BGE 87 II 355
87 II 355
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1961
i.S. Rytz und Konsorten gegen Balsiger. Regeste
Art. 482 ZGB: Die im Testament zeitlich nicht beschränkte Auflage
an den Vermächtnisnehmer, bei Veräusserung der vermachten Liegenschaft
oder von Teilen derselben einen allfälligen Mehrerlös an die Erben im
Verhältnis ihrer Erbberechtigung herauszugeben, ist entsprechend dem
Grundsatz der Verfügungsfreiheit und mangels zeitlicher Beschränkung
solcher Auflagen durch das Gesetz zulässig; sie ist weder unsittlich noch
rechtswidrig und verpflichtet den Vermächtnisnehmer auf dessen Lebenszeit,
mindestens aber so lange, als er die Vorteile des Vermächtnisses geniesst.
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 30. Dezember 1926 verschied in Bern alt Forstmeister
J. R. Balsiger im Alter von 82 Jahren. In einer letztwilligen Verfügung vom
12. Oktober 1918 mit Nachträgen vom 5. April 1924 und 27. April 1926 hatte
er, der kinderlos geblieben war und über sein Vermögen letztwillig frei
verfügen konnte, 21 Nachkommen seiner Geschwister als Erben eingesetzt.
Daneben enthält das unangefochten gebliebene Testament ein Vermächtnis an
den Miterben Dr. Willy Balsiger, der mit der Liegenschaft des Erblassers
in Klein-Wabern im damaligen Grundsteuerschatzungswert von Fr. 119'880.--
bedacht wurde.
Der Erblasser begründete dieses Vermächtnis im Testament wie folgt:
"... Dabei mochte ich aber Vorsorge treffen, dass das mir gehörende
Landgut in Klein-Wabern, welches schon seit mehreren Jahrhunderten meiner
Familie gehörte, auch nach meinem Ableben noch so lange als möglich im
Besitz eines Familiengliedes aus dem Mannsstamm verbleibe. In diesem
Wunsche bestärkt mich die Voraussicht, dass der dortige Grundbesitz
nach seiner Lage und Entfernung von Bern in absehbarer Zeit bedeutend im
Werte steigen wird und dass dieser Mehrwert nicht den Nachkommen meiner
Geschwister zu gut käme, wenn das Heimwesen nach unserm Hinscheid dem
Höchstbietenden hingegeben würde. Anderseits möchte ich nicht durch eigene
Schuld der Letzte meines Stammes in dem Klein-Wabern werden, wo schon
1451 der Vorfahr Gilgian Balsiger ansässig war, der damals urkundlich 33
Gulden zum Vinzenzen-Altar im Münster zu Bern gestiftet haben soll. Ich
erachte es nicht als närrische Altertümelei, wenigstens zu versuchen,
ob der jetzige Rest des dortigen althergebrachten Familienbesitzes in
meinem Stamm erhalten bleiben könne und ich hoffe, dass auch meine Erben
dieses Bestreben billigen werden."
Über die Voraussetzungen des Vermächtnisses sagt das Testament:
"Meine Liegenschaft zu Klein-Wabern, Gemeinde Köniz, samt
einem Stück Land auf dem Belpmoos, Gemeinde Belp, nach der jetzigen
Grundsteuerschatzung im Wert von Fr. 119'880.--. Dagegen hat derselbe
(d.h. der Vermächtnisnehmer Dr. Willy Balsiger) an die Erbschaftsmasse zur
Verteilung an die übrigen Erben eine Übernahmssumme von Fr. 100'000.--
einhunderttausend Franken einzuwerfen. Wenn allfällig einzelne
Bestandteile des Gutes oder das Gut selbst durch Verkauf od. Expropriation
veräussert würden, so sollen den Miterben unter Ziff. 1-3 hievor,
od. gegebenenfalls ihren Nachkommen, ihre Anteile an einem Mehrerlös
über die Grundsteuerschatzung hinaus im Verhältnis der Erbberechtigung
zukommen. Das Vermächtnis des Grundbesitzes wird fällig mit dem Absterben
meiner Frau, falls sie mich überlebt."
