, statt vom Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes
sprechen.
Diese Bestimmungen stellen mit der Unterscheidung zwischen nicht
wirtschaftlichem (idealem) und wirtschaftlichem Zweck auch nicht
darauf ab, wem die allenfalls erstrebten Vorteile zukommen, ob der
Personenverbindung oder den einzelnen ihr angehörenden Personen. Ein
Zweck kann wirtschaftlicher Natur sein, obschon seine Verfolgung nur den
Mitgliedern der Verbindung, nicht auch dieser selbst zugute kommt. Es
ist denn auch nicht zu ersehen, welche Überlegungen die gesetzgebenden
Behörden hätten bewegen können, den Eintrag in das Handelsregister nur
dann zur Voraussetzung des Rechts der Persönlichkeit zu machen, wenn
die Personenverbindung wirtschaftliche Vorteile für sich selbst, nicht
dagegen dann, wenn sie solche nur für ihre Mitglieder erstrebt.
Das Wesentliche ist in den Augen des Gesetzgebers der wirtschaftliche
Zweck. Personenverbindungen, die einen solchen verfolgen, gleichgültig ob
für sich selbst oder nur im Interesse ihrer Mitglieder, kann zugemutet
werden, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen, um das Recht
der Persönlichkeit zu erlangen. Sie setzen sich zum Ziele, in das
wirtschaftliche Geschehen einzugreifen, und sollen sich daher durch
den Eintrag der Öffentlichkeit vorstellen, ehe ihnen die Persönlichkeit
zukommt. Daran hat nicht nur ein Interesse, wer mit ihnen in geschäftliche
Beziehungen tritt, wie in BGE 62 II 34 angenommen wurde, sondern
ebensosehr wer von ihnen durch unerlaubte Handlungen, z.B. Boykotte,
verletzt werden kann. Den Vereinen dagegen wird die Eintragung erlassen,
weil sie nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Auffassung wegen ihres
nicht wirtschaftlichen Zweckes den geschäftlichen Verkehr in der Regel
nicht erheblich beeinflussen. Wo das nicht zutrifft, weil sie trotz ihres
idealen Zweckes ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben,
sind sie - gleich wie die natürlichen Personen (Art. 934 Abs. 1 OR) -
zur Eintragung verpflichtet (Art. 61 Abs. 2 ZGB), aber ohne dass davon
ihr Recht auf Persönlichkeit abhinge.
Der Gesetzestext erlaubt um so weniger, den Begriff des
wirtschaftlichen Zweckes im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Urteile
einzuengen, als die Bestimmungen über die juristischen Personen als Regel
voranstellen, dass die Persönlichkeit nur durch die Eintragung erlangt
wird (Art. 52 Abs. 1 ZGB). Der Erlass der Eintragspflicht bildet die
Ausnahme (Art. 52 Abs. 2 ZGB) und soll daher für Personenverbindungen des
Privatrechts nicht durch ausdehnende Auslegung des Begriffs des idealen
Zweckes und einschränkende Auslegung des Begriffs des wìrtschaftlichen
Zweckes zur Regel werden. Personenverbindungen können nur dann ohne
Eintragung zur Körperschaft werden, wenn sie einen der in Art. 60 Abs. 1
ZGB aufgezählten oder einen ähnlichen idealen Zweck verfolgen. Es
lässt sich nicht allgemein sagen, dass jede Personenverbindung, die
weder selber ein Gewerbe betreibt noch für sich selber wirtschaftliche
Vorteile erstrebt, nicht einen wirtschaftlichen, sondern einen idealen
Zweck verfolge.
c) Im Urteil i.S. Schweiz. Tabakverband (BGE 62 II 32 ff.) stellte das
Bundesgericht auf die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Bestimmungen
des Zivilgesetzbuches ab. Es führte aus, sowohl der Bundesrat in seinem
Entwurf von 1904 als auch die nationalrätliche Kommission hätten die
Erlangung der Rechtspersönlichkeit vom Eintrag in das Handelsregister
abhängig machen wollen für jeden Verein, der einen wirtschaftlichen Betrieb
nach kaufmännischer Art führe, ungeachtet dessen, ob dieser Selbstzweck
oder nur Mittel zur Erreichung eines andern Zweckes sei. Auf Anregung
der ständerätlichen Kommission sei jedoch der Handelsregistereintrag nur
dort, wo der wirtschaftliche Betrieb Selbstzweck ist, zur Voraussetzung
des Persönlichkeitsrechtes gemacht worden, während der Betrieb eines
wirtschaftlichen Unternehmens als Mittel zu einem andern Zwecke die
Eintragungspflicht nur ordnungshalber begründe.
Schon der Ausgangspunkt dieser Erwägung ist unrichtig. Es trifft
nicht zu, dass der Bundesrat die Erlangung der Rechtspersönlichkeit dann
vom Eintrag in das Handelsregister habe abhängig machen wollen, wenn die
Personenverbindung einen wirtschaftlichen Betrieb nach kaufmännischer
Art führe. In allen drei den Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB
entsprechenden Bestimmungen des Entwurfes von 1904, nämlich in Art. 61
Abs. 2 E, Art. 69 Abs. 2 E und Art. 70 Abs. 1 E, stellte der Bundesrat
darauf ab, ob die Personenverbindung einen wirtschaftlichen Zweck verfolge
oder nicht. In Art. 70 Abs. 1 E verdeutlichte er sogar, dass Vereine nur
dann durch bloss statutarische Willensäusserung die Persönlichkeit erlangen
könnten, wenn sie nicht "mittelbar oder unmittelbar" einen wirtschaftlichen
Zweck verfolgten. Es war die Kommission des Nationalrates, die erstmals
vorschlug, "Vereine, die nicht einen wirtschaftlichen Betrieb nach
kaufmännischer Art führen", von der Eintragungspflicht auszunehmen. Sie
stellte einen entsprechenden Abänderungsantrag zu Art. 61 Abs. 2 E und
Art. 70 Abs. 1 E, aber nicht auch zu Art. 69 Abs. 2 E (StenBull 1905
473 f., 478). Schon die Fassung, die sie für Art. 70 Abs. 1 vorschlug,
und die Tatsache, dass sie Art. 69 Abs. 2 E unverändert liess, zeigen
deutlich, dass sie von der Unterscheidung zwischen Personenverbindungen
mit idealen Zwecken (Vereinen) und solchen mit wirtschaftlichen Zwecken
(Gesellschaften und Genossenschaften) nicht abrücken wollte, sondern
sich nur auf den Standpunkt stellte, dass der "nach kaufmännischer Art
geführte wirtschaftliche Betrieb" selbst bei einer idealen Aufgabe der
Personenverbindung (Verein) die Erlangung der Persönlichkeit durch
blosse Statutenbestimmung ausschliessen solle. Ihr Berichterstatter
führte im Nationalrat denn auch aus, man habe in den Beratungen der
Kommission mit Recht darauf aufmerksam gemacht, "dass es im Vergleich
zu den wirtschaftlichen Vereinen, wie namentlich Handelsgesellschaften
und Genossenschaften, richtiger wäre, die Umschreibung so zu fassen,
dass unter die Vereine des Art. 70 alle diejenigen bezogen würden, die
nicht einen wirtschaftlichen Betrieb nach kaufmännischer Art führen"
(StenBull 1905 480). Der Nationalrat stimmte den Anträgen der Kommission
stillschweigend zu (StenBull 1905 478, 485).
