BGE 87 II 155
87 II 155
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1961 i.S. G. gegen Y.
Regeste
Art. 75, 127, 130 Abs. 1 OR. Wann beginnt die Frist zu laufen, binnen
der die Ansprüche aus unsorgfältiger ärztlicher Behandlung verjähren?
Sachverhalt
A.- Der Arzt Y. in Zürich behandelte vom 27. April 1938 an den
mittellosen deutschen Emigranten G. wegen Kreislaufstörungen in zwei
Gliedern. Am 22. Juli 1938 spritzte er ihm das Kontrastmittel Thorotrast
in die Arterie des rechten Armes ein, um das Gefässystem zwecks Vornahme
einer perarteriellen Sympathektomie röntgenphotographisch aufnehmen
zu können. Der Einspritzung ging ein missglückter Versuch voraus, bei
dem Thorotrast in das Oberarmgewebe gelangte. Am 17. August 1938 suchte
G. Dr. Y. nochmals in der Sprechstunde auf. Nachher begab er sich nach
Jugoslawien. Von dort schrieb er Y. am 1. Dezember 1938, der Zustand seiner
Hand habe sich wesentlich gebessert und die Beschwerden im Fuss seien
vollständig verschwunden. Y. stellte nicht Rechnung, nahm aber von G.,
der Kunstmaler ist, Aquarelle an, die dieser ihm aus Erkenntlichkeit anbot.
Am 13. Mai 1948 fragte B. in Zürich Y. schriftlich an, ob sich G., der
seit einem bis zwei Jahren in Württemberg wohne und sich in der Schweiz
erholen könnte, von ihm unentgeltlich untersuchen und wenn nötig erneut
operieren lassen könnte. Y. sagte am 15. Mai 1948 zu. Am 25. Oktober
1948 empfing er G. und untersuchte ihn, ebenso am 4. Februar 1952. Im
September 1952 zeigte sich an der Aussenseite des rechten Armes G.s eine
harte Verdickung, und im Jahre 1953 traten Schmerzen in der rechten Hand,
eine Resistenz am Oberarm und Gefühlsstörungen auf. G. gab Y. von diesen
Beschwerden anlässlich einer Untersuchung am 16. November 1953 Kenntnis. Am
28. März 1955 stellte Y. eine Lähmung der rechten Hand G.s fest. Sie war
auf Thorotrast zurückzuführen, das im Oberarmgewebe zurückgeblieben und
daselbst hart geworden war. Am 4. April 1955 versuchte Y. die Ablagerung
zu entfernen, doch gelang ihm das nur teilweise. G. kann den Pinsel nur
noch mit der linken Hand führen.
B.- Am 31. März 1958 klagte G. beim Bezirksgericht Zürich mit den
Begehren, Y. habe ihm Fr. 270'000.-- Schadenersatz oder eine entsprechende
lebenslängliche Rente, ferner Fr. 5000.-- Auslagenersatz und Genugtuung zu
zahlen, eventuell einen Betrag oder eine Rente nach richterlichem Ermessen,
nebst 4% Zins seit Januar 1955.
Das Bezirksgericht und auf Berufung des Klägers auch das Obergericht
des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 13. Januar 1961, wiesen die
Klage ab. Beide Instanzen hielten die vom Beklagten erhobene Einrede
der Verjährung für begründet.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält
an den im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Beide Parteien haben sich im kantonalen Verfahren auf
schweizerisches Recht berufen. Dieses ist daher schon kraft nachträglicher
Rechtswahl anwendbar (BGE 79 II 295, 80 II 179, 82 II 129). Die Berufung
ist somit zulässig.
Erwägung 2
2.- Der Kläger leitet seine Forderungen aus dem Auftrag ab, den er
dem Beklagten erteilte, und steht auf dem Standpunkt, die zehnjährige
Frist, mit deren Ablauf sie verjährten (Art. 127 OR), habe nicht vor der
Beendigung des Auftrages zu laufen begonnen. Er macht geltend, dieser habe
von 1938 bis 1955 gedauert. Die Forderungen seien daher nicht verjährt.
Das Obergericht ist der Auffassung, der Auftrag vom Jahre 1938 sei
mit der Behandlung vom Sommer 1938 abgeschlossen worden und die ärztliche
Hilfe, die der Beklagte dem Kläger in den Jahren 1948 bis 1955 leistete,
habe auf einem neuen Auftrag beruht. Nichts spricht dafür, dass es dieser
Feststellung einen unzutreffenden Rechtsbegriff des Auftrages zugrunde
lege. Der Auftrag ist nicht von Rechts wegen erst dann beendet, wenn der
um Rat und Hilfe angegangene Arzt sich letztmals mit dem Auftraggeber
befasst hat. Es steht den Vertragsschliessenden frei, ihn auf bestimmte
Dienste zu beschränken und über weitere Verrichtungen einen neuen Auftrag
zu vereinbaren. Ob die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend
den Willen hatten, vorerst ihr Rechtsverhältnis nur auf die bis am
17. August 1938 geleistete Hilfe zu erstrecken, ist eine Tatfrage. Das
Bundesgericht ist nicht befugt, sie zu überprüfen. Es ist an Feststellungen
des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden, wenn
sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen oder unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2
OG). Dass dem Obergericht offensichtlich ein Versehen unterlaufen sei oder
dass es Beweisvorschriften des Bundesrechts verletzt habe, macht der Kläger
nicht geltend. Was er vorträgt, um alle Verrichtungen des Beklagten als
auf ein und demselben Auftrag beruhend hinzustellen, bