BGE 88 II 195
88 II 195
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1962 i.S. von Thurn und
Taxis gegen Intercommerce
SA Regeste
1. Internationales Privatrecht.
a) Ob ein Schuldvertrag zustandegekommen sei und welche Wirkungen
er habe, beurteilt sich mangels abweichender Parteivereinbarung nach dem
Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am engsten zusammenhängt. Welches
Recht ist das beim Kauf? (Erw. 1)
b) Nach welchen Rechtsordnungen sind die Ermächtigung zu
nichtständiger Stellvertretung, die Tragweite einer solchen Vollmacht
und das Inkrafttreten des vom Stellvertreter unter Genehmigungsvorbehalt
abgeschlossenen Vertrages zu beurteilen? (Erw. 2 und 3)
2. Art. 43 OG. Das Bundesgericht darf nicht überprüfen, ob der
kantonale Richter das als Ersatzrecht für nicht bekannte ausländische
Bestimmungen herbeigezogene schweizerische Recht richtig angewendet hat
(Erw. 4).
3. Art. 97, 119 OR. Ist ein nicht erfüllbarer Vertrag auch
dann verbindlich, wenn die Parteien beim Abschluss wissen, dass er
möglicherweise nicht durchgeführt werden könne? (Erw. 5)
Sachverhalt
A.- Die Intercommerce SA in Buochs beauftragte den in Berlin
niedergelassenen Janucek am 25. August 1954 durch ein an seinen
Aufenthaltsort Amsterdam gerichtetes Schreiben, für sie einen
bestimmten Posten Strümpfe zu verkaufen. Sie fügte bei: "Endgültige
Abschlussvereinbarungen wollen Sie nach Zustimmung von Herrn Pepper
treffen."
Janucek zeigte dieses Schreiben dem in der Bundesrepublik Deutschland
niedergelassenen Otto von Eckern und schloss mit ihm am 27. August 1954
in Frankfurt a.M. im Namen der Intercommerce SA einen Vertrag ab, wonach
diese an von Eckern ab Lager Transit Amsterdam oder Rotterdam 50'000
Dutzend Damenstrümpfe zum Preise von US-Dollar 2.14 das Dutzend verkaufte.
Sie sollten "ganz oder in Teilpartie, beginnend mit der ersten Hälfte
September 1954" geliefert werden.
Die Intercommerce SA lieferte die Ware nicht. Von Eckern verlangte
deshalb von ihr DM 252'000.-- Schadenersatz. Er trat diese Forderung am 21.
April 1956 an den Kläger ab.
B.- Dieser klagte am 9. März 1957 beim Kantonsgericht von Nidwalden
gegen die Intercommerce SA auf Zahlung von Fr. 130'833.65 nebst 5% Zins
seit 5. November 1956.
Das Kantonsgericht wies die Klage ab, ebenso auf Appellation des
Klägers hin am 25. Januar 1962 das Obergericht des Kantons Nidwalden.
