BGE 87 II 54
87 II 54
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1961 i.S. Pfäffli gegen
Monney & Forster SA und Stähli & Cie. Regeste
Nachahmung einer Ware (Fenster- und Türscharnier); Art. 1 Abs. 1,
Abs. 2 lit. d UWG.
Begriff und Voraussetzungen der Verwechselbarkeit (Erw. 2).
Unter welchen Voraussetzungen stellt die Übernahme nicht technisch
bedingter Ausstattungsmerkmale eines gemeinfreien Erzeugnisses unlauteren
Wettbewerb dar? (Erw. 3).
Bedeutung des Umstandes, dass die massgetreue Nachbildung der
Scharniere die Verwendung der vom Kläger hergestellten Anschlage-Werkzeuge
gestattet (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Der Kläger W. Pfäffli erwirkte im Jahre 1954 ein schweizerisches
Patent für ein Scharnier für Fenster- und Türflügel. Die danach
hergestellten Scharniere verkaufte er unter der Bezeichnung "ANUBA"-Bänder
in verschiedenen Grössen. Zu jeder Bandgrösse wird ein entsprechender
Satz von Montage-Werkzeugen vertrieben, die ein genaues Anschlagen der
Scharniere gewährleisten. Die Beklagte 1, die Firma Monney & Forster
SA in Payerne, verkauft seit 1957 unter dem Namen "MOFOR"-Band ein dem
Erzeugnis des Klägers ähnliches Scharnier in den gleichen Grössen. Das
"MOFOR"-Band kann mit den vom Kläger für die Montage seines Scharniers
vertriebenen Werkzeugen ebenfalls angeschlagen werden; es ist bedeutend
billiger als das "ANUBA"-Band des Klägers. Das "MOFOR"-Band wird im Auftrag
der Beklagten 1 durch die Firma Stähli & Cie., die Beklagte 2, hergestellt.
B.- W. Pfäffli erhob im April 1958 beim Handelsgericht Zürich gegen die
beiden Beklagten Klage wegen Patentverletzung und unlauteren Wettbewerbs.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage
auf Nichtigerklärung des klägerischen Patents.
C.- Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 5. Juli 1960
in Gutheissung der Widerklage das klägerische Patent als nichtig und
wies demgemäss die Patentverletzungsklage ab. Im weiteren verneinte es
auch das Vorliegen unlauteren Wettbewerbs der Beklagten und wies daher
die Wettbewerbsklage ebenfalls ab.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinen auf das
Wettbewerbsrecht gestützten Klagebegehren fest, während er in Bezug auf die
patentrechtliche Seite des Falles auf die Anfechtung des vorinstanzlichen
Urteils ausdrücklich verzichtet hat.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- ...
Erwägung 2
2.- Der Kläger erblickt in der Herstellung und im Vertrieb der
"MOFOR"-Bänder durch die Beklagten einen Verstoss gegen Art. 1 Abs. 2
lit. d UWG, wonach unlauteren Wettbewerb begeht, wer Massnahmen trifft,
die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren oder dem
Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Erstes Erfordernis für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist
das Bestehen einer Verwechslungsgefahr. Ob eine solche vorliegt, ist
gemäss ständiger Rechtsprechung eine vom Bundesgericht überprüfbare
Rechtsfrage. Bei ihrer Entscheidung ist auf den Grundgedanken
des Wettbewerbsrechts zurückzugreifen, dass eine wettbewerbliche
Leistung irgendwelcher Art, die ein Geschäftsmann erbracht hat, gegen
die missbräuchliche Ausnützung durch einen Konkurrenten geschützt
werden soll. Vom Missbrauch einer Leistung in diesem Sinne lässt
sich aber nur sprechen, wenn ihrem Urheber durch das Verhalten des
Konkurrenten etwas entgeht, das sonst ihm als Frucht seiner Bemühungen
zugefallen wäre und nun dem Konkurrenten zukommt, ohne dass dieser eine
entsprechende eigene wettbewerbliche Leistung erbracht hat. Danach kann
eine Verwechslungsgefahr, deren Herbeiführung Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
als Beispiel einer unlauteren Wettbewerbshandlung erwähnt, nur gegeben
sein, wenn zu befürchten ist, dass die Ware des zweiten für das bereits
auf dem Markte befindliche Erzeugnis des ersten Wettbewerbers gehalten
wird (BGE 83 II 162). Nur dann lässt sich nämlich sagen, der Mitbewerber
entziehe dem andern einen Ertrag, mit dem dieser mit Rücksicht auf seine
Vorarbeit billigerweise hätte rechnen dürfen. Eine derartige Verwechslung
setzt voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis selber Kennzeichnungskraft
besitzt. Denn nur wenn dies zutrifft, ist es überhaupt denkbar, dass die
Ware des Nachahmers für diejenige des ersten Mitbewerbers angesehen werden
kann (nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. November 1960 i.S. Huber &
Cie. c. A.-G. Brown, Boveri & Co., Erw. 5; TROLLER, Immaterialgüterrecht,
Bd. I, S. 497). Wenn dagegen ein Käufer die Ware des Konkurrenten nicht
deshalb ersteht, weil er sie für diejenige des andern ansieht, sondern weil
es sich um einen Massenartikel handelt, bei dem der Käufer sich überhaupt
nicht um die Herkunft kümmert, so entgeht dem ersten Hersteller nicht ein
Geschäft, das sonst er hätte abschliessen können. In diesem Falle kann
von einem Missbrauch fremder Leistung durch den zweiten Wettbewerber nicht
die Rede sein; er nützt nicht in schmarotzerischer Weise die Bekanntheit
des Erzeugnisses des andern und damit dessen guten Ruf aus.