Nach dem Tode der Ehefrau des Erblassers wurde am 7. November 1933
das Vermächtnis vollzogen, unter gleichzeitiger Belastung der Liegenschaft
mit einem Pfandvertrag über Fr. 100'000.--, welcher Betrag am selben Tage
auf Grund eines Teilungsvertrages samt dem übrigen Nachlass an die 21
Miterben gelangte, die sich in diesem Vertrag als für ihre erbrechtlichen
Ansprüche befriedigt erklärten, "vorbehältlich ihrer Anteile an einem
eventl. Mehrerlös bei Verkauf der Besitzung in Klein-Wabern". Von 1933
bis 1955 hat Dr. Willy Balsiger die Liegenschaft, ohne etwas davon zu
veräussern, in seinem Eigentum behalten; sie dürfte heute, grösstenteils
Bauland geworden, mehrere Millionen Franken wert sein.
Im Jahre 1955 beanspruchte die Gemeinde Köniz von dieser Liegenschaft
für eine Strassenverbreiterung einen Landstreifen von 2530 m2, wofür
eine Gesamtentschädigung von Fr. 75'900.-- vereinbart wurde, an die
der Veräusserer schon im Jahre 1955 einen Teilbetrag von Fr. 70'000.--
ausbezahlt erhalten hat.
B.- Am 27. März 1958 erhob ein Teil der übrigen Erben, die heutige
Streitgenossenschaft, beim bernischen Appellationshof gegen Dr.
Balsiger Klage auf Zahlung ihres Anteils am Gewinn aus der genannten
Landabtretung. Der Beklagte widersetzte sich der Klage. Das Verfahren
wurde zunächst auf die Frage beschränkt, ob den Klägern aus dem Testament
noch ein Rechtsanspruch zustehe.
Mit Urteil vom 24. November 1960 hat der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass eine unbefristete
Beschränkung der Eigentumsrechte, wie sie in der testamentarischen Auflage
an den Beklagten zur Beteiligung der Miterben an einem Mehrerlös aus der
Liegenschaft liege, sich wie eine verbotene Nacherbeneinsetzung oder ein
unzulässiger Familienfideikommiss auswirken würde und dem auf dem Boden der
liberalistischen Auffassung des freien Eigentums stehenden Zivilgesetzbuch
fremd sei. Da das Gesetz keine Bestimmung darüber enthalte, wie lange
eine solche Verpflichtung Bestand haben könne, habe der Richter mangels
einschlägigen Gewohnheitsrechtes gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB nach
der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Die
Vorinstanz gelangte so insbesondere unter Hinweis auf Art. 619 ZGB zum
Schluss, dass hier eine zeitliche Beschränkung der fraglichen Auflagen
umso mehr am Platze sei, als es sich nicht um Erben allein, sondern um
die Konkurrenz von Miterben gegenüber einem Vermächtnisnehmer handle,
und da der Beklagte schon mehr als 20 Jahre unangefochtener Eigentümer
der Liegenschaft gewesen sei, müsse die Anspruchsberechtigung der Kläger
als zufolge Zeitablaufs dahingefallen betrachtet werden.
C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Kläger
Aufhebung dieser Entscheidung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz,
indem sie den Standpunkt einnehmen, die Verpflichtung des Beklagten zur
anteilsmässigen Herausgabe eines Mehrerlöses aus der Liegenschaft bestehe
heute noch. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und damit der
Klage. Er weist darauf hin, dass er das Gut während 28 Jahren im Sinne
des letzten Willens des Erblassers als Landwirtschaft beisammenbehalten
habe und es auch künftig weder ganz noch teilweise veräussern werde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- .....
Erwägung 2
2.- a) .....
b) Streitig ist indessen, wie es sich mit der Dauer der Verpflichtung
des Beklagten verhalte, die übrigen Miterben am allfällig verwirklichten
Mehrwert teilhaben zu lassen.
