BGE 87 I 490
87 I 490
78. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1961 i.S. Bank X. gegen
Eidg. Bankenkommission. Regeste
Unterstellung unter das Bankengesetz; Aufhebung wegen Änderung der
Verhältnisse.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. I 1, II 1).
2. Zuständigkeit der Bankenkommission (Erw. I 2-6).
3. Voraussetzungen der Unterstellung. Unterscheidung zwischen der Bank
und der bankähnlichen Finanzgesellschaft einerseits, der industriellen und
kommerziellen Finanzgesellschaft anderseits. Aufhebung der Unterstellung
einer Finanzgesellschaft, welche industriellen oder kommerziellen Charakter
angenommen hat (Erw. II 2-5).
4. Ist bei der Aufhebung der Unterstellung eine Übergangsordnung
zu treffen? (Erw. II 6).
Sachverhalt
A.- Die Bank X., eine Aktiengesellschaft, wurde im Jahre 1950
gegründet. Ihre Statuten bestimmen in Art. 2:
"Die Gesellschaft bezweckt die Pflege des Immobilien- und
Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und Verwaltung von
Kapitalien in allen Formen sowie alle Arten von Bankgeschäften,
insbesondere:
a) Annahme von Geldern;
b) Erwerbung von Liegenschaften;
c) Erteilung von Krediten;
d) Diskontierung von Wechseln, Obligationen und Forderungen;
e) Aufbewahrung und Verwaltung von Wertschriften und Wertgegenständen,
Vermögensverwaltung, Testamentsvollstreckung;
f) Übernahme und Vermittlung von Anleihen;
g) dauernde oder vorübergehende Beteiligung an Banken oder anderen
Unternehmungen.
In Art. 32 der Statuten wurde die Absicht der Aktiengesellschaft
festgehalten, von der Kollektivgesellschaft Y. & Co. einige überbaute
oder zur Überbauung bestimmte Liegenschaften zu erwerben.
Die eidg. Bankenkommission teilte dem Verwaltungsrat der Bank X. kurz
nach deren Gründung mit, dass die Statuten die Bedingungen von Art. 3
Abs. 1 und 2 des BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934
erfüllen und die neue Gesellschaft daher als Bank ins Handelsregister
eingetragen werden könne.
B.- Die Revisionsstelle, welche die Jahresrechnungen der Bank X. zu
prüfen hatte, wies in ihren Berichten wiederholt darauf hin, dass die
Bank von Y., dem Hauptaktionär, beherrscht werde und lediglich eine
"Kapitalvermittlungsstelle" für die von ihm abhängige Bauunternehmung Y. &
Co. sei.
Nachdem die eidg. Bankenkommission vom Revisionsbericht für
das Jahr 1959 Kenntnis genommen hatte, hob sie mit Entscheid vom
30. August/8. September 1960 gestützt auf Art. 1 Abs. 1, 2 und 4 sowie
Art. 23 Abs. 3 lit. a des Bankengesetzes die Unterstellung der Bank
X. unter dieses Gesetz auf und stellte fest, dass infolgedessen nach Art. 1
Abs. 3 desselben Gesetzes die Gesellschaft weder in der Firma noch in der
Bezeichnung des Geschäftszweckes noch in Geschäftsreklamen den Ausdruck
"Bank" in irgendeiner Wortverbindung verwenden dürfe.
In der Begründung des Entscheides wird ausgeführt, die Bank X. sei,
"soweit sie nicht einfach eine Immobiliengesellschaft ist, zum mindesten
etwas Analoges wie eine industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaft
des Y., bzw. der von ihm beherrschten Gesellschaften".
C.- Die Bank X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag,
diesen Entscheid aufzuheben, ihre Unterstellung unter das Bankengesetz
zu bestätigen und ihr weiterhin zu gestatten, sich als Bank zu bezeichnen.
Es wird geltend gemacht, die eidg. Bankenkommission sei gar
nicht befugt, die Unterstellung einer Firma unter das Bankengesetz
nachträglich aufzuheben. Das Gesetz sehe einen solchen Widerruf nicht
vor; er sei unzulässig. Im vorliegenden Falle bestehe auch kein Grund,
die Unterstellung aufzuheben. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor
eine Bank im Sinne des Gesetzes, wie sich aus ihren Statuten und ihrer
Geschäftsführung ergebe.