Bei den in Frage stehenden Scharnieren handelt es sich aber gerade
um einen solchen Massenartikel, wie der Kläger selber ausdrücklich
anerkennt. Diesen Scharnieren geht jedes eigene Gepräge ab, das sie
von andern gebräuchlichen Scharnieren unterscheiden könnte. Der Kläger
macht freilich geltend, die Abmessungen seiner "ANUBA"-Bänder hätten sich
wegen der Verkehrsgeltung dieses Erzeugnisses eingebürgert. Für diese
Behauptung fehlt jedoch jede Substanzierung. Der grosse Verkaufserfolg,
auf den der Kläger in diesem Zusammenhang hinweist, rechtfertigt für sich
allein noch nicht den Schluss auf das Vorliegen einer Verkehrsgeltung (BGE
83 II 161). Abgesehen hievon muss es als ausgeschlossen bezeichnet werden,
dass ein Massenartikel wie ein derartiges Scharnier schon deshalb, weil
es eine bestimmte Länge oder einen bestimmten Rollendurchmesser aufweist,
vom Käufer einem bestimmten Hersteller zugeschrieben werden könnte.
Der Schluss, dass eine rechtlich erhebliche Verwechslungsgefahr
im vorliegenden Falle zu verneinen sei, drängt sich um so mehr auf,
als patentrechtlich ungeschützte Waren in Frage stehen. Bei solchen
darf Verwechselbarkeit nicht leichthin angenommen werden. Es ist im
Auge zu behalten, dass ein derart gemeinfreies Erzeugnis grundsätzlich
von jedem Konkurrenten ebenfalls hergestellt werden darf. Die erlaubte
Übernahme einer Konstruktion führt aber notwendigerweise auch zu
Ähnlichkeiten im Aussehen und birgt daher zwangsläufig ein gewisses
Mass von Verwechslungsgefahr in sich. Das muss hingenommen werden, da
sonst die Monopolisierung einer gemeinfreien Ausstattung zu Gunsten eines
bestimmten Betriebes zu befürchten wäre, durch welche die freie Betätigung
der Mitbewerber in unbilliger Weise eingeschränkt würde (BGE 83 II 163 f.;
REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 408).
Ein unlauterer Wettbewerb der Beklagten ist somit schon deswegen
zu verneinen, weil es entgegen der Auffassung der Vorinstanz an einer
Verwechslungsgefahr im Rechtssinne fehlt.
Erwägung 3
3.- Die Klage erwiese sich übrigens auch als unbegründet, wenn man
eine Verwechselbarkeit der in Frage stehenden Scharniere als gegeben
ansehen wollte.