Dieses führte aus, der Kläger berufe sich auf schweizerisches Recht,
während die Beklagte mehr der Meinung Gewicht verleihe, dass für den
vorliegenden Streit, der um das Zustandekommen des Vertrages sowie
um den Umfang und die Tragweite der Vollmacht gehe, deutsches Recht
massgebend sei. Die Beklagte hätte aber nicht nur einen eindeutigen
Antrag auf Anwendung des BGB stellen, sondern gemäss der kantonalen
Prozesspraxis auch den Wortlaut und Inhalt des fremden Rechtes nachweisen
müssen. Sie habe sich nicht darauf beschränken dürfen, die Ziffern von
Paragraphen des BGB zu nennen und im übrigen nur auseinanderzusetzen,
weswegen eher deutsches Recht in Frage komme. Aus diesem Grunde werde
schweizerisches Obligationenrecht angewendet, was übrigens, wie die
Beklagte zugebe, unwesentlich sei, weil die Bestimmungen des BGB nicht zu
einem andern Ergebnis führten. Das Obergericht kam zum Schluss, Janucek
sei, wie von Eckern wusste, nur bedingt ermächtigt gewesen. Der Vertrag
habe noch vom Vertreter der Beklagten, Pepper, oder von der Beklagten
selbst genehmigt werden müssen. Diese habe auf die erste Mahnung und die
folgenden Schreiben von Eckerns nicht sofort und unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht, dass sie dem Vertrag nicht zustimme. Von Eckern habe ihr
Verhalten als Genehmigung auslegen dürfen. Trotzdem ständen dem Kläger
keine Schadenersatzansprüche zu. Beiden Vertragschliessenden sei nämlich
bewusst gewesen, dass, wie bei jedem Ostzonengeschäft, ein äusserst grosses
Risiko für eine Realisierungsmöglichkeit bestand. Daraus erkläre sich
denn auch, weshalb die Beklagte trotz Fehlens eines Finanzierungsplanes
und von Akkreditiven in Schweizerfranken und sogar trotz Nichtbestehens
einer Einfuhrbewilligung die Lieferung in die Wege leiten wollte und von
Eckern zunächst vertröstete. Beide Vertragschliessenden seien der Meinung
gewesen, ein Geschäft abwickeln zu wollen, das als fraglich und riskant
zu bezeichnen sei, ein Geschäft, bei dem man bestimmt sogar die Umgehung
des ordentlichen legalen Weges ins Auge fasste. Wenn zwei Parteien unter
solchen Bedingungen und in Kenntnis der ganzen Fragwürdigkeit einen Vertrag
abschlössen, könne keine von ihnen im Falle einer Nichtrealisierung, mit
der ja habe gerechnet werden müssen, wegen Nichterfüllung Schadenersatz
verlangen.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur
Festsetzung des Schadens und zur Gutheissung der Klage an die kantonale
Instanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, allenfalls
diese abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Den Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet die
Beklagte damit, dass für das Zustandekommen eines Vertrages nach BGE 44
II 280, 49 II 73, 59 II 399 und 64 II 349 das Recht des Abschlussortes,
also deutsches Recht massgebend sei.
Das Bundesgericht hat die in diesen und anderen Urteilen vertretene
Auffassung, wonach der Vertrag unbekümmert um das Recht, dem er
hinsichtlich seiner Wirkungen untersteht, nach dem Rechte des Ortes
zustandekomme, an dem er abgeschlossen wird, in BGE 78 II 85 aufgegeben
und auch seither die sog. grosse Vertragsspaltung abgelehnt (BGE 79 II 297,
82 II 552, 85 II 453). Die Beklagte versucht die Gründe, auf der die neue
Rechtsprechung beruht, nicht zu widerlegen. Es besteht daher kein Anlass,
darauf zurückzukommen.
Wenn, wie hier, die Vertragschliessenden sich über das anzuwendende
Recht nicht geeinigt haben, untersteht der Vertrag nach dem internationalen
Schuldrecht der Schweiz dem Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am
engsten zusammenhängt (BGE 77 II 84, 278, 78 II 77 f., 81 II 393). Dieser
Zusammenhang wird durch die den Vertrag charakterisierende Leistung
hergestellt, bei Käufen also durch die Leistung des Verkäufers. Der
vorliegende Kauf, den der Kläger und die Vorinstanz als zustandegekommen
erachten, untersteht daher dem schweizerischen Recht, da die als
Verkäuferin belangte Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist (BGE 77
II 84, 191, 278, 78 II 80). Wenn der Kauf wirklich zustandegekommen ist
und die Rüge des Klägers, die Beklagte habe ihn schuldhaft nicht erfüllt,
begründet ist, verletzt das angefochtene Urteil daher Bundesrecht. Auf
die Berufung ist deshalb einzutreten.