D.- Die eidg. Bankenkommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Zuständigkeit der eidg. Bankenkommission.
Erwägung 1
I.1.- In der Beschwerde wird in erster Linie die Befugnis der
Bankenkommission zum Erlasse der angefochtenen Entscheidung bestritten
mit der Begründung, die Behörde habe damit den ihr im Bankengesetz
zugewiesenen Zuständigkeitsbereich überschritten. Dieser Einwand kann
nach Art. 24 Abs. 2 BankenG mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend
gemacht werden. Er ist vorweg zu prüfen.
Erwägung 2
I.2.- Die Befugnisse der Bankenkommission sind in Art. 23 Abs. 3
BankenG aufgezählt. Lit. a daselbst bestimmt, dass sie die Entscheidungen
nach Art. 1 Abs. 4 trifft, und lit. c, dass sie die Feststellungen nach
Art. 3 Abs. 3 macht.
Gemäss Art. 1 Abs. 4 entscheidet die Kommission im Zweifel, ob
ein Unternehmen dem Gesetz untersteht. Daraus geht klar hervor, dass
sie zuständig ist, darüber zu befinden, ob ein Unternehmen, das eben
erst gegründet worden ist oder bisher dem Gesetz nicht unterstellt war,
ihm untersteht oder nicht. Sie hat nach dieser Bestimmung "im Zweifel"
einen förmlichen Entscheid hierüber zu fällen, welcher nach Art. 24 Abs. 1
lit. a BankenG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt.
Indessen ist die Bankenkommission nicht nur zu solcher Entscheidung
im Zweifel zuständig, sondern sie hat in allen Fällen, wo Anlass dazu
besteht, die Frage zu prüfen, ob ein Unternehmen, das bisher dem Gesetz
nicht unterstellt war, ihm untersteht oder nicht, wenn auch das Ergebnis
der Prüfung nach dem Gesetz nicht immer, sondern eben nur im Zweifel
in einem eigens diese Frage betreffenden beschwerdefähigen Entscheide
festzuhalten ist. In der Tat bestimmt Art. 3 Abs. 3 BankenG, dass bei
der Gründung einer Bank oder bei der nachträglichen Umwandlung eines
Unternehmens in eine Bank der Bankenkommission die Gesellschaftsverträge,
Statuten und Reglemente zur Prüfung einzureichen sind und die Bank weder
ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden
darf, bevor die Kommission festgestellt hat, dass die Anforderungen
von Art. 3 Abs. 1 und 2 an die innere Organisation einer Bank erfüllt
sind. Diese Feststellung der Kommission beruht auf der Voraussetzung,
dass die betreffende Firma dem Bankengesetz untersteht; sie enthält
zugleich eine Entscheidung über die Vorfrage der Unterstellungspflicht,
wenn diese Frage nicht schon Gegenstand einer besonderen Entscheidung
nach Art. 1 Abs. 4 BankenG war.
Das Gesetz geht also davon aus, dass überall dort, wo sich die Frage
erhebt, ob ein Unternehmen, das ihm bisher nicht unterstellt war, ihm
unterstehe oder nicht, die Bankenkommission einen Feststellungsentscheid
hierüber zu treffen hat. Die Vollziehungsverordnung vom 26. Februar 1935
sieht denn auch vor, dass die Kommission die zur Abklärung dieser Frage
erforderlichen Erhebungen vorzunehmen und ein öffentliches Verzeichnis
anzulegen hat, in das die nach dem Ergebnis ihrer Prüfung dem Gesetz
unterstehenden Firmen aufzunehmen sind (Art. 1 und 2).
