BGE 87 II 194
87 II 194
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. August 1961
i.S. Sessler gegen Swan. Regeste
Internationales Privatrecht, anwendbares Recht (Änderung der
Rechtsprechung).
Tragweite der Rückweisung nach Art. 52 OG. (Erw. 2).
Nachträgliche Rechtswahl durch übereinstimmende Berufung beider
Parteien auf ein bestimmtes Recht setzt einen bewussten Rechtswahl-Willen
der Parteien voraus (Erw. 3).
Keine Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des von
der Vorinstanz als blosses Ersatzrecht angewendeten schweizerischen Rechts
(Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Gemäss "Memorandum" vom 18. Januar 1955 vereinbarten M. Sessler
in Zürich "als Eigentümer der Sicomatic A.-G." und Oskar Swan,
in London eine Gesellschaft zu gründen, die dann mit der Sicomatic
A.-G. ein Lizenzabkommen zur Auswertung eines Auto-Silo-Patentes Sesslers
abschliessen sollte. Es wurde vorgesehen, dass die englische Gesellschaft
der Sicomatic A.-G. einen Vorschuss von 50'000.-- engl. Pfund gewähre, der
mit den an die Sicomatic A.-G. zu entrichtenden Lizenzgebühren verrechnet
werden sollte.
Auf Grund dieses Vertrages leistete die englische Gesellschaft
im Dezember 1955 eine erste Zahlung von 10'000.-- engl. Pfund an die
Sicomatic A.-G.
Im Jahre 1956 überwies Swan an Sessler persönlich weitere 10'000.--
engl. Pfund.
Mit Schreiben vom 29. April 1957 anerkannte Sessler, von Swan ein
Darlehen von 10'000.-- engl. Pfund erhalten zu haben, das innert 6 Monaten
in der Schweiz mit Fr. 120'000.-- rückzahlbar sei.
Mit Schreiben vom 17. November 1958 bestätigte Swan, dass am
14. November anlässlich einer mündlichen Besprechung zwischen ihm und
Sessler eine Vereinbarung über die "Rückzahlung meines persönlichen
Darlehens an Sie" getroffen werden sei, wonach Sessler das Darlehen (das
nach den ursprünglichen Vereinbarungen bereits hätte zurückbezahlt sein
sollen) in bestimmten Raten abzutragen habe. Sessler unterzeichnete am
17. Dezember 1958 eine am Fusse dieses Schreibens angebrachte Erklärung,
dass er mit dessen Inhalt einverstanden sei und ihn genehmige.
Gemäss "Verpflichtung" vom 2. April 1959 anerkannte Sessler, Swan Fr.
120'000.-- nebst 10% Zins seit 1. Januar 1958 schuldig zu sein, und er
verpflichtete sich, die bereits fällige Summe von Fr. 27'000.-- an Kapital
und Zinsen in monatlichen Raten von Fr. 5000.-- abzutragen.
Die erste Rate von Fr. 5000.-- wurde von Sessler am 10. April 1959
bezahlt. Da weitere Zahlungen ausblieben, liess Swan durch einen Anwalt
gegen Sessler am 21. Mai 1959 Betreibung auf Bezahlung von Fr. 21'000.--
als Darlehenszins und teilweise Kapitalrückzahlung einleiten.
Das Bezirksgerichtspräsidium Baden erteilte dem betreibenden Gläubiger
provisorische Rechtsöffnung.
B.- Sessler reichte Aberkennungsklage ein mit der Begründung, das
Darlehensgeschäft sei simuliert gewesen. Bei der Zahlung Swans habe es
sich in Wirklichkeit um einen weiteren Vorschuss von Lizenzzahlungen
im Sinne des Vertrages vom 18. Januar 1955 gehandelt, der lediglich aus
devisenrechtlichen Gründen als Darlehen bezeichnet worden sei.
C.- Die Aberkennungsklage wurde vom Bezirksgericht Baden und vom
Obergericht des Kantons Aargau, von diesem mit Urteil vom 30. September
1960, abgewiesen.
Auf Berufung des Klägers hin hob das Bundesgericht am 16. Dezember 1960
das obergerichtliche Urteil auf und wies die Sache gemäss Art. 52 OG an die
Vorinstanz zurück, weil diese in ihrem Urteil entgegen der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. s OG nicht angegeben hatte, inwieweit die Entscheidung
auf der Anwendung eidgenössischen oder ausländischen Rechts beruhe.