Erwägung 2
2.- Als die Rechtsprechung auf dem Boden der grossen Vertragsspaltung
stand, wurde die auf die gewillkürte Stellvertretung anwendbare
Rechtsordnung nach besonderen Grundsätzen ermittelt. Das Bundesgericht
entschied, es sei nach dem am Wohnsitz des Vertretenen geltenden Rechte
zu beurteilen, ob dieser den Vertreter bevollmächtigt habe (BGE 42 II
650 f., 46 II 494, 76 I 349). Auf die Tragweite der Vollmacht erklärte
es das Recht des Ortes anwendbar, an dem sie ihre Wirkung entfaltete
(BGE 46 II 494, 49 II 73 f.).
Diese Rechtsprechung ist nicht dadurch überholt, dass heute die grosse
Vertragsspaltung abgelehnt wird. Die Anwendung einheitlichen Rechts auf den
Abschluss und die Wirkung des Vertrages schliesst nicht aus, dass gewisse
Fragen, die schon früher weder nach dem Statut des Abschlusses noch nach
dem der Wirkung des Vertrages beurteilt wurden, weiterhin einer besonderen
Betrachtung bedürfen. In BGE 78 II 86 wurden denn auch z.B. in bezug auf
die Handlungsfähigkeit und die Form des Vertrages Vorbehalte gemacht.
Ein solcher rechtfertigt sich weiterhin auch hinsichtlich der
Stellvertretung. Diese hängt nicht vom Vertrage ab, dessen Abschluss
sie dient, sondern ist selbständiger Natur. Die Stellvertretung beruht
einerseits auf dem Grundverhältnis, kraft dessen der Vertreter für den
Vertretenen tätig wird (Auftrag, Dienstvertrag usw.), anderseits auf der
einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, durch die dieser den
Vertreter ermächtigt, mit einem Dritten im Namen des Vertretenen einen
Vertrag abzuschliessen. Dass das Grundverhältnis besonderen Regeln folgt,
ist klar, denn es entsteht und besteht unabhängig davon, ob und wie der
Vertreter von der ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch macht. Aber auch
das externe Verhältnis, kraft dessen der Vertreter dem Dritten gegenüber
die Macht hat, den Vertretenen zu binden, hängt nicht davon ab, ob der
Vertreter und der Dritte auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete
Willenserklärungen abgeben und welchen Inhalt diese haben. Ob und inwieweit
jemand Vollmacht hat, muss unabhängig davon entschieden werden, ob und
in welchem Sinne er von ihr Gebrauch macht. Auch ist nicht begrifflich
notwendig, dass die Ermächtigung der gleichen Rechtsordnung unterstehe
wie der Vertrag, den der Vertreter mit dem Dritten abschliesst. Jemand
kann sich z.B. nach schweizerischem Recht ermächtigen lassen, einen dem
französischen Recht unterstehenden Vertrag abzuschliessen. Es besteht daher
kein Anlass, mangels einer ausdrücklichen Rechtswahl beide Verhältnisse
nach einheitlichem Recht zu beurteilen. Auf jedes ist das Recht jenes
Staates anzuwenden, mit dem es selbst räumlich am engsten zusammenhängt.
Erwägung 3
3.- Die Ermächtigung als einseitige Willenserklärung des
Vollmachtgebers ist im Falle nichtständiger Vertretung räumlich am
engsten mit jenem Lande verbunden, in dem der Vollmachtgeber seinen
Wohnsitz hat. Ob jemandem zum Abschluss eines einzelnen Geschäftes
Vollmacht erteilt worden sei, beurteilt sich daher nach dem Rechte,
das am Wohnsitz des angeblichen Vollmachtgebers gilt. Diese Auffassung
herrscht auch im schweizerischen Schrifttum (E. PFISTER, Vollmacht und
Stellvertretung im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1927 S. 77 f.;