Die so veränderten Fassungen von Art. 61 Abs. 2 und 70 Abs. 1 wurden
dann jedoch nicht Gesetz, sondern die Kommission des Ständerates und
dieser selbst zogen im wesentlichen den Entwurf des Bundesrates vor,
nahmen in Art. 71 E (= Art. 61 ZGB) den zweiten Absatz neu auf und kamen
damit zu der Fassung, die das Gesetz hat (StenBull 1905 926, 939). Dass
die ständerätliche Kommission den Handelsregistereintragung nur dann als
Voraussetzung für die Erlangung der Persönlichkeit betrachtet habe, wenn
die Personenverbindung einen wirtschaftlichen Betrieb führt, kann weder
aus ihren Anträgen noch aus den Ausführungen ihres Berichterstatters
geschlossen werden. Gerade das Gegenteil traf zu. Mit ihren Anträgen
lehnte die Kommission die Führung eines wirtschaftlichen Betriebes als
unterscheidendes Merkmal für Personenverbindungen, die nur durch Eintragung
Persönlichkeit erlangen könnten, ausdrücklich ab und ersetzte es durch
das im Entwurf des Bundesrates verwendete Kriterium des wirtschaftlichen
Zweckes. Vom wirtschaftlichen Betrieb machte sie die Eintragungspflicht
nur für Personenverbindungen mit idealem Zweck abhängig, und zwar nur
ordnungshalber, nicht im Sinne einer Voraussetzung für die Erlangung
der Persönlichkeit. Ihre Auffassung, dass der wirtschaftliche Zweck die
Erlangung der Persönlichkeit durch blosse Statutenbestimmung ausschliesse,
war im Ständerat nicht unbestritten. Ständerat Richard wollte bei der
Beratung des Art. 61 Abs. 2 E die vom Nationalrat beschlossene Fassung
übernehmen. Er erklärte, der Begriff des kaufmännischen Betriebes
sei genauer als der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes; die Wendung
"Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen", sei so weit,
dass sie bis zur Zweideutigkeit gehe und die Gründe fast verwische,
aus denen man Vereine der Eintragungspflicht enthebe (StenBull.
1905 931). Der Berichterstatter der Kommission hielt dem nicht etwa
entgegen, der Begriff des wirtschaftlichen Zweckes decke sich mit dem der
Führung eines kaufmännischen Betriebes, sondern er erwiderte, er glaube,
dass die nationalrätliche Fassung auf einem Missverständnis beruhe; man
verwechsle das, was zur Erlangung der juristischen Persönlichkeit nötig
sei, mit dem, was gemäss Art. 865 (alt) OR zur Eintragung verpflichte. Die
Eintragungspflicht als Voraussetzung der juristischen Persönlichkeit könne
nicht davon abhangen, ob ein wirtschaftlicher Betrieb nach kaufmännischer
Art vorkomme; Voraussetzung sei nur, dass ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt werde; daher sei der bundesrätliche Text die bessere Lösung als
die nationalrätliche Fassung. Ständerat Richard behielt sich daraufhin
vor, seinen Antrag allenfalls später, d.h. bei der Beratung des Art. 70 E,
wieder aufzunehmen, tat das dann aber nicht (StenBull 1905 939 ff.).
Die Beratungen im Ständerat geben nicht Aufschluss über den Grund,
aus dem die Kommission in Art. 60 Abs. 1 ZGB die Wendung "oder andern
nicht wirtschaftlichen Aufgabe" aufnehmen liess, statt es bei der vom
Bundesrat in Art. 70 Abs. 1 E beantragten Fassung "nicht mittelbar oder
unmittelbar einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen" bewenden zu lassen. Es
liegt aber auf der Hand, dass sie damit einfach die Anpassung an Art. 61
Abs. 2 E und Art. 69 Abs. 2 E erstrebte, wo gesagt war "Vereine, die
nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen" bzw. "die einen wirtschaftlichen
Zweck verfolgen". Angesichts der Beibehaltung dieser Wendung in Art. 52
Abs. 2 bzw. 59 Abs. 2 ZGB, lässt sich schlechterdings nicht annehmen,
man habe die bloss mittelbare Verfolgung eines wirtschaftlichen Zweckes
nicht als genügend angesehen, um die Personenverbindung der allgemeinen
Regel des Art. 52 Abs. 1 ZGB zu unterstellen. Hätte man die juristische
Persönlichkeit nur dann vom Handelsregistereintrag abhängig machen wollen,
wenn der wirtschaftliche Zweck unmittelbar verfolgt wird, so wäre es in
Art. 52 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 60 Abs. 1 ZGB gesagt worden.
Bei der Bereinigung der Differenzen stimmte die Kommission des
Nationalrates und stillschweigend auch dieser selber den Beschlüssen
des Ständerates zu (StenBull 1907 232 f., 244). Der Berichterstatter
der Kommission wies bei diesem Anlass ausdrücklich darauf hin, dass die
Unterscheidung nach dem "wirtschaftlichen Zweck" den Vorzug verdiene,
wo es sich darum handle, die juristische Persönlichkeit vom Eintrag in
das Handelsregister abhängig zu machen, dass dagegen das Merkmal der
"Führung eines wirtschaftlichen Betriebes nach kaufmännischer Art" in
anderer Hinsicht gleichwohl Bedeutung habe, und zwar auch für Vereine mit
idealem Zwecke, nämlich insofern, als es den Verein zur Eintragung in das
Handelsregister verpflichte, wobei diese aber nicht Entstehungsform sei,
sondern nur der Publizität diene (StenBull 1907 238 f.).