a) Wettbewerbsschutz kann bei patentrechtlich ungeschützten
Erzeugnissen nicht für die technische Konstruktion, sondern nur
für die äussere Ausstattung beansprucht werden, und auch für
diese nur, soweit sie nicht durch die Herstellungsweise und den
Gebrauchszweck des Gegenstandes bedingt ist. Aber auch die Übernahme
von Ausstattungsmerkmalen, bezüglich deren eine abweichende Gestaltung
ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung der
Brauchbarkeit an sich möglich wäre, ist gemäss ständiger Rechtsprechung
wettbewerbsrechtlich nur zu beanstanden, wenn die Wahl einer andern
Gestaltung dem Wettbewerber zugemutet werden durfte. Denn nur unter
dieser Voraussetzung kann in der eine Verwechselbarkeit bewirkenden
Übernahme des betreffenden Ausstattungsmerkmals ein gegen Treu und
Glauben verstossendes Verhalten erblickt werden, zu dessen Unterlassung
der Konkurrent nach den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs verpflichtet
ist. Auf eine naheliegende und zweckmässige Ausstattung zu verzichten
und an deren Stelle eine weniger praktische, eine weniger solide oder
eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung zu wählen,
kann dagegen vom Konkurrenten billigerweise nicht verlangt werden (BGE
84 II 581 ff., 83 II 157 ff., 79 II 319 ff.).
b) Die Vorinstanz hat erklärt, die Konstruktion der von den
Parteien hergestellten Scharniere bestimme in weitestgehendem Masse ihr
Aussehen. Der Kläger nimmt demgegenüber unter Hinweis auf die Ausführungen
des von der Vorinstanz beigezogenen Experten den Standpunkt ein, es wäre
den Beklagten möglich gewesen, in zumutbarem Rahmen ihr "MOFOR"-Band
so auszustatten, dass es sich trotz den gleichen technischen Merkmalen
genügend vom klägerischen Erzeugnis unterscheiden würde.
Die Frage, inwieweit die Konstruktion der Scharniere ihr Aussehen
bestimme, ist jedoch tatsächlicher Natur, weshalb die Feststellungen
der Vorinstanz darüber das Bundesgericht binden; das Zurückgreifen
der Berufungsschrift auf gewisse Äusserungen des Experten stellt eine
unzulässige Kritik der vorinstanzlichen Würdigung des Gutachtens dar. Der
Hinweis des Klägers auf die Ausführungen des Experten ist übrigens
unbehelflich. Dieser führt zwar aus, weder die Grösse noch die Form der
Scharniere sei technisch bedingt und müsste daher nicht absolut gleich
sein, so dass es durchaus möglich wäre, entsprechende Änderungen in der
Form vorzusehen, dank denen man den Scharnieren ansähe, ob sie von der
einen oder der andern Firma stammen. Das ist zwar richtig; dagegen muss
die Rechtsfrage, ob dies auch in zumutbarem Rahmen möglich gewesen wäre,
mit andern Worten ob die Beklagten dazu vom Gesichtspunkt des lauteren
Wettbewerbs aus verpflichtet gewesen wären, entgegen der Meinung des
Klägers verneint werden.
Die Scharniere beider Parteien sind, wie bereits erwähnt,
ausgesprochene Massenartikel, deren Herstellung möglichst einfach und
billig sein soll, wie auch der Kläger anerkennt. Verzierungen oder
sonstige individuelle Ausgestaltungen, wie sie z.B. bei Zierbeschlägen
für anspruchsvolle Bauten angebracht werden, kommen also nicht in
Betracht. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz stehen für die
Herstellung zylinderförmiger Teile Eisenstangen handelsüblicher Dimensionen
zur Verfügung, während eine andere (z.B. ovale) Form nicht ohne zusätzliche
Bearbeitung, also nur unter entsprechenden Mehrkosten, hergestellt werden
könnte. Daraus folgert die Vorinstanz rechtlich zutreffend, die beiden
Gelenkstücke könnten daher zumutbarerweise nicht anders als zylinderförmig
gestaltet werden. Von den Beklagten konnte daher lediglich eine etwas
abweichende Gestaltung der Scharnierköpfe verlangt werden.
Der Kläger legt nun in der Berufungsschrift verschiedene zeichnerische
Vorschläge dafür vor, wie eine Ausführung hätte gestaltet werden können,
die sich von seinem "ANUBA"-Band deutlich unterschieden hätte. Dies
hätte der Kläger aber schon in der kantonalen Instanz vorbringen müssen;
denn es handelt sich um Darstellungen rein tatsächlicher Art, mit denen
er in der Berufungsinstanz ausgeschlossen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG). Abgesehen hievon könnte übrigens den Beklagten die Wahl der vom Kläger
vorgeschlagenen Ausführungsarten nicht zugemutet werden. Denn sowohl die
von ihm angeregte Verlängerung der beiden Gelenkarme oder auch nur des
einen von ihnen, als auch die Anbringung von ausgesprochenen Zierköpfen
würde gegenüber dem einfachsten Modell eine sachlich überflüssige
Ausweitung darstellen, die wegen des grösseren Materialbedarfs und
zusätzlicher Arbeitsgänge in der Ausführung teurer zu stehen käme. Solche
Abänderungen eines zweckbedingten Massenartikels nur zur Herbeiführung
eines grösseren Unterschiedes im Aussehen sind jedoch nicht zumutbar;
ihre Unterlassung bedeutet daher keine unlautere Massnahme im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG.
Soweit eine Abänderung der Scharnierköpfe zumutbar war, haben die
Beklagten sie vorgenommen, indem sie statt des Scharnierkopfes in der Form
eines Kegelstumpfes von 5 mm Höhe, wie ihn das klägerische Scharnier
aufweist, einen kugelförmig abgeflachten von nur 2 mm Höhe gewählt
haben. Als einziges Merkmal, das die Beklagten allenfalls hätten weglassen
können, verbleibt lediglich die das obere Gelenkstück unterteilende
Zierrinne. Diese ist jedoch nach den zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz für den Gesamteindruck von so untergeordneter Bedeutung,
dass ihre Übernahme durch die Beklagten nicht als unlautere Massnahme
angesehen werden kann.
c) Der Kläger erblickt sodann ein unlauteres Verhalten darin, dass
die Beklagten die Masse seiner verschiedenen Scharniergrössen sozusagen
unverändert übernommen haben, ohne dass hiefür eine Notwendigkeit
bestanden hätte.
Nun hat zwar das Bundesgericht im (nicht veröffentlichten)
Urteil vom 8. November 1960 i.S. A/S Lego System und Kons. c. Poul
Willumsen A/S und Kons. u.a. beanstandet, dass die Beklagten für die
Steine eines Bauspiels genau die gleichen Ausmasse verwendeten wie die
Klägerinnen. Allein der genannte Fall unterscheidet sich vom heutigen in
wesentlichen Punkten. Für Spielwaren-Bausteine sind an sich alle möglichen
Ausmasse denkbar, und ein schutzwürdiger Grund, das spätere Erzeugnis
diesbezüglich (wie auch in Farbgebung, Verpackung u.a.m.) dem früheren
genau anzugleichen, bestand nicht. Bei den heute streitigen Scharnieren
handelt es sich dagegen um ein ausgesprochenes Massenfabrikat für das
Baugewerbe, dessen Herstellung vernünftigerweise auf Vereinheitlichung
der Ausmasse hinzielt. Zwar hat der Experte der Vorinstanz erklärt,
von einer Normalisierung in dieser Hinsicht könne noch nicht gesprochen
werden. Aber in der heutigen Zeit der überhandnehmenden Grossblockbauten
und der Erstellung kleinerer Gebäude aus vorfabrizierten Bauelementen
verläuft die Entwicklung unbestreitbar im Sinne einer Vereinheitlichung
aller Bauteile und technischen Artikel. Der Kläger kann daher weder für
die verschiedenen Scharniergrössen, noch für die Abmessungen der einzelnen
Teile derselben ein Monopolrecht beanspruchen. Tatsächlich werden die
gleichen Masse auch für andere Konkurrenzprodukte verwendet, wie z.B. für
das "BAKA"-Band der Firma von Glutz-Blotzheim Nachfolger A.-G.
d) Die Vorinstanz hat den Standpunkt eingenommen, durch die Wahl der
Bezeichnung "MOFOR"-Band, die sich von der Bezeichnung "ANUBA"-Band des
klägerischen Erzeugnisses eindeutig unterscheide, hätten die Beklagten das
ihnen Zumutbare vorgekehrt, um der durch die Ähnlichkeit der Ausstattung
bewirkten Verwechslungsgefahr entgegenzutreten.
Der Kläger wirft dem Handelsgericht vor, es habe dabei übersehen, dass
nach den zur Stützung seiner Auffassung angerufenen Entscheiden BGE 73 II
197 Erw. 4 und 84 II 588 eine genügende Vorbeugung gegen Verwechslungen
nur angenommen werden könnte, wenn die Ware und deren Verpackung durch
eine eigene Marke der Beklagten deutlich gekennzeichnet wäre, was hier
nicht der Fall sei.