MOSER, Einzelinteresse und Verkehrsschutz bei internationaler Betrachtung
der gewillkürten Stellvertretung, Festschrift Handelshochschule St. Gallen
1949 S. 391; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einl. N. 156).
Hinsichtlich ihrer Tragweite hängt die Vollmacht dagegen am engsten
mit dem Orte zusammen, an dem sie wirkt, d.h. der Vertreter von ihr
Gebrauch macht. Hier führt sie zum Abschluss des Rechtsgeschäftes
mit dem Dritten. Dessen Interesse, ihren Inhalt und Umfang einfach
und sicher beurteilen zu können, steht im Vordergrund. Es geht den
Interessen des Vertretenen vor. Wer sich eines Vertreters bedient, hat
die Nachteile der Stellvertretung in Kauf zu nehmen. Diese sollen nicht
den Dritten treffen. Auf die Tragweite der Vollmacht zum Abschluss eines
einzelnen Rechtsgeschäftes ist daher das an ihrem Wirkungsort geltende
Recht anzuwenden (SCHÖNENBERGER/JÄGGI/Allg. Einl. N. 164 f.; MAKAROV,
Die Vollmacht im internationalen Privatrecht, Festschrift für T. Perassi,
Mailand 1957 2 S. 61).
Zum Inkrafttreten des von einem Stellvertreter abgeschlossenen
Vertrages kann eine Genehmigung nötig sein. Ob und wie zu genehmigen sei,
hängt vom Umfang der Vollmacht und von dem beim Abschluss angebrachten
Vorbehalt, nicht vom Inhalt des Vertrages ab. Daher beurteilt sich nach
dem für die Tragweite der Vollmacht massgebenden Recht, unter welchen
Voraussetzungen der Vertrag genehmigt sei. Nach diesem entscheidet
sich auch, ob der Vertrag bis zur Genehmigung wirkungslos bleibt oder,
wie z.B. nach Art. 38 OR, einen den Dritten bindenden Schwebezustand
begründet. Von der gleichen Rechtsordnung hängt ab, was der Dritte
allenfalls vorkehren muss, um sich zu befreien, wenn die Genehmigung auf
sich warten lässt. Wie bei der Frage der Tragweite der Vollmacht geht hier
das Interesse des Dritten demjenigen des Vertretenen vor. Der Dritte muss
einfach und sicher feststellen können, in welcher Rechtslage er sich bis
zur Genehmigung oder bis zu deren Ablehnung befindet. Diesem Interesse ist
gedient, wenn das Recht des Wirkungsortes der Vollmacht angewendet wird
(VON CAEMMERER, Die Vollmacht für schuldrechtliche Geschäfte im deutschen
internationalen Privatrecht, Rabels Zeitschrift 1959 S. 215).
Erwägung 4
4.- Die Erteilung der Vollmacht der Beklagten an Janucek, die
zum Abschluss des Kaufvertrages mit von Eckern führte, untersteht dem
schweizerischen Recht, da die Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist.
Dass die Beklagte dem Janucek die in ihrem Brief vom 25. August 1954
umschriebene Vollmacht erteilte, ist indessen nicht bestritten.
Welche Tragweite die Vollmacht hatte und ob die vorbehaltene
Genehmigung erfolgte, sind dagegen Fragen, die dem deutschen Recht
unterstehen, da Janucek von der Vollmacht in Frankfurt a.M. Gebrauch
machte, indem er daselbst von Eckern beim Abschluss des Kaufes den
erwähnten Brief vorwies. Diese Fragen sind denn auch vom Obergericht
im Ergebnis nach deutschem Recht entschieden worden. Das Obergericht
führt freilich nicht aus, welche Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen
Gesetzbuches den Schluss rechtfertigen, die Beklagte habe den Vertrag
genehmigt, sondern es erklärt, es wende schweizerisches Recht an. Das
tut es aber nicht, weil es der Auffassung wäre, diese Frage unterstehe
dem schweizerischen Recht, sondern weil ihm die Beklagte nicht in der
vom Prozessrecht verlangten Weise vorgetragen hat, dass und inwiefern
das deutsche Recht vom schweizerischen abweiche. Es sieht also im
schweizerischen Recht blosses Ersatzrecht für das aus prozessualen Gründen
zu übergehende deutsche Recht.