Damit ist der aus der Entstehungsgeschichte abgeleiteten Auffassung,
die das Bundesgericht in BGE 62 II 34 f. vertrat, in allen Teilen der
Boden entzogen.
d) Eine Personenverbindung kann nur dann dem Vereinsrecht unterstehen,
wenn sie einen idealen Zweck verfolgt; für Personenverbindungen mit
wirtschaftlichem Zweck gelten die Bestimmungen über die Gesellschaften
und Genossenschaften (Art. 59 Abs. 2 ZGB). Es fragt sich daher, ob die
Normen über die Gesellschaften und Genossenschaften der Auffassung,
ein "wirtschaftlicher Zweck" könne auch ohne den Betrieb eines nach
kaufmännischer Art geführten Gewerbes verfolgt werden, im Wege stehen.
Das trifft nicht zu. Die Begriffe "wirtschaftlicher Zweck" einerseits
und "Betrieb eines Handels-, eines Fabrikations- oder eines andern
nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes" anderseits sind auch im
Gesellschaftsrecht auseinandergehalten (s. z.B. Art. 552, 594, 620 Abs. 3,
772 Abs. 3 OR). Die einfache Gesellschaft, die Aktiengesellschaft, die
Kommanditaktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
und die Genossenschaft setzen nicht den Betrieb eines Gewerbes voraus.
Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, ohne
ein solches zu betreiben, können eine dieser Formen annehmen. Namentlich
ist es ihnen erlaubt, sich als Genossenschaft auszugestalten. Schon
unter Art. 678 aoR konnten Personenverbindungen, die "gemeinsame
Zwecke des wirtschaftlichen Verkehrs" verfolgten, Genossenschaften
werden. Nach Art. 828 OR ist die Genossenschaft "eine als Körperschaft
organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen
oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder
Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in
gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt". In der Botschaft des Bundesrates zum
Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV ff. OR wurde betont, dass
es zahlreiche Genossenschaften gebe, die überhaupt keinen Geschäfts- oder
Gewerbebetrieb haben, bei denen aber die Förderung der wirtschaftlichen
Interessen des einzelnen Mitgliedes durch den blossen Zusammenschluss
und das blosse Auftreten gegen aussen erzielt werde. Als Beispiel führte
der Bundesrat die Kartelle an (Botschaft S. 83). Unter anderem gerade
für diese ist die Genossenschaft die geeignete Körperschaft (HUG, SJZ 37
324). Das Bundesgericht hat denn auch schon in BGE 76 II 294 angedeutet
und in BGE 82 II 307 einlässlicher ausgedrückt, dass es für einen auf
Marktregulierung ausgehenden Wirtschaftsverband sachlich richtiger und
den Umständen angemessener sei, die Form der Genossenschaft statt die
des Vereins zu wählen. Richtigerweise hätte es sagen sollen, auf einen
solchen Verband seien die Bestimmungen über den Verein überhaupt nicht
anwendbar. Es würdigte ja in BGE 82 II 307 die Ziele des "Groupement des
Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse", die auf kollektive Verteidigung
der allgemeinen Interessen der ihm angehörenden Fabrikanten und Grossisten,
auf die Förderung und den Schutz des Uhrenhandels, die Vereinheitlichung
der Verkaufs- und Zahlungsbedingungen gerichtet sind, ausdrücklich als
nicht ideale Zwecke. Wo solche fehlen, ist gemäss Art. 59 Abs. 2 und 60
Abs. 1 ZGB die Gründung als Verein ausgeschlossen (SIEGWART, Festgabe
der Jur. Fakultät Freiburg 1943 S. 188; SECRETAN, ZBJV 96 185, 188;
F. VON STEIGER, SAG 29 130 und ZBJV 96 194).
e) Das Handelsgericht beruft sich auf PREISWERK, SAG 18 55 ff.;
R. VON GRAFFENRIED, Wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Zweck im
privaten Körperschaftsrecht, Berner Diss. 1948 S. 73 ff.; CH. SPECKER, Die
Abgrenzung des Vereins von der wirtschaftlichen Verbandsperson, Freiburger
Diss. 1948 S. 49. Diesen Stellen des Schrifttums stehen jedoch die weit
überwiegenden Äusserungen gegenüber, nach denen eine Personenverbindung
auch ohne den Betrieb eines Gewerbes einen wirtschaftlichen Zweck im Sinne
des Gesetzes verfolgen kann und daher namentlich Kartelle niederer Ordnung
sich nicht dem Vereinsrecht unterstellen können (vgl. W. BURCKHARDT und
E. HUBER in den bei Burckhardt, Bundesrecht III S. 1034, angeführten
Gutachten; CH. ZOELLY, Die rechtliche Behandlung der Kartelle in der
Schweiz, Zürcher Diss. 1917 S. 83 ff.; WIELAND, ZSchwR 40 91; EGGER
Art. 60 N. 6; GRISCHOTT, Die Entwicklung des Kartellrechts in der Schweiz,
Berner Diss. 1931 S. 45 f.; H. BRUNNER, Zwangskartelle, Zürich/Berlin
1937 S. 163 f.; HUG, SJZ 37 324; E. NAEGELI, Die Doppelgesellschaft
als rechtliche Organisationsform der Kartelle usw. Bd. 2, Zürich 1941
S. 290 ff.; H. BIERI, Die Aktiengesellschaft, die Genossenschaft und die
Gesellschaft mit beschränkter Haftung in ihrer Eignung für Kartelle, Berner
Diss. 1941 S. 25; F. VON STEIGER, Vereine zu wirtschaftlichen Zwecken? SAG
29 130 ff., vgl. auch ZBJV 96 194; A. MEILE, Verein und Genossenschaft
in der Verschiedenheit ihrer Zwecke, Berner Diss. 1947 S. 39 ff., 47;
E. PESTALOZZI, Der Begriff des idealen Vereins, Zürcher Diss. 1952 S. 55
ff.; E. VODOZ, Le droit d'entrer dans une société coopérative appliqué
aux organisations professionnelles, Thèse Lausanne 1954; SECRÉTAN, JdT 105
I 198; H. A. FLURY, Der Vereinszweck, Berner Diss. 1959 S. 106, 118 ff.).