Im vorliegenden Fall hat die Bankenkommission unmittelbar nach der
Gründung der Bank X. festgestellt, dass deren Statuten die Bedingungen
von Art. 3 Abs. 1 und 2 BankenG erfüllen und dass die Gesellschaft
daher als Bank ins Handelsregister eingetragen werden könne. Damit
hat die Kommission zugleich entschieden, dass die Beschwerdeführerin
dem Bankengesetz unterstellt sei. Diese Entscheidung hat Rechtskraft
erlangt, doch hat die Bankenkommission die Unterstellung später, durch
den angefochtenen Entscheid, wieder aufgehoben. Es fragt sich, ob die
Kommission nach dem Gesetz zu einer solchen Anordnung zuständig ist.
Erwägung 3
I.3.- Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass die Bankengesetzgebung
- im Gegensatz etwa zur Ordnung des Fabrikwesens (Art. 2 FG und
Ausführungsbestimmungen) und der obligatorischen Versicherung bei der
SUVA (Art. 29 ff. Verordnung I über die Unfallversicherung) - nirgends
ausdrücklich vorsieht, dass eine rechtskräftig gewordene Unterstellung
unter das Gesetz nachträglich wieder aufgehoben werden kann.
Indessen ergibt sich aus dem System des Bankengesetzes, dass
dies unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein muss. Das Gesetz
umschreibt in Art. 1 Abs. 1 und 2 einerseits die Arten des Betriebes,
welche die Unterstellung eines Unternehmens des Finanzgewerbes begründen,
und anderseits diejenigen, welche die Unterstellung ausschliessen. Danach
muss jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen von der einen zur anderen
Kategorie übergeht, auch die Lösung der Frage der Unterstellungspflicht
sich ändern. Das bestätigt Art. 3 Abs. 3 BankenG für den Fall, wo ein
Unternehmen, das bisher keine Bank war, sich in eine solche umwandelt: Es
wird dem Gesetz, dem es bisher nicht unterstand, infolge dieser Änderung
unterstellt. Ebenso fällt die Unterstellung eines Unternehmens dahin,
wenn es den Charakter einer Bank, der seine Unterstellung zur Folge hatte,
verliert. In diesem Sinne hat sich das Bundegericht bereits in BGE 62 I
278 (unten) ausgesprochen.
Der Wortlaut von Art. 1 Abs. 4 BankenG steht dieser Auffassung
nicht entgegen. Er ist nicht auf den Fall beschränkt, wo sich fragt,
ob eine Unternehmung, die bisher dem Gesetz nicht unterstellt war, ihm
zu unterstellen sei. Vielmehr sagt die Bestimmung allgemein, dass die
Bankenkommission im Zweifel zu entscheiden hat, "ob ein Unternehmen
diesem Gesetz untersteht". Diese weite Fassung ist entsprechend dem
System des Gesetzes so zu verstehen, dass darunter auch die Entscheidung
über die zu Zweifeln Anlass gebende Frage fällt, ob ein Unternehmen, das
dem Gesetz unterstellt worden ist, seinen Charakter derart gewandelt hat,
dass seine Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt und daher als hinfällig
zu erklären ist. Damit ist auch festgestellt, dass für diese Entscheidung
ebenfalls die Bankenkommission zuständig ist.
Erwägung 4
I.4.- Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Zulassung der
nachträglichen Aufhebung einer rechtskräftigen Unterstellung unter das
Gesetz hätte eine Rechtsungleichheit zur Folge, weil die Bankenkommission
nur in vereinzelten Fällen, bei Missständen, den Revisionsbericht
erhalte (Art. 23 Abs. 3 BankenG) und ihr daher meistens die Art der
Geschäftsführung der Banken nicht näher bekannt sei.
Dieser Einwand hält nicht stand. Die Bankenkommission überprüft den
Betrieb aller dem Gesetz unterstellten Unternehmen auf Grund der ihr
zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere der Jahresrechnungen,
die veröffentlicht werden müssen (Art. 24 Vollziehungsverordnung); findet
sie, dass ein Anlass dazu besteht, so verlangt sie den Revisionsbericht
ein (Art. 23 Abs. 3 lit. i BankenG), und wo sie feststellt, dass das
Unternehmen nicht mehr eine Bank ist, hebt sie die Unterstellung auf.