Ob schweizerisches Recht in der Rolle des Ersatzrechtes für nicht
bekannte ausländische Bestimmungen richtig angewendet wurde, darf das
Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüfen (BGE 67 II 181,
76 II 112, 77 II 192, 275, 78 II 392, 79 II 302, 84 III 150). Nicht
schweizerisches, sondern ausländisches Recht ist verletzt, wenn der Richter
die als Ersatzrecht herbeigezogenen schweizerischen Normen unrichtig
auslegt. Das Bundesgericht muss deshalb entgegen der Auffassung der
Beklagten davon ausgehen, dass diese den Kaufvertrag genehmigt hat.
Erwägung 5
5.- Das Obergericht hat die Klage abgewiesen, weil beiden
Vertragschliessenden bewusst gewesen sei, dass das Geschäft möglicherweise
nicht durchgeführt werden könne, und von Eckern daher mit der
Nichterfüllung habe rechnen müssen.
Diese Begründung widerspricht dem Gesetz. Verträge sind zu halten. Wer
daran unter bestimmten Voraussetzungen nicht gebunden sein will, kann sie
bedingt abschliessen. Das blosse Bewusstsein beider Vertragschliessenden,
dass das Geschäft möglicherweise nicht vollzogen werden könne, macht die
gegenseitigen Verpflichtungen nicht zu bedingten.
Wann ein Vertrag wegen Unmöglichkeit der Erfüllung dahinfällt,
bestimmt Art. 119 OR. Die Unmöglichkeit muss auf Umständen beruhen, die
der Schuldner nicht zu verantworten hat. Solche liegen nicht vor. Wer
eine Leistung verspricht, obschon er weiss, dass er sie möglicherweise
nicht werde erbringen können, nimmt die Gefahr auf sich und hat die
Nichterfüllung zu verantworten (BGE 25 II 66 f., 29 II 516, 36 II 396,
42 II 372, 43 II 177 f., 48 II 217 ff.). Es trifft ihn ein Verschulden'das
ihn verpflichtet, dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung entstehenden
Schaden Ersatz zu leisten (Art. 97 Abs. 1 OR).
Das angefochtene Urteil ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
Erwägung 6
6.- Die Beklagte hat in der Rechtsantwort behauptet, Janucek und
von Eckern hätten mündlich festgelegt, dass sie den Vertrag nur erfüllen
könne, wenn ihr Lieferant seiner Verpflichtung nachkommen werde. Ferner
stellte sie sich auf den Standpunkt, von Eckern habe Janucek mündlich
die Beschaffung der devisenrechtlichen Genehmigung versprochen, die
nötig gewesen sei, weil Ware aus der deutschen Ostzone Gegenstand des
Kaufes war; diese Genehmigung habe von Eckern nicht beigebracht. Auch
machte die Beklagte geltend, von Eckern hätte den Vertrag erst nach
der Erteilung der Einfuhrbewilligung abschliessen dürfen. Da er eine
solche nie vorgelegt habe, sei der Vertrag nicht wirksam geworden. Von
Eckern hätte die Einfuhrbewilligung auch nie erhalten, weil gegen ihn ein
Ermittlungsverfahren wegen illegalen Interzonenhandels gelaufen sei. Vor
dem Obergericht brachte die Beklagte vor, die Klage müsse auch wegen
Wegfalles der Geschäftsgrundlage abgewiesen werden.
Zu allen diesen Einwendungen hat das Obergericht nicht Stellung
genommen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Falls die Gültigkeit des Vertrages zu bejahen ist, wird über das
Verschulden der Beklagten als Voraussetzung der Schadenersatzpflicht,
über Bestand und Höhe des Schadens, über ein allfälliges Mitverschulden
des von Eckern und über das Mass der Ersatzpflicht zu urteilen sein.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 25. Januar 1962
wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.