D.- Mit Entscheid vom 17. Februar 1961 hat das Obergericht des
Kantons Aargau erneut die Appellation des Klägers abgewiesen und das auf
Abweisung der Aberkennungsklage lautende Urteil des Bezirksgerichts Baden
vom 10. Mai 1960 bestätigt.
Die Begründung dieses Urteils geht dahin, das Obergericht sei in seinem
ersten Entscheid stillschweigend davon ausgegangen, dass schweizerisches
Recht anzuwenden sei. Die nähere Überprüfung der Frage führe zu keinem
andern Ergebnis: Nach den Akten hätten die Parteien schon vor dem Prozess
eine stillschweigende Rechtswahl im Sinne der Anwendbarkeit schweizerischen
Rechts getroffen. Namentlich habe aber auch das Verhalten der Parteien
im Prozess darauf schliessen lassen, dass sie schweizerisches Recht
angewendet wissen wollten, dass also eine nachträgliche Rechtswahl
im Prozess vorliege. Wollte man aber eine stillschweigende Rechtswahl
verneinen und auf das Darlehensgeschäft der Parteien englisches Recht
als anwendbar ansehen, so wäre schweizerisches Recht zum mindesten
als Ersatzrecht anzuwenden, da dem Obergericht nicht zuzumuten wäre,
von Amtes wegen nach den Regeln des nicht leicht zugänglichen englischen
Rechts zu forschen. Im übrigen wurde auf die Erwägungen des ersten Urteils
verwiesen, die auf der Anwendung von Art. 1 ff., insbesondere Art. 18 OR
beruht hätten.
E.- Gegen das Urteil vom 17. Februar 1961 hat der Kläger wiederum
Berufung eingereicht, mit der er dessen Aufhebung, eventuell Rückweisung
an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung beantragt.
Der Beklagte stellt erneut Antrag auf Abweisung der Aberkennungsklage.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
2.- Das Bundesgericht ist gemäss Art. 43 OG zur materiellen
Beurteilung der Streitsache nur befugt, wenn das ihr zu Grunde liegende
Vertragsverhältnis der Parteien dem schweizerischen Recht untersteht
(BGE 78 II 392 und dort erwähnte Entscheide). Es ist deshalb von Amtes
wegen die Frage des anwendbaren Rechtes zu prüfen.
a) Die Vorinstanz erklärt, sie sei in ihrem ersten Urteil
"stillschweigend" davon ausgegangen, dass schweizerisches Recht anzuwenden
sei.
Von einer stillschweigenden Annahme in diesem Sinne wäre dann zu
sprechen, wenn die Vorinstanz sich die Frage des anwendbaren Rechtes zwar
gestellt und sie zugunsten des schweizerischen Rechtes beantwortet hätte,
ohne dass dies jedoch in ihrem schriftlichen Urteil zum Ausdruck gelangt
wäre. Es mag dahingestellt bleiben, ob es sich wirklich so verhalten habe,
oder ob die Vorinstanz an die Frage des anwendbaren Rechtes überhaupt
nicht gedacht und deshalb ohne weiteres (was nicht dasselbe ist wie
stillschweigend) das schweizerische Recht als anwendbar angesehen hat.
b) Die Vorinstanz führt weiter aus, die nähere Prüfung der Frage
nach dem anwendbaren Recht bestätige die von ihr schon im ersten Urteil
angenommene Massgeblichkeit des schweizerischen Rechts, da die Parteien
eine dahingehende stillschweigende Rechtswahl getroffen hätten.
Nun hat aber das Bundesgericht in seinem Rückweisungsurteil vom 16.
Dezember 1960 ausgeführt, den Akten sei eine Rechtswahl der Parteien
nicht zu entnehmen. Daran war die Vorinstanz gebunden; denn nach der
ausdrücklichen Vorschrift von Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz
die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, auch
ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen. Die Vorinstanz war somit nicht
befugt, auf Grund des Aktenstandes im Zeitpunkt ihres ersten Urteils im
Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichts eine stillschweigende Rechtswahl
durch die Parteien anzunehmen. Hierüber hätte sich die Vorinstanz
allenfalls aussprechen können, wenn sie vorerst gemäss Art. 52 OG eine
Ergänzung des Verfahrens vorgenommen hätte, bei der neue Vorbringen gemacht
und neues Beweismaterial vorgelegt worden wären, welche die Vorinstanz
zu würdigen gehabt hätte. Das trifft hier nicht zu. Die Vorinstanz hat
vielmehr ihr neues Urteil ohne Ergänzung des Beweisverfahrens und ohne
neue Parteiverhandlung gefällt.