Erwägung 5
I.5.- Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, die nachträgliche
Aufhebung einer rechtskräftigen Unterstellung unter das Bankengesetz sei
auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zulässig; das Vertrauen in
das schweizerische Bankwesen würde erschüttert, wenn die Bankgläubiger
und auch die "Bankgesellschafter" auf die durch die Unterstellung eines
Unternehmens unter das Bankengesetz begründete Rechtslage nicht bauen
könnten, des besonderen Schutzes, den ihnen dieses Gesetz gewähre, von
einem Tag auf den anderen beraubt würden.
Aber die Rechtskraft einer Entscheidung, welche feststellt, das ein
Unternehmen dem Bankengesetz untersteht, kann der Behörde jedenfalls
dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse sich derart gewandelt haben,
dass die Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt ist, grundsätzlich nicht
entgegengehalten werden. Allerdings besteht unter Umständen die Gefahr,
dass durch Aufhebung der Unterstellung Geldgeber den besonderen Schutz
verlieren, den ihnen das Bankengesetz bisher gewährte. Ihr ist allenfalls
durch Anordnung geeigneter Übergangsmassnahmen zu begegnen. Sie kann aber
kein Grund sein, eine Unterstellung, die nach den bestehenden tatsächlichen
Verhältnissen nicht mehr begründet ist, entgegen dem System des Gesetzes
aufrecht zu erhalten.
Erwägung 6
I.6.- Die Beschwerdeführerin ist einzig auf Grund ihrer Statuten, noch
vor Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit, dem Bankengesetz unterstellt worden.
Dagegen stützt sich der angefochtene Entscheid nicht auf ihre Statuten,
sondern auf die Art ihrer Geschäftsführung, wie sie sich insbesondere
aus dem Revisionsbericht für das Jahr 1959 ergibt. Er stellt auf die
seit der Unterstellung eingetretene Entwicklung der Verhältnisse ab und
schliesst daraus, dass die Unterstellung der Beschwerdeführerin nicht
mehr begründet ist. In einem solchen Fall ist aber die Bankenkommission,
wie oben ausgeführt wurde, nach Art. 1 Abs. 4 BankenG zuständig, die
Unterstellung als hinfällig zu erklären.
Erwägung 1
II. Materielle Beurteilung.
II.1.- Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass der angefochtene
Entscheid in der Sache selbst gesetzmässig sei. Auch dieser Einwand
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden. Art. 24
Abs. 1 lit. a BankenG lässt dieses Rechtsmittel allgemein zu gegen
Entscheidungen der Bankenkommission über die Unterstellung einer
Firma unter das Gesetz. Diese Bestimmung ist gleich wie Art. 23 Abs. 3
lit. a als Hinweis auf Art. 1 Abs. 4 zu verstehen. Unter sie fallen auch
Entscheide der Bankenkommission über die Frage, ob ein Unternehmen, das
dem Bankengesetz bisher unterstellt war, ihm weiterhin untersteht oder
nicht. Das Bundesgericht hat daher diese Frage hier zu überprüfen.
Erwägung 2
II.2.- Nach Art. 1 Abs. 1 BankenG unterstehen diesem Gesetz die
Banken, Privatbankiers und Sparkassen sowie diejenigen bankähnlichen
Finanzgesellschaften, die sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder
empfehlen (Satz 1); alle diese Unternehmen gelten als Banken im Sinne
des Gesetzes (Satz 2). Nach Art. 1 Abs. 2 sind dem Gesetz insbesondere
nicht unterstellt: a) bankähnliche Finanzgesellschaften, die sich nicht
öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, unter Vorbehalt der Art. 7
und 8 (Verhältnis zur Nationalbank); b) industrielle und kommerzielle
Finanzgesellschaften, auch wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder
Gelder empfehlen.