Erwägung 3
I.3.- Der Zweck des Eisen-Verbandes erschöpft sich gemäss § 2 der
"Konvention" in der Wahrung der gemeinsamen Interessen in bezug auf den
Verkauf der daselbst aufgezählten Eisenwaren durch Festsetzung von Preisen
und Lieferbedingungen und Festlegung von Sanktionen für Zuwiderhandlungen.
Dieser Zweck ist rein wirtschaftlicher, nicht idealer Natur. Der
Eisen-Verband hätte sich daher in das Handelsregister eintragen lassen
müssen, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen. Der Eisen-Verband
ist eine einfache Gesellschaft.
Entsprechendes ist von der Z-O zu sagen, die gemäss § 3 der
"Vertragsbestimmungen" ausschliesslich ein dem Zweck des Eisen-Verbandes
analoges Ziel verfolgt.
Erwägung 1
II.1.- Das Handelsgericht führt aus, der Eisen-Verband weise Züge auf,
die für einen Verein, und solche, die für eine einfache Gesellschaft
charakteristisch seien, doch überwögen bei einer Gesamtbetrachtung
die vereinsrechtlichen Elemente, weshalb er als Verein mit eigener
Rechtspersönlichkeit zu gelten habe. Auch die Z-O zeige ein deutliches
Überwiegen der für einen Verein charakteristischen Merkmale über jene,
die eine einfache Gesellschaft kennzeichneten, weshalb ihre Vereinsnatur
zu bejahen sei.
Zu dieser Auffassung brauchte nicht Stellung genommen zu werden,
da dem Eisen-Verband und der Z-O die juristische Persönlichkeit schon
gemäss Erwägung I abgeht. Doch mag bemerkt werden, dass das angefochtene
Urteil auch insoweit nicht standhält.
Das Handelsgericht verkennt die Voraussetzungen, unter denen eine
Personenverbindung Persönlichkeit erlangt. Es genügt nicht, dass sie eher
einer der im Gesetz umschriebenen juristischen Personen als einer einfachen
Gesellschaft gleicht, sondern es müssen die Voraussetzungen erfüllt
sein, an die das Gesetz die Persönlichkeit knüpft. Das gilt besonders
auch für Vereine. Sie sind nicht schon dann juristische Personen, wenn
im Zusammenschluss die Merkmale der einfachen Gesellschaft vor denen
des Vereins zurücktreten. Das ergibt sich deutlich aus Art. 62 ZGB,
wonach "Vereine, denen die Persönlichkeit nicht zukommt oder die sie
noch nicht erlangt haben", den einfachen Gesellschaften gleichgestellt
sind. Es ändert nichts, dass eine Personenverbindung, wenn sie nicht
einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, als Verein Persönlichkeit erlangen
kann, ohne sich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Im Interesse
Dritter, mit denen sie rechtsgeschäftlich, durch unerlaubte Handlungen oder
sonstwie in Beziehung kommt, muss sie nichtsdestoweniger gewisse formelle
Voraussetzungen erfüllen, die klarstellen, dass eine juristische Person,
nicht eine einfache Gesellschaft vorliegt. Diese Voraussetzungen erschöpfen
sich nicht darin, dass die Statuten in schriftlicher Form errichtet
sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation
Aufschluss geben müssen (Art. 60 Abs. 2 ZGB), sondern die Persönlichkeit
wird nur erlangt, wenn ausserdem "der Wille, als Körperschaft zu bestehen,
aus den Statuten ersichtlich ist" (Art. 60 Abs. 1 ZGB).
Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Aus dem blossen
Überwiegen von Merkmalen, die eher für einen Verein als für eine einfache
Gesellschaft sprechen, geht der Wille, Persönlichkeit zu verleihen, nicht
hervor. Er muss, wenn auch nicht ausdrücklich, doch unmissverständlich
geäussert werden, so dass für Dritte nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben ein Zweifel nicht möglich ist. Wer eine Körperschaft gründen will,
darf die wahre Beschaffenheit des Gebildes nicht verbergen mit der Folge,
dass gemäss Art. 18 Abs. 1 OR sein Wille dennoch massgebend wäre, wenn
er sich mit dem der andern Gründer deckt. Der übereinstimmende wirkliche
Wille genügt hier nicht wie beim Abschluss eines Vertrages, der nur für
die Rechte und Pflichten der Vertragschliessenden von Bedeutung ist. Der
Wille muss im Interesse Dritter - das vorgeht (vgl. Art. 18 Abs. 2 OR)
- in den Statuten deutlich kundgegeben werden. Diese Anforderung ist
nicht unbillig. Von ihrer Erfüllung hängt ab, ob aus den in Verfolgung
des gemeinsamen Zweckes entstehenden Rechtsverhältnissen der Verein
als juristische Person oder das einzelne Mitglied als einfacher
Gesellschafter belangt werden muss. Den Gründern, die sich ihrer Haftung
als Gesellschafter entschlagen wollen, kann zugemutet werden, dass sie
Dritte nicht durch eine zweideutige Fassung der Urkunde im unklaren lassen.
In BGE 48 II 153 f., 51 II 528 und 82 II 320, auf die das
Handelsgericht verweist, wurde Art. 60 Abs. 1 ZGB nicht anders
ausgelegt. Im ersterwähnten Falle zweifelte das Bundesgericht auf Grund
der Statuten nicht am Willen der Gründer, eine selbständige Korporation
zu schaffen; es sagte nicht, das blosse Überwiegen der Merkmale einer
Korporation gegenüber den für eine einfache Gesellschaft sprechenden
Umständen genüge. In den beiden anderen Fällen sodann war überhaupt
nicht zu entscheiden, ob einfache Gesellschaften oder Vereine vorlägen,
sondern fragte es sich, ob lokale Sektionen selbständige Persönlichkeit
hätten oder nur Organe eines grösseren Verbandes seien. In BGE 82 II 320
stand zudem noch nicht fest, ob die Sektion Statuten habe, und konnte
das Bundesgericht sich daher nicht abschliessend äussern.