Der Beklagte hat, seit er die Liegenschaft in seinem Eigentum hat,
an deren Bestand selbst nichts geändert, und er gedenkt sie nach seinen
Erklärungen im Prozess auch künftig unverändert zu behalten. Daher
hatten die Miterben bisher keine Veranlassung, ihre Beteiligung an einem
Mehrerlös geltend zu machen, und es kann daher aus ihrem Schweigen auch
nicht auf Verzicht bezüglich dieses Anspruchs geschlossen werden. Erstmals
ist der Anspruch aktuell geworden, als der Beklagte im Jahre 1955 der
Gemeinde Köniz einen Landstreifen abtreten musste und dafür schon damals
einen Teilbetrag von Fr. 70'000.-- erhalten hat, während er den Rest
von Fr. 5900.-- noch zugut hat, da das Geschäft grundbuchamtlich noch
nicht abgewickelt werden konnte. Dieser Enteignungsfall hat Anlass zur
vorliegenden Klage gegeben.
Das Bundesgericht teilt die Auffassung der Vorinstanz, dass die Auflage
an den Beklagten, die übrigen Erben an einem Mehrerlös zu beteiligen, an
sich zulässig war. Der Erblasser kann nach Art. 482 ZGB einem Bedachten,
sei er Erbe oder - wie der Beklagte mit Bezug auf die Liegenschaft -
Vermächtnisnehmer, Auflagen machen. Das Gesetz verbietet nur unsittliche
oder rechtswidrige Auflagen und Bedingungen. Dass eine Auflage auch darin
bestehen kann, einen Gewinn aus einer Liegenschaft mit den Miterben
zu teilen, wird in der Doktrin mit Recht angenommen (vgl. ESCHER,
Komm. zu. Art. 482 ZGB, N. 13, und dortiger Hinweis auf einen Berner
Fall, ZbJV 73, S. 87 f., mit der Verpflichtung der Empfänger vermachter
Liegenschaften, mit den Miterben den Fr. 10'000.-- übersteigenden
Gewinn zu teilen, den sie innert zehn Jahren nach dem Erbgang aus
diesen Liegenschaften verwirklichen könnten). Gegenstand einer Auflage
kann nämlich alles sein, was als Gegenstand einer Schuldverpflichtung in
Betracht kommen kann (ESCHER, Komm. zu Art. 482 ZGB, N. 17). Die streitige
Auflage an den Vermächtnisnehmer war somit grundsätzlich zulässig.
Was ihren zeitlichen Bestand betrifft, ist festzustellen, dass das
Gesetz für die Vollziehung von Auflagen zeitliche Grenzen nicht vorsieht,
und da die Auflage hier auch im Testament nicht zeitlich beschränkt worden
ist, fragt sich, wie lange der Beklagte daran gebunden sein soll. Hiezu
hat die Vorinstanz sinngemäss ausgeführt, mangels gesetzlicher und
testamentarischer Regelung habe der Richter die Gesetzeslücke im Sinne
von Art. 1 ZGB zu schliessen, mangels Gewohnheitsrecht also nach der Regel
zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dementsprechend
hat sie geprüft, wie das Gesetz ähnliche Fälle entschieden hat, um die
sich hier stellende Frage durch Analogieschluss zu lösen. So erwähnt sie
im einzelnen das Verbot von neuen Familienfideikommissen (Art. 335 Abs. 2
ZGB), die Dauer der Nutzniessung bis zum Tode der berechtigten natürlichen
oder bis zur Auflösung der berechtigten juristischen Person, wobei für
diese die Nutzniessung jedoch höchstens hundert Jahre dauern kann (Art. 749
ZGB), die zehnjährige Dauer von Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechten
(Art. 681 und 683 ZGB), und schliesslich die Dauer einer Gewinnbeteiligung
der Miterben am Mehrerlös gemäss Art. 619 ZGB. Dieser Bestimmung hat die
Vorinstanz die Regel entnommen, dass eine Belastung eines Grundstückes
mit einem Mehrwertanspruch anderer Berechtigter zeitlich nur beschränkt
zulässig sei. Sie hat in diesem Zusammenhange auch auf Art. 49 des
Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12.