Ob ein Unternehmen sich selbst als Bank bezeichnet oder nicht, ist
für die Beurteilung der Frage der Unterstellungspflicht unerheblich. Das
Bankengesetz stellt in Art. 1 Abs. 1 und 2 nicht auf die Bezeichnung,
sondern auf die Art der Tätigkeit des Unternehmens ab. Wenn ein
Unternehmen danach dem Gesetz nicht untersteht, so darf es, wie Art. 1
Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, weder in der Firma noch in der Umschreibung
des Geschäftszweckes noch in Geschäftsreklamen den Ausdruck "Bank" oder
"Bankier" in irgendeiner Wortverbindung verwenden. Die in der Botschaft
des Bundesrates vom 2. Februar 1934 geäusserte Auffassung, dass der Name
"Bank" oder "Bankier" zur Unterstellung unter das Gesetz genüge (BBl 1934
I S. 183), steht nicht im Einklang mit dieser - im wesentlichen schon
im Entwurf des Bundesrates vorgesehenen - Ordnung. Diese Bezeichnungen
und die damit verbundenen Vorteile im Verkehr mit dem Publikum sind
den Unternehmen vorbehalten, welche die in Art. 1 Abs. 1 und 2 BankenG
umschriebenen Voraussetzungen der Unterstellung erfüllen.
Erwägung 3
II.3.- Die Bank im engeren Sinne (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BankenG)
besitzt Räumlichkeiten, die dem Publikum geöffnet sind; im allgemeinen
verfügt sie über Schalter, an denen sie Geschäfte mit ihren Kunden
abwickelt. Schon diese Einrichtungen und die von ihr gewählte
Geschäftsfirma veranlassen in der Regel das Publikum, ihr Gelder
anzuvertrauen, so dass sie vielfach keine anderen Massnahmen zu treffen
braucht, um fremde Gelder zu erhalten. Darin unterscheidet sie sich von
der bankähnlichen Finanzgesellschaft, die ihre Bereitschaft, solche Gelder
entgegenzunehmen, dem Publikum auf andere Weise - durch Zeitungsinserate,
Rundschreiben oder sonstige Auskündigung (Art. 3 Vollziehungsverordnung)
- zu erkennen gibt. Im allgemeinen ist die Tätigkeit der eigentlichen Bank
auch mannigfaltiger als diejenige der bankähnlichen Finanzgesellschaft.
Das Bankengesetz ist - unter Vorbehalt der Art. 7 und 8, auf die Art. 1
Abs. 2 lit. a verweist - auf Finanzgesellschaften nur anwendbar, wenn
sie ihre Absicht, fremde Gelder anzunehmen, dem Publikum auf irgendeine
Weise bekunden, sei es nach Art der Banken, sei es sonstwie. Indessen
genügt es für die Unterstellung unter das Gesetz nicht, dass diese
Voraussetzung erfüllt ist; schliesst doch Art. 1 Abs. 2 lit. b BankenG
industrielle und kommerzielle Finanzgesellschaften von der Unterstellung
aus, auch wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen. Es
kommt ausserdem darauf an, ob die Finanzgesellschaft industriellen oder
kommerziellen oder aber Bankcharakter hat, wie sich aus Art. 1 Abs. 1
und 2 des Gesetzes ergibt.
Erwägung 4
II.4.- Die Banken und die bankähnlichen Finanzgesellschaften, die
sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, auf der einen Seite
und die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften, welche dies
ebenfalls tun, auf der anderen Seite haben miteinander gemein, dass sie
in verschiedenen Formen fremde Gelder entgegennehmen und Dritten zwecks
Erzielung eines Gewinns, der in der Differenz zwischen den Aktiv- und den
Passivzinsen besteht, wieder ausleihen. Sie unterscheiden sich voneinander
in der Art der Beziehungen zu ihren Schuldnern. Dieser Unterschied ist
für die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b BankenG massgeblich
(BGE 62 I 37, 273 Erw. 2 und 3).
Die Bank und die bankähnliche Finanzgesellschaft legen die
Gelder, die sie vom Publikum erhalten, zu vorteilhaften Bedingungen
irgendwo an. Sie berücksichtigen grundsätzlich alle Kreditsuchenden,
die ihnen solche Bedingungen bieten. Wenn sie die Kreditgewährung auf
bestimmte Wirtschaftszweige (Elektrizitätswirtschaft, Transportwesen
usw.) beschränken, sind sie doch bereit, mit allen Kreditsuchenden des
betreffenden Wirtschaftszweiges in Verbindung zu treten. Sie nehmen darauf
Bedacht, die Risiken zu verteilen.