Erwägung 2
II.2.- Keine Bestimmung der "Konvention" vom 25. Juli 1930/7. Juli
1931 bekundet ausdrücklich oder dem Sinne nach unmissverständlich den
Willen der Beteiligten, den Eisen-Verband als Körperschaft entstehen zu
lassen, d.h. ihm Persönlichkeit zu verleihen.
a) Es fehlt nicht nur z.B. ein Hinweis auf die Bestimmungen des
Vereinsrechts (Art. 60 ff. ZGB), wie er von geschäftserfahrenen Personen
bei der Gründung einer Verbindung von der Tragweite der vorliegenden
oft in die Statuten aufgenommen wird, um Zweifel an der Natur des
Gebildes auszuschliessen, sondern sogar die Bezeichnung "Verein" ist
durchwegs vermieden, die allen Kreisen des Volkes geläufig ist. Dass die
Organisation als "Eisen-Verband" bezeichnet wird, ist nicht Ausdruck
des Willens, sie als Körperschaft zu gründen. Es kommt häufig vor,
dass einfache Gesellschafter ihrem Zusammenschluss einen Namen geben,
ja in ihm einen "Verband" sehen. Der Eisen-Verband wird nicht einmal
als eine von den Vertragschliessenden verschiedene Organisation
hingestellt; § 1 sagt gegenteils: "Die Kontrahenten bilden zusammen
den ,Eisen-Verband'." Darin kommt zugleich zum Ausdruck, dass das
Verhältnis auf die "Kontrahenten" - und ihre Rechtsnachfolger (§ 11) -
beschränkt bleibe. Eine solche Regelung ist in Vereinen nicht üblich,
wohl aber in einfachen Gesellschaften. Das Schriftstück vermeidet auch
den im Gesetz verwendeten und in Geschäftskreisen allgemein bekannten
Ausdruck "Statuten". Es bezeichnet sich als "Konvention" (Überschrift
und § 12 Abs. 2), "Vertrag" (§§ 6, 8, 9, 11, 12) und "Vereinbarung"
(§ 11). Damit stimmt überein, dass von einem "Konventionsgebiet" (§ 3)
und fast durchwegs von "Kontrahenten" gesprochen wird (§§ 1, 5, 7, 8,
9, 10, 11). Die gelegentlich vorkommenden Ausdrücke "Beteiligte" (§ 4),
"Mitglieder", "Mitglied" (§ 5) und "Verbandsmitglied" (§ 7) stehen dem
Schluss, dass die Eingehung eines Vertrages, nicht die Aufstellung von
Statuten einer Körperschaft gewollt ist, nicht im Wege. Beteiligte oder
Mitglieder gibt es nicht nur in einer juristischen Person, sondern auch
in einer einfachen Gesellschaft.
b) Die Bestellung eines aus dem "Präsidenten" und dem "Protokoll-
und Rechnungsführer" bestehenden "Vorstandes" (§ 5 Abs. 2) sagt nichts
über den Willen, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu verleihen. Ein
Vorstand kann nicht nur als Organ eines Vereins (Art. 69 ZGB), sondern
ebensogut zur Führung der Geschäfte einer einfachen Gesellschaft eingesetzt
werden (Art. 535 Abs. 1 OR). Es lässt sich nicht einmal sagen, dass im
vorliegenden Falle der Vorstand die Angelegenheiten der Vereinigung zu
besorgen und diese zu vertreten habe, wie Art. 69 ZGB es für Vereine
vorsieht. § 5 Abs. 2 der "Konvention" betraut nicht den Vorstand,
sondern nur den Präsidenten mit Geschäftsführung, und zwar nicht mit
der ganzen, sondern nur mit der Besorgung der laufenden Geschäfte. Jeder
darüber hinaus gehende Beschluss muss von den Vertragschliessenden, und
zwar einstimmig, gefasst werden (§ 5 Abs. 1). Diese Ordnung erinnert
an die einfache Gesellschaft, in der mangels gegenteiliger Regelung
die Geschäftsführung allen Gesellschaftern zusteht (Art. 535 OR) und
Gesellschaftsbeschlüsse mit Zustimmung aller gefasst werden (Art. 534 OR),
wogegen für Vereinsbeschlüsse die Mehrheit der Stimmen der anwesenden
Mitglieder genügt, wenn die Statuten es nicht anders haben wollen (Art. 67
Abs. 2 ZGB).
c) Dass die "Konvention" von einer aus den Bussengeldern gespiesenen
Kasse des Eisen-Verbandes spricht (§ 10), ist bedeutungslos. Der Wille,
diesem Persönlichkeit zu verleihen, kommt darin nicht zum Ausdruck.
Eine durch Leistungen der Beteiligten gespiesene und dem gemeinsamen
Zwecke dienende Kasse ist auch in einer einfachen Gesellschaft möglich
(Art. 531 OR).
d) Geradezu gegen den Willen, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu
verleihen, spricht die Zeitangabe in § 12 der "Konvention". Wer einen
Verein gründet, legt nicht dessen Dauer in den Statuten fest, sondern
überlässt es der gegründeten juristischen Person, den Zeitpunkt ihrer
Auflösung später zu bestimmen. Gemäss Art. 76 ZGB kann diese jederzeit
durch Vereinsbeschluss herbeigeführt werden. Es ist also müssig, den
Verein durch eine statutarische Bestimmung für eine bestimmte Mindestzeit
ins Leben rufen oder ihn zeitlich beschränken zu wollen. Dagegen kann
eine einfache Gesellschaft auf eine bestimmte Dauer eingegangen werden
(Art. 545 Abs. 1 Ziff. 5, Art. 546 Abs. 3 OR). Dass der in § 12 der
"Konvention" genannte Zeitpunkt schon lange überschritten ist, der
Eisen-Verband noch immer besteht und sein Zweck "auf die Dauer angelegt
ist", wie das Handelsgericht sagt, ändert nichts. Es kommt nicht auf den
tatsächlichen Lauf der Dinge an, sondern darauf, ob in den Statuten in
einer für Dritte unmissverständlichen Weise der Wille ausgedrückt ist,
der Vereinigung Persönlichkeit zu verleihen. Übrigens sagt auch das
tatsächliche Fortbestehen des Eisen-Verbandes während mehr als dreissig
Jahren nichts über die Natur des Gebildes. Diese Tatsache verträgt sich
durchaus auch mit einer einfachen Gesellschaft.
e) Auch das Kündigungsrecht gemäss § 12 Abs. 1 der "Konvention"
widerspricht einem rechtsfähigen Verein. Es steht nicht dem einzelnen
Gründer zu, die Körperschaft durch Kündigung aufzulösen. Er kann als
Mitglied nur den Austritt erklären (Art. 70 Abs. 2 ZGB).