Erwägung 3
3.- Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorliegen einer
stillschweigenden Rechtswahl der Parteien begründet, sind übrigens nicht
stichhaltig.
a) Aus der Vereinbarung vom 17. November/17. Dezember 1958 ergibt sich
entgegen der Meinung der Vorinstanz keine schon vor dem Prozess getroffene
Rechtswahl. Dass dieses Abkommen gemäss vorinstanzlicher Feststellung
in der Schweiz abgeschlossen wurde, ist belanglos. Rückschlüsse darauf,
welches Recht die Parteien auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen
wollten, können aus dem Abschlussort nicht gezogen werden, und zwar schon
deshalb nicht, weil er häufig rein zufällig ist.
Dem Inhalt der Vereinbarung vom 17. November/17. Dezember 1958 sodann
lassen sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswahl der Parteien
entnehmen. Insbesondere kann entgegen der Meinung der Vorinstanz eine
solche nicht darin erblickt werden, dass die Verpflichtung auf Schweizer
Franken lautete und der Kläger in seinem Schreiben vom 29. April 1957
bestätigte, das Darlehen sei in Schweizer Währung und in der Schweiz
zurückzuzahlen (BGE 72 II 411, 82 II 552 Erw. 2; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,
OR 3. Aufl., Allgemeine Einleitung N. 203).
b) Die Vorinstanz erklärt weiter, eine stillschweigende Rechtswahl der
Parteien zugunsten des schweizerischen Rechts ergebe sich namentlich aus
deren Verhalten im Prozess. Auch dieser Auffassung kann nicht zugestimmt
werden
Das Bundesgericht hat allerdings entschieden, eine nachträgliche
Rechtswahl sei darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess
ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (BGE 79 II 302, 81 II
176; STAUFFER, Bundesgericht und Parteiautonomie auf dem Gebiete des
internationalen Schuldrechts, in Festgabe für Lewald, S. 396 ff.).
Im vorliegenden Falle hat nun zwar der Kläger seinen Einwand,
die streitige Vereinbarung sei wegen Simulation nichtig, auf Art. 18
OR gestützt. Der Beklagte hat in der Klageantwort dazu ausgeführt,
aus der Korrespondenz ergebe sich nicht, dass die Vereinbarung nur ein
simuliertes Rechtsgeschäft gewesen sei, ohne sich jedoch über die Frage
zu äussern, was für eine Gesetzesbestimmung dafür massgebend wäre. In
Replik nnd Duplik kam keine der Parteien auf diese Frage zurück. Schon
mit Rücksicht auf diesen Sachverhalt kann daher von einer Berufung
beider Parteien auf schweizerisches Recht nicht die Rede sein. Aus dem
geschilderten Verhalten der Parteien ergibt sich höchstens, dass sie an
die Frage nach dem anwendbaren Recht überhaupt nicht gedacht haben.
c) Zu dem Fall, dass sich die Parteien mit der Frage der
Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben, hat das Bundesgericht in
BGE 80 II 180 und 81 II 176 f. Stellung genommen. Dort wurde ausgeführt,
in einem solchen Verhalten könne eine Willensbekundung zugunsten des
schweizerischen Rechts nur dort erblickt werden, wo nach dem massgebenden
kantonalen Prozessrecht die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin
davon abhänge, dass es von den Parteien angerufen werde; dann sei nämlich
das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines
andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten.
Die ZPO des Kantons Aargau enthält jedoch keine solche Bestimmung.
Indessen bemerkt die Vorinstanz, es sei nach aargauischer Gerichtspraxis
üblich, dass sich die Anwälte, wenn nach ihrer Auffassung schweizerisches
Recht nicht anwendbar sei, auf das ausländische Recht berufen und es
darlegen; dazu "zwinge sie die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach
in analoger Anwendung von Art. 3 aBZP nach aargauischem Zivilprozessrecht
ausländische Rechtssätze von der Partei, die sich darauf berufe, anzuführen
und bei Bestreitung nachzuweisen seien (VJS 37 48)."
Angesichts dieser Rechtsprechung könnte sich fragen, ob (trotz Fehlens
einer gesetzlichen Bestimmung) nicht auch hier in extensiver Auslegung
der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Verzicht der
Parteien auf die Anwendung ausländischen Rechts anzunehmen wäre.
d) Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Denn bei erneuter Überprüfung
kann nicht an der Auffassung festgehalten werden, dass die blosse
Bezugnahme der Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht schlechthin
und für sich allein als Rechtswahl zu betrachten sei, bezw., dass dort,
wo das kantonale Prozessrecht die Anwendbarkeit ausländischen Rechts von
seiner ausdrücklichen Anrufung abhängen lässt, das Stillschweigen der
Parteien schlechthin als Verzicht auf die Anwendung ausländischen Rechts
zu gelten habe.