Die industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaft verfolgt
gegenüber ihren Schuldnern andere Ziele. Sie kann wesentliche Beteiligungen
an den industriellen oder kommerziellen Unternehmungen ihrer Schuldner
besitzen, so dass sie diese Unternehmungen beherrscht oder kontrolliert;
insbesondere kann sie als Dach- oder Holdinggesellschaft an der Spitze
eines Konzerns stehen. Sie kann auch ihrerseits von einer industriellen
oder kommerziellen Unternehmung beherrscht oder einem Konzern eingegliedert
sein, wobei ihre hauptsächliche Aufgabe darin besteht, den Unternehmungen,
mit denen sie so verbunden ist, finanzielle Mittel zur Verfügung zu
stellen. In allen diesen Fällen handelt es sich nicht um Geldverleih an
unbestimmt viele, wie ihn eine Bank betreibt, sondern um Finanzierung einer
bestimmten Unternehmung oder eines geschlossenen Kreises von Unternehmungen
industriellen oder kommerziellen Charakters, mit den besonderen Vorteilen
und Risiken, die sich daraus ergeben können.
Indessen gibt es auch Finanzgesellschaften gemischten Charakters,
welche sich einerseits mit den Finanzgeschäften eines solchen beschränkten
Kreises befassen und anderseits bankgewerbliche Geschäfte betreiben,
insbesondere einen Teil ihrer Mittel für bankmässige Geldanlagen
verwenden. Die Bankenkommission hat im Jahre 1935 in zwei (nicht
durch Urteil erledigten) Streitigkeiten vor Bundesgericht die
Auffassung vertreten, dass in solchen Fällen die Unterstellung
unter das Bankengesetz immer begründet sei, selbst dann, wenn die
Finanzgesellschaft sich nur in einem sehr beschränkten Umfange mit
bankmässigen Geschäften abgibt. Inzwischen hat sie jedoch diesen Standpunkt
aufgegeben. Mit Recht. Das Bankengesetz erfasst nur die Unternehmungen
des Bankgewerbes, dagegen nicht die industriellen und kommerziellen
Unternehmungen, insbesondere nicht die mit ihnen konzernmässig verbundenen
Finanzgesellschaften, die ausschliesslich oder in der Hauptsache den
Zweck verfolgen, ihnen Publikumsgelder zu verschaffen. Daher ist bei der
Entscheidung über die Unterstellung von Finanzgesellschaften gemischter Art
jedenfalls dann, wenn einer der Charaktere, der bankmässige oder aber der
industrielle oder kommerzielle, deutlich überwiegt, auf ihn abzustellen
und der andere, der nur untergeordnete Bedeutung hat oder lediglich den
wahren Charakter des Betriebes verdeckt, nicht zu berücksichtigen. Diese
Auslegung steht im Einklang mit Art. 1 Abs. 2 lit. c und d BankenG, wonach
Börsenfirmen sowie Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten,
die "keinen eigentlichen Bankbetrieb führen", sondern sich auf den
Wertpapierhandel und die damit unmittelbar zusammenhängenden Geschäfte
bzw. auf die Verwaltung der Gelder ihrer Kunden beschränken, dem Gesetz
nicht unterstellt sind.
Erwägung 5
II.5.- a) - b) (Prüfung des Charakters der Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin auf Grund der Jahresrechnung 1959).
c) Die vorstehenden Feststellungen führen zum Schluss, dass im
Betriebe der Beschwerdeführerin die Finanzierung der Bautätigkeit des
Hauptaktionärs und der von ihm beherrschten anderen Gesellschaften
gegenüber den bankmässigen Geschäften deutlich überwiegt. Daher ist die
Beschwerdeführerin keine Bank oder bankähnliche Finanzgesellschaft im
Sinne des Art. 1 BankenG. Sie untersteht diesem Gesetz nicht, obwohl sie
sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfiehlt. Sie ist gleich zu
behandeln wie die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften,
welche Art. 1 Abs. 2 lit. b BankenG von der Unterstellung ausnimmt. Dass
Y. weder eine Industrie noch einen Handel, sondern das Baugewerbe
betreibt, ist unerheblich. Die Aufzählung der Ausnahmen in Art. 1 Abs. 2
BankenG ist nicht abschliessend, wie aus dem Wort "insbesondere" klar
hervorgeht. Entscheidend ist, dass die Finanzierung der Bautätigkeit
des Y., worauf die Beschwerdeführerin sich im wesentlichen beschränkt,
nicht bankmässigen Charakter hat.