Als Austrittsrecht versucht denn auch das Handelsgericht die in
§ 12 Abs. 1 verbriefte Befugnis umzudeuten. Es weist darauf hin,
dass tatsächlich drei Austritte und ein Eintritt vorgekommen seien. Es
verkennt jedoch auch hier, dass die Art und Weise, wie Private die von
ihnen gesetzten Bestimmungen anwenden, zwar ein taugliches Mittel zur
Auslegung eines Vertrages ist, nie aber das Erfordernis des Art. 60 Abs. 1
ZGB, den Willen zur Verleihung der Persönlichkeit in den Statuten deutlich
auszudrücken, zu ersetzen vermag. Massgebend ist, was in § 12 Abs. 1 der
"Konvention" gesagt wurde, nicht wie die Beteiligten diese Bestimmung in
der Folge angewendet haben.
Dass der Einzelne austreten dürfe, ist darin nicht gesagt, sondern
dass er den Vertrag "kündigen" könne. Das heisst, dass er ihm einseitig ein
Ende zu setzen vermöge. Der Gegensatz zwischen dem ersten und dem zweiten
Absatz des § 12 ändert nichts. Er besteht nur in der Verschiedenheit der
Kündigungsfristen, nicht darin, dass der erste Absatz ein Austritts-, der
zweite dagegen ein Auflösungsrecht vorsähe. Die gegenteilige Auffassung
der Beklagten verträgt sich nicht damit, dass in beiden Absätzen der
gleiche Ausdruck "kündigen" verwendet wird.
Übrigens reimt sich die tatsächliche Fortsetzung des "Eisen-Verbandes"
trotz vorgekommener Kündigungen durchaus auch mit dessen Würdigung als
einfache Gesellschaft. Eine solche wird zwar durch die Kündigung aufgelöst
(Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6, 546 OR), doch können die nicht kündigenden
Gesellschafter ausdrücklich oder stillschweigend übereinkommen, unter
sich in einem dem alten analogen Rechtsverhältnis zu bleiben. Damit
schaffen sie eine neue Gesellschaft. Das trifft selbst dann zu, wenn
sie den Namen der alten übernehmen und deren Vermögen nicht vollständig
liquidieren. Sie können ihre Anteile beisammen lassen, nachdem sie sich
nach dem Vorbilde der für die Kollektivgesellschaft geltenden Art. 576,
580 OR mit dem Ausscheidenden über dessen Abfindung verständigt haben.
f) Der Wille, dem Eisen-Verband Persönlichkeit zu verleihen, wird auch
dadurch widerlegt, dass die "Konvention" in § 11 jeden "Kontrahenten"
verpflichtet, im Falle der Übertragung seines Unternehmens die Rechte
und Pflichten aus dem Vertrag dem Rechtsnachfolger zu überbinden.
Damit wird nicht nur im Widerspruch zu Art. 70 Abs. 3 ZGB, wonach die
Mitgliedschaft in einem Verein weder veräusserlich noch vererblich ist,
die Übertragbarkeit der Zugehörigkeit zum Eisen-Verband vorgesehen, sondern
den Beteiligten die Übertragung geradezu zur Pflicht gemacht. Das ist in
einem Verein nicht zulässig, wohl aber in einer einfachen Gesellschaft,
die als Vertragsverhältnis dem Grundsatze untersteht, dass Rechte
abtretbar sind (Art. 164 Abs. 1 OR) und Pflichten übernommen werden
können (Art. 176 Abs. 1 OR). Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR gestattet dem
Gesellschafter ausdrücklich, mit den andern zum voraus zu vereinbaren,
die Gesellschaft solle mit seinen Erben fortgesetzt werden. Um so mehr
können die Gesellschafter übereinkommen, dass beim Ausscheiden des einen
ein anderer in seine Rechte und Pflichten eintrete.
Erwägung 3
II.3.- Die Vertragsbestimmungen der Eisenhändler- Konvention
Zürich-Ostschweiz bekunden nirgends ausdrücklich oder dem Sinne
nach deutlich den Willen der ihr unterstehenden 37 Firmen, der Z-O
Persönlichkeit zu verschaffen.
a) Es wird auch in diesen Bestimmungen weder auf Art. 60 ff. ZGB
hingewiesen, noch die Bezeichnung "Verein" verwendet, noch durch
einen gleichwertigen Ausdruck auf die Anwendbarkeit des Vereinsrechts
angespielt. Der Name "Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz", den
die 37 Firmen sich in § 2 beilegen, deutet mehr auf die sie bindende
Vereinbarung (Konvention) als auf die Personenverbindung hin. Die
Z-O wird auch nicht als ein von den einzelnen Gliedern verschiedenes
Gebilde hingestellt. Durch die Worte "die Kontrahenten bilden zusammen
die ,Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz'" begnügt sich § 2, auf den
Zusammenschluss hinzuweisen. Ein solcher liegt nicht nur bei der Gründung
einer juristischen Person, sondern auch bei der Eingehung einer einfachen
Gesellschaft vor. Das Schriftstück bezeichnet sich nicht als "Statuten",
sondern als "Vertragsbestimmungen", "Vertrag" und "Abkommen". Dazu passt
das Wort "Konventionsgebiet" (§ 5). Die zusammengeschlossenen Firmen
werden "Kontrahenten" und "Mitglieder" genannt. Jener Ausdruck deutet auf
ein Vertragsverhältnis hin, dieser dagegen passt sowohl für Mitglieder
einer Körperschaft als auch für einfache Gesellschafter. Von der Aufnahme
weiterer Mitglieder, wie sie üblicherweise in Vereinsstatuten vorgesehen
ist, wird nichts gesagt.
b) Dass ein mehrköpfiger "Vorstand" und eine "Generalversammlung" als
"Organe von Z-O" vorgesehen sind, wobei der Vorstand einen "Präsidenten"
und einen "Aktuar" aufweist, bedeutet nur, dass der Anforderung von
Art. 60 Abs. 2 ZGB, wonach die Statuten eines Vereins über dessen
Organisation Aufschluss geben müssen, an sich Genüge geleistet ist.