Juni 1951 verwiesen, mit dem - in bezug auf das hier nicht anwendbare
bäuerliche Erbrecht - für landwirtschaftliche Grundstücke in Gebieten
mit städtischen Verhältnissen den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt
worden ist, die Frist des Art. 619 ZGB bis auf die Dauer von 25 Jahren zu
erstrecken (Art. 621 quater ZGB), wovon der Kanton Bern durch Verlängerung
der Frist auf 20 Jahre Gebrauch gemacht hat. Somit wären - führt die
Vorinstanz sinngemäss weiter aus - die Ansprüche der Kläger bei der heute
für Miterben geltenden gesetzlichen Ordnung offensichtlich verwirkt, da
der Beklagte im Zeitpunkte der Prozesseinleitung (27. März 1958) schon
mehr als 20 Jahre unangefochtener Eigentümer der Liegenschaft gewesen sei;
die Fortdauer der streitigen Verpflichtung des Beklagten bis zum heutigen
Zeitpunkte könne daher nicht anerkannt werden.
Diese Überlegungen halten kritischer Überprüfung nicht stand. Zunächst
ist ihnen entgegenzuhalten, dass Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte
nicht auf die Dauer von zehn Jahren beschränkt sind; das gilt nur
für ihre Vormerkung im Grundbuch, während sie obligatorisch, für die
vertragschliessenden Parteien, über diese Zeitspanne hinaus wirksam
sein können, wie das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt hat (so
z.B. in BGE 53 II Erw. 3, S. 394 ff.). Sodann fehlt in der Aufzählung
der Vorinstanz ein Hinweis auf das Baurecht (Art. 675 und 779 ZGB),
während dessen Bestand dem Grundeigentümer kaum mehr als die nuda
proprietas bleibt, das aber - in scharfem Widerspruch mit dem behaupteten
liberalistischen Eigentumsbegriff des Zivilgesetzbuches - immerhin eine
Lebensdauer von hundert Jahren haben kann.
Es fragt sich auch, ob hinsichtlich der Dauer von Auflagen überhaupt
eine Gesetzeslücke vorliege. Darunter versteht man das Fehlen einer
erforderlichen gesetzlichen Anordnung, indem der Gesetzgeber etwas zu
regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen. Die freie richterliche
Rechtsfindung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, welche die Vorinstanz
hier für nötig hält, setzt immer das Vorliegen einer solchen Lücke voraus,
und zwar muss es nach schweizerischer Auffassung eine materielle Lücke des
Gesetzes sein, ob sie nun offen oder verdeckt sei (vgl. A. MEIER-HAYOZ:
"Der Richter als Gesetzgeber", S. 59 ff., insbesondere S. 68). Eine
solche Lücke liegt hier nicht vor, denn massgebend ist der Grundsatz
der Verfügungsfreiheit, begrenzt durch die gesetzlichen Schranken,
und soweit solche nicht aufgestellt worden sind, bleibt es bei der
Verfügungsfreiheit. Auch wenn man aber die Auffassung der Vorinstanz als
richtig unterstellt und eine Gesetzeslücke annimmt, so ergibt sich schon
auf Grund der vorstehenden kritischen Bemerkungen zur Argumentation der
Vorinstanz, dass der von ihr gezogene Analogieschluss nicht standhält. Es
erscheint daher als richtiger, den Begriff der Billigkeit heranzuziehen,
einen (nach A. MEIER-HAYOZ, aaO S. 270) im schweizerischen Recht "mit
einer gewissen Objektivität versehenen, durch jahrhundertealte Tradition
geklärten Begriff". Geht man hievon aus, so ergibt sich folgendes:
Nach dem Testament wollte der Erblasser alle zur Erbschaft Berufenen
im wesentlichen, soweit das faktisch möglich war, gleich behandeln. Eine