Deshalb ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die
Bankenkommission im angefochtenen Entscheide die Unterstellung der
Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz als hinfällig erklärt hat.
Erwägung 6
II.6.- Die Bankenkommission hat in ihrem Entscheid keine Anordnungen
über die Art und Weise des Übergangs von der Unterstellung zu deren
Wegfall getroffen. Wenn sie dabei von der Annahme ausgegangen ist, dass
das Bankengesetz keine Grundlage für solche Anordnungen biete und daher
der Wegfall der nicht mehr begründeten Unterstellung unter allen Umständen
von einem Tag auf den anderen einzutreten habe, so kann ihrer Auffassung
nicht zugestimmt werden.
Allerdings fehlen gesetzliche Bestimmungen über die Modalitäten des
Übergangs. Daraus darf jedoch nicht gefolgert werden, dass die Festlegung
einer Übergangsordnung im einzelnen Fall schlechthin ausgeschlossen
ist. Im Gegenteil ergibt sich aus dem System des Gesetzes, dass eine
solche Ordnung vorzusehen ist, wenn und soweit sie im Hinblick auf den
Grundsatz der Rechtssicherheit nach den bestehenden Umständen zur Wahrung
schutzwürdiger Interessen geboten ist.
Namentlich ist nach Möglichkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass
die Gläubiger, welche einem Finanzinstitut im Vertrauen auf dessen
Unterstellung unter das Bankengesetz Gelder anvertraut haben, den
besonderen Schutz, den ihnen das Gesetz bisher dank der Unterstellung
gewährt hat, infolge der Aufhebung der Unterstellung nicht unvermittelt
verlieren, wenn sie ihn weiterhin nötig haben (vgl. BGE 62 I 278
unten). Sodann kann es unter Umständen erforderlich sein, auch den
Interessen des bisher dem Bankengesetz unterstellten Unternehmens in
angemessener Weise Rechnung zu tragen. Das Gesetz berücksichtigt diese
Interessen ebenfalls, so durch die Anordnung, dass für die Durchführung
bestimmter Massnahmen, welche auf die Behebung regelwidriger Zustände
abzielen, angemessene Fristen einzuräumen sind (Art. 13 Abs. 2, Art.
21 Abs. 3, Art. 23 Abs. 3 lit. 1). Wenn die Unterstellung ohne Übergang
dahinfällt, kann es zu ungerechtfertigten massenhaften Geldabhebungen
kommen, welche die Existenz des Unternehmens gefährden. Dies sollte im
Interesse aller Beteiligten soweit möglich vermieden werden.
Im vorliegenden Fall kann nicht mit Grund eingewendet werden, die
Beschwerdeführerin habe durch Verwendung der unzutreffenden Bezeichnung
"Bank" das Publikum irregeführt und verdiene deshalb bei der Aufhebung
der Unterstellung unter das Bankengesetz keine Schonung. Es war nicht von
vornherein klar, dass die Unterstellung nicht aufrecht erhalten werden
kann; vielmehr bestanden in dieser Hinsicht Zweifel.
Die Frage der Übergangsordnung ist daher noch zu prüfen, bevor die
Aufhebung der Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Gesetz wirksam
wird. Es ist Sache der mit dem Bankwesen vertrauten Bankenkommission,
hierüber zu befinden. Sie wird in Würdigung aller Umstände untersuchen, ob
und, wenn ja, welche Übergangsmassnahmen zu treffen sind; gegebenenfalls
wird sie das Erforderliche anordnen. In diesem Sinne ist ein Vorbehalt
an die Abweisung der Beschwerde zu knüpfen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.