Der Wille, die Verbindung zur Körperschaft zu machen, ihr Persönlichkeit
zu geben, kommt darin nicht unzweideutig zum Ausdruck, denn auch für eine
einfache Gesellschaft ist eine gewisse Organisation angängig, ja bei
einem erheblichen Mitgliederbestande wie hier praktisch notwendig. Die
Bezeichnungen "Generalversammlung", "Vorstand", "Präsident" und "Aktuar"
sind nicht ungewöhnlich, so dass sie für eine einfache Gesellschaft vom
Umfange und der wirtschaftlichen Bedeutung der vorliegenden Vereinigung
schlechterdings nicht passen würden. Namentlich kann die Zusammenkunft
von 37 Gesellschaftern füglich als "Generalversammlung" bezeichnet
werden. Dass auch eine einfache Gesellschaft die Geschäftsführung einem
Vorstand übertragen kann, wurde bereits gesagt. Wie im Eisen-Verband
hat der Vorstand auch in der Z-O übrigens nur die "laufenden Geschäfte"
zu besorgen. Was darüber hinaus geht, fällt in die Zuständigkeit der
Generalversammlung. Diese kann ihre Beschlüsse teils mit absolutem Mehr,
teils mit drei Vierteln der anwesenden oder vertretenen Mitglieder fassen.
Dass nicht wie im Eisen-Verband Einstimmigkeit verlangt wird, nähert die
Z-O einer Körperschaft, ist aber dennoch nicht genügender Ausdruck des
Willens, eine solche zu gründen, denn auch die Beschlüsse einer einfachen
Gesellschaft können mit Stimmenmehrheit zustandekommen, wenn der Vertrag
es vorsieht (Art. 534 Abs. 2 OR). Fraglich ist nur, ob die in § 4 Abs. 11
und 12 niedergelegte Vereinbarung, wonach die "Vertragsbestimmungen Z-O"
mit drei Vierteln der Stimmen abgeändert werden dürfen, als Bestandteil
eines Gesellschaftsvertrages vor Recht und guter Sitte standhält. Wenn
nicht, wäre sie nichtig (Art. 20 OR). Sie lässt den Willen, der Vereinigung
Persönlichkeit zu geben, nicht unmissverständlich erkennen.
c) Dem Handelsgericht ist nicht beizupflichten, dass der letzte Absatz
des § 4 dem Rechte der einfachen Gesellschaft fremd sei, weil er die Kosten
der Z-O von den beiden Sektionen, nicht von den einzelnen Mitgliedern
getragen wissen wolle. Indem diese Bestimmung die Sektionen belastet,
zieht sie mittelbar die Vertragschliessenden zur Kostentragung bei,
gleichgültig ob die Sektionen juristische Personen sind oder nicht. Dass
die Beiträge aller Gesellschafter gleich hoch seien, ist nicht nötig
(Art. 531 Abs. 2 OR). Die einfache Gesellschaft setzt nicht einmal voraus,
dass jeder Gesellschafter Geld beitrage. "Gemeinsame Kräfte oder Mittel"
zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes genügen (Art. 530 Abs. 1 OR). Die
Gesellschaft kann sich das Geld, das sie allenfalls benötigt, sogar
von unbeteiligten Dritten geben lassen, um so mehr auch von den ihr
unterstellten "Sektionen". Im letzten Absatz des § 4 kommt der Wille,
die Z-O als rechtsfähigen Verein zu gestalten, nicht im geringsten zum
Ausdruck.
d) Auch auf § 11 lässt sich die Auffassung, die Z-O sei eine
Körperschaft, nicht stützen. Daraus, dass der zweite Teil dieser
Bestimmung für den Fall der Nichterneuerung der Eisenhändlerkonvention
Basel-Zentralschweiz-Bern einen Beschluss über den Fortbestand der Z-O
vorbehält, schliesst das Handelsgericht, die im ersten Teil vorgesehene
Kündigung durch das einzelne Mitglied stelle den Fortbestand der Z-O nicht
in Frage, sondern habe nur den Austritt des Kündigenden zur Folge. Das
ist ein Fehlschluss. Der Gegensatz zwischen dem ersten und dem zweiten
Teil des § 11 liegt nicht im Austritt einerseits und in der Auflösung
anderseits, sondern in der Auflösung auf einseitiges Begehren unter
Einhaltung der Kündigungsfrist einerseits und in der durch Beschluss
herbeizuführenden Auflösung anderseits. Gerade der Umstand, dass §
11 die Auflösung durch Beschluss "vorbehält", lässt schliessen, dass
auch die im gleichen Satze erwähnte Kündigung ein Fall der Auflösung
ist. Hiefür spricht auch der Randtitel "Vertragsdauer". Nichts deutet
an, dass das Recht des Einzelnen, zu "kündigen", nicht das sei, was das
Wort sagt, nämlich ein Recht zur Auflösung des Vertragsverhältnisses mit
der Folge, dass auch alle anderen Beteiligten nicht mehr daran gebunden
sind, wenn sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend übereinkommen,
es unter sich fortzusetzen. Was aus der entsprechenden Möglichkeit im
Eisen-Verband abgeleitet wurde (Erw. 2 lit. e), gilt daher auch hier. Die
Möglichkeit des Einzelnen, den Vertrag zu kündigen, spricht für eine
einfache Gesellschaft und gegen einen Verein. Selbst wenn die Kündigung
als blosses Austrittsrecht zu verstehen wäre, käme aber in § 11 der Wille,
einen rechtsfähigen Verein zu gründen, nicht zum Ausdruck. Auch in einer
einfachen Gesellschaft kann ein Austrittsrecht vereinbart werden. Es hat
den Sinn, dass die Gesellschafter zum vornherein einverstanden seien,
das Gesellschaftsverhältnis unter den Nichtaustretenden fortzusetzen.
Erwägung 1
III.1.- Das Klagebegehren 1 ist ein Feststellungsantrag. Soweit das
Handelsgericht seine Zulässigkeit verneint, weil die Voraussetzungen des §
92 zürch. ZPO nicht erfüllt seien, ist das Urteil nicht zu überprüfen,
da mit der Berufung nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend
gemacht werden kann.
Von Bundesrechts wegen muss die Feststellungsklage dann zugelassen
werden, wenn eine eidgenössische Bestimmung sie für besondere Fälle
vorsieht oder wenn der Kläger auch abgesehen hievon ein rechtliches
Interesse hat, sein Rechtsverhältnis gegenüber dem Beklagten feststellen
zu lassen (BGE 77 II 347 ff., 82 II 319, 84 II 691).
Die Art. 28 ZGB und 41 ff. OR, die im Falle widerrechtlichen
Boykottes anwendbar sind, sehen einen Feststellungsanspruch nicht vor;
sie geben nur Anspruch auf Unterlassung, Schadenersatz und allenfalls
Genugtuung. Die Klägerinnen haben an der Feststellung auch kein
rechtliches Interesse. Die behaupteten Ansprüche auf Unterlassung und
Schadenersatz sind fällig und werden von den Klägerinnen denn auch bereits
eingeklagt. Die Feststellung hätte neben dem Gebot der Unterlassung und
neben der Verurteilung zu Schadenersatz keine selbständige Bedeutung
für die Abwicklung des Rechtsverhältnisses, das zwischen den Parteien
durch den behaupteten widerrechtlichen Boykott geschaffen worden sein
soll. Namentlich behaupten die Klägerinnen nicht, dass sich für sie aus der
festzustellenden Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Beklagten ausser
den eingeklagten Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen weitere,
noch nicht einklagbare Ansprüche ergeben könnten. Sie sehen ihr Interesse
an der Feststellung nur darin, dass diese ihnen eher ermöglichen würde,
von den Schweizer Werken mit den begehrten Armierungsstählen und auch
anderweitig beliefert zu werden. Dieses Interesse ist in einem Prozesse
gegen die Beklagten nicht zu schützen. Das Urteil ist nur bestimmt, unter
den Parteien zu wirken. Dritte sind daran nicht gebunden. Ihr Verhalten
könnte denn auch durch das Urteil nicht rechtlich, sondern bestenfalls
tatsächlich beeinflusst werden.
Steht somit den Klägerinnen ein Anspruch auf Feststellung überhaupt
nicht zu, so kann dahingestellt bleiben, ob das Klagebegehren 1 auch
ungenügend bestimmt gefasst ist.
Erwägung 2
III.2.- Gegen die Abweisung des Klagebegehrens 2 wegen nicht
genügend bestimmter Fassung ist mit der Berufung nur aufzukommen,
wenn die Anforderungen, die das Handelsgericht an die Fassung stellt,
so streng sind, dass sie die Durchsetzung des bundesrechtlichen
Unterlassungsanspruches vereiteln. Nicht zu prüfen ist, ob das erwähnte
Begehren auch den Anforderungen des kantonalen Prozessrechtes genügt.
Das Klagebegehren 2 lautet dahin, die Beklagten hätten jegliches
auf den Boykott oder auf die Diskriminierung der Klägerinnen abzielende
Verhalten zu unterlassen. Damit sagen die Klägerinnen nur, was sich
im Falle eines widerrechtlichen Boykottes auf Grund der gesetzlichen
Bestimmungen schon von selbst versteht. Indem das Handelsgericht diese
Fassung nicht für genügend hält, vereitelt es die Durchsetzung des
Unterlassungsanspruches nicht. Das Bundesrecht verlangt nicht, dass der
Richter sich mit einer so allgemeinen Umschreibung dessen, was der Belangte
unterlassen soll, begnüge. Dem Verfasser eines Unterlassungsbegehrens
kann zugemutet werden, dass er die zu unterlassenden Handlungen genau
bezeichne, und zwar durch Angabe tatsächlicher Merkmale, nicht bloss
durch ihre rechtliche Würdigung z.B. als "unerlaubte Handlungen"
oder "Boykott". Denn auch im richterlichen Unterlassungsbefehl sind
sie genau zu bezeichnen, weil der Verpflichtete erfahren soll, was er
nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- bzw. Strafbehörden wissen
müssen, welche Handlungen sie zu verhindern bzw. mit Strafe zu belegen
haben (BGE 78 II 293, 84 II 457 f.). Der Einwand der Klägerinnen, die
Verhältnisse seien hier kompliziert und es müsse verhindert werden,
dass die Beklagten versteckt den Boykott auf Umwegen weiterführen, ist
nicht stichhaltig. Wer sich in der Lage des Boykottierten sieht, weiss,
welches Verhalten des andern er als widerrechtlich betrachtet und durch
welche Handlungen er sich auch in Zukunft bedroht fühlt. Er kann diese
bezeichnen, mag das auch eine weitläufige Aufzählung oder umständliche
Umschreibung erfordern. Weicht der andere dem Unterlassungsbefehl aus,
indem er neue Wege beschreitet, so kann der Boykottierte ihm durch einen
neuen Prozess auch dieses Vorgehen untersagen lassen.
Erwägung 2
IV. Die Klägerinnen beantragen dem Bundesgericht für den
Fall der Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten, die Klage
gutzuheissen. Unter Berufung auf angeblich nicht bestrittene Tatsachen
versuchen sie darzutun, dass die Beklagten sie widerrechtlich boykottieren.
Das Bundesgericht darf indessen, ausgenommen in nebensächlichen Punkten
(Art. 64 Abs. 2 OG), den Tatbestand nicht selber feststellen. Das ist
Sache des kantonalen Richters.
Im vorliegenden Falle hat das Handelsgericht sich darauf beschränkt,
zur Passivlegitimation der Beklagten Stellung zu nehmen und subsidiär
ausserdem zu prüfen, ob die Klagebegehren 1 und 2 überhaupt zulässig
seien. Über die tatsächlichen Behauptungen der Parteien zur Frage, ob ein
widerrechtlicher Boykott vorliege, enthält das angefochtene Urteil keine
tatsächlichen Feststellungen. Die Bejahung der Passivlegitimation der
Beklagten durch die Berufungsinstanz führt daher gemäss Art. 64 Abs. 1
OG zur Rückweisung der Sache an das Handelsgericht.
Hinsichtlich der Klagebegehren 1 und 2 bleibt es dabei, dass sie
unzulässig sind. Das Handelsgericht wird insoweit auf die Klage nicht
eintreten oder sie abweisen.
Über die Klagebegehren 3-5 hat es materiell zu urteilen. Die
Klagebegehren 3 und 4 sind dabei in der durch die Berufung eingeschränkten
Fassung massgebend.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember
1961 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.