Auch dieser Einwand ist unbehelflich. Wettbewerbsrechtlich ist
es - im Unterschied zum Markenrecht - belanglos, ob die Bezeichnung im
Markenregister eingetragen oder, wie hier, nur auf den zur Verpackung der
Scharniere dienenden Schachteln angebracht und in der Reklame verwendet
wird.
e) Die Vorinstanz hat es somit zu Recht abgelehnt, in der Herstellung
und im Vertrieb des "MOFOR"-Bandes durch die Beklagten eine unlautere
Wettbewerbshandlung im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG zu erblicken.
Erwägung 4
4.- Der Kläger macht schliesslich geltend, die massgetreue Nachbildung
seines Scharniers durch die Beklagten stelle eine Handlung unlauteren
Wettbewerbs im Sinne der Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 UWG dar, weil
dank ihr die vom Kläger entwickelten besonderen Montagewerkzeuge für das
Anschlagen der "ANUBA"-Bänder auch für das Anbringen der "MOFOR"-Bänder
verwendet werden könnten.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind in der
Tat die klägerischen Werkzeuge und Lehren auch für das Anschlagen der
Scharniere der Beklagten verwendbar, und die Vorinstanz nimmt weiter an,
dass die Beklagten absichtlich hierauf ausgegangen seien, da die genaue
Übereinstimmung der Masse nicht auf Zufall beruhen könne. Gleichwohl
hat die Vorinstanz dieses Vorgehen der Beklagten mit Recht nicht
als wettbewerblich unlautere Massnahme angesehen. Wie sie zutreffend
hervorhebt, dürfen im Wettbewerb die Ergebnisse fremder Mühe und Arbeit,
sofern sie nicht durch die Sondergesetze (PatG, MSchG, MMG) geschützt
sind, grundsätzlich von jedem Konkurrenten mitbenützt werden, und solche
Ausnützung verstösst daher in der Regel nicht gegen Treu und Glauben. Das
Arbeitsergebnis, mag es auch mit Mühe und Kosten errungen worden sein, ist
als solches noch kein wettbewerbsrechtlich schützbares Gut. Demgemäss wurde
es als zulässig erachtet, dass ein Fabrikant von Rasierklingen die Masse
und das Stanzbild der (spezialrechtlich ungeschützten) "Gillette"-Klinge
übernahm, um seine Klingen für Gillette-Apparate verwendbar zu machen,
obwohl er auf diese Weise aus der vom Gillette-Unternehmen in jahrelangen
Bemühungen erzielten weiten Verbreitung seines Rasierapparates Nutzen zog
(BGE 73 II 194 ff.). Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall mit
der Anpassung der "MOFOR"-Scharniere an die Anschlagwerkzeuge der Klägerin.
Dass im bereits erwähnten Urteil vom 8. November 1960 i.S. Lego die
massgetreue Nachahmung der Bauspiel-Steine u.a. auch deshalb als unlauter
erklärt wurde, weil auf diese Weise die Steine gegeneinander ausgetauscht
und miteinander kombiniert werden konnten, ist für den vorliegenden Fall
nicht von Bedeutung. Denn auch in diesem Punkte ist massgebend, dass
bei den Bausteinen die Abänderung der Ausmasse zumutbar gewesen wäre,
was für die heute in Frage stehenden Scharniere, wie ausgeführt wurde,
nicht zutrifft.
Durften die Beklagten aber ihre Scharniere so gestalten, dass sie sich
mit den vom Kläger hergestellten Werkzeugen anschlagen lassen, so könnte
ihnen auch kein unlauterer Wettbewerb zur Last gelegt werden, wenn die
(gemäss Feststellung der Vorinstanz übrigens nicht bewiesene) Behauptung
des Klägers zuträfe, dass die Beklagte 1 ihre Wiederverkäufer angewiesen
habe, die Kaufsinteressenten auf die Verwendbarkeit der Anschlagewerkzeuge
des Klägers für die "MOFOR"-Bänder aufmerksam zu machen. Denn aus der
Freiheit der Nachahmung und des Vertriebs folgt auch die Freiheit, auf
eine bestimmte Verwendungsmöglichkeit des eigenen Erzeugnisses hinzuweisen
(BGE 63 II 287). Der Abnehmer darf lediglich nicht in den Glauben versetzt
werden, das ihm angebotene Erzeugnis stamme vom gleichen Hersteller wie
das dazu passende Werkzeug. Dieser Gefahr haben die Beklagten durch die
Wahl einer gänzlich abweichenden Bezeichnung ihres Scharniers vorgebeugt.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 5. Juli 1960 bestätigt.