Von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten Rechts und ebenso
von einem Verzicht auf die Anwendung der einen von zwei Rechtsordnungen
kann logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt
bewusst geworden ist, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht
stelle. Denn eine Wahl treffen kann nur, wer weiss, dass er die Möglichkeit
hat, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung
zu unterstellen, und ebenso kann auf eine von zwei Möglichkeiten nur
verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kennt. Ein
auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie
er für eine Rechtswahl notwendig ist, setzt somit voraus, dass die
Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hatten und diesen äussern
wollten. Haben die Parteien dagegen an die Frage des anwendbaren Rechts
überhaupt nicht gedacht, so kann darin, dass sie von der inländischen
Rechtsordnung ausgehen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt
werden. Mit ihrem Vorgehen äussern die Parteien lediglich die Vorstellung,
dass die inländische Rechtsordnung massgebend sei, nicht aber den
gemeinsamen Willen, dass sie (an Stelle des objektiv massgeblichen
Rechts) zur Anwendung gelangen solle. Eine solche Vorstellungsäusserung
stellt aber keine zum Zweck des Abschlusses eines Verweisungsvertrages
abgegebene Willensäusserung dar. Damit im Einzelfalle die Bezugnahme
auf inländisches Recht als Rechtswahl aufgefasst werden kann, bedarf es
daher des Hinzutretens weiterer Umstände, welche diese Schlussfolgerung
rechtfertigen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 208, 210,
243, 245, 248).
e) Im vorliegenden Falle bieten die Umstände keinen Anhaltspunkt dafür,
dass die Parteien an die Frage des anwendbaren Rechtes überhaupt gedacht
und sich irgendwelche Vorstellungen darüber gemacht haben. In der vom
Beklagten nicht ausdrücklich beanstandeten Bezugnahme des Klägers auf
eine Bestimmung des schweizerischen Rechtes kann daher nach dem Gesagten
keine stillschweigende Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts
erblickt werden.
Erwägung 4
4.- Das Vorliegen einer Rechtswahl durch die Parteien ist somit schon
durch den Rückweisungsentscheid verbindlich abgelehnt worden oder doch
auf jeden Fall aus den oben dargelegten Gründen zu verneinen. Demzufolge
ist nach der von der Vorinstanz angeführten Rechtsprechung (BGE 78
II 191; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 280), wonach
Darlehensverträge in der Regel dem Recht am Wohnsitz des Darlehensgebers
unterstehen, im vorliegenden Falle das Rechtsverhältnis der Parteien vom
englischen Recht beherrscht, da der Darlehensgeber ein in London ansässiger
Engländer ist. Da die Vorinstanz schweizerisches Recht angewendet hat,
wäre somit die Sache streng genommen abermals an sie zurückzuweisen,
damit sie neu, und zwar nach englischem Recht, entscheide.
Nun erklärt aber die Vorinstanz, falls das Vorliegen einer Rechtswahl
der Parteien zu verneinen wäre, müsse schweizerisches Recht als Ersatzrecht
für das grundsätzlich anwendbare englische Recht herangezogen werden,
da ihr die Erforschung des englischen Rechts nicht zuzumuten sei.
Da anzunehmen ist, dass die Vorinstanz bei einer Rückweisung
der Sache wiederum schweizerisches Recht als Ersatzrecht für das ihr
unbekannte englische Recht anwenden würde, käme sie somit zu einem mit
dem angefochtenen Urteil materiell übereinstimmenden Entscheid. Dieser
könnte nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden, da die
Anwendung schweizerischen Rechtes, welches das kantonale Gericht als
blosses Ersatzrecht für das grundsätzlich massgebende ausländische Recht
angewendet hat, der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist
(BGE 84 III 150, 78 II 392). Bei dieser Sachlage kann die Rückweisung
unterbleiben, da sie einen blossen Leerlauf darstellen würde, und es ist
so vorzugehen, wie wenn die Vorinstanz schon beim angefochtenen Entscheid
das schweizerische Recht als blosses Ersatzrecht angewendet hätte, d.h.,
es ist auf die Berufung nicht einzutreten (BGE 63 II 45).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.