Bevorzugung des Beklagten hat sich nur aus dem weiteren Wunsche des
Erblassers ergeben, die Liegenschaft in Klein-Wabern für möglichst lange
dem Mannesstamme der Familie zu erhalten, jedoch sollte diese Bevorzugung
im Falle des Verkaufs oder der Enteignung der Liegenschaft wegfallen und
der Mehrerlös allen Erben im Verhältnis ihrer Erbberechtigung zukommen. Da
der Erblasser diese Mehrerlösklausel zeitlich nicht begrenzt hat, muss
im Sinne des Testamentes die Verpflichtung zur Beteiligung der Miterben
an einem Mehrerlös als zeitlich so lange wirksam betrachtet werden,
als es das Gesetz zulässt. Da nach Art. 488 ZGB Nacherbeneinsetzung und
Nachvermächtnis zulässig sind, können durch letztwillige Anordnungen
rechtliche Bindungen für zwei Generationen, im Normalfalle also immerhin
für eine Dauer von 50-70 Jahren, eventuell sogar noch für etwas längere
Zeit geschaffen werden. Für dieselbe Zeitspanne können daher auch mit der
letztwilligen Verfügung verbundene Auflagen gelten, da solche durch das
Gesetz einer zeitlichen Begrenzung nicht unterworfen sind. Solange ein
Bedachter die Vorteile einer letztwilligen Verfügung geniesst, kann er
daher auch durch damit verbundene Auflagen verpflichtet werden, sofern
diese nur nicht unsittlich oder rechtswidrig sind. Das trifft für die
streitige Auflage nicht zu, da sie dem im Erbrecht geltenden Grundsatze der
Gleichberechtigung gerecht wird und die Handlungsfähigkeit des Bedachten
nicht über Gebühr beschränkt, wie es etwa bei einer ganz allgemein
gehaltenen Auflage, einen vermachten Gegenstand überhaupt nicht veräussern
zu dürfen, der Fall wäre (vgl. TUOR, II. Aufl., Komm. zu Art. 482 ZGB,
N. 28 a). Das Bundesgericht hat denn auch schon eine testamentarische
Anordnung, durch die einem Erben Besitz und Verwaltung seines Erbteils
lebenslänglich entzogen und einem Willensvollstrecker übertragen wurde, im
Umfange der disponiblen Quote als zulässig erklärt (BGE 51 II 55). Ähnliche
Wirkungen haben auch das Vermächtnis einer Nutzniessung, das Renten-
oder Alimentenvermächtnis sowie andere möglichen Formen der letzwilligen
Verfügung (vgl. JEANNETTE SUTER: "Rechtliche Bindungen zwischen Vermögen
und Familie", Diss. Basel 1961, S. 29 ff.). Eine übermässige Beschränkung
der Handlungsfähigkeit von Miterben liegt auch nicht vor, wenn zwischen
ihnen eine bindende Vereinbarung auf Fortdauer der Erbengemeinschaft
zustandegekommen ist (BGE 61 II 169).
Lässt sich somit weder dem Gesetz noch der letztwilligen Verfügung eine
zeitliche Beschränkung der streitigen Auflage entnehmen und entspricht
im Gegenteil nach dem Gesagten die Beteiligung aller Miterben an einem
Mehrerlös der Zielsetzung des Erblassers, so ist die Auflage auch
heute noch und wenigstens so lange, als der Vermächtnisnehmer lebt, als
verbindlich zu betrachten. Ob sie nach dem Tode des Beklagten auch noch
dessen Erben belaste, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
Erwägung 3
3.- Da die Vorinstanz nur die grundsätzliche Frage des Bestandes
der Auflage beurteilt, dagegen insbesondere offengelassen hat, wie der
Mehrwert zu berechnen sei, ist die Sache zur Beurteilung auch dieser
Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 24. November 1960 aufgehoben und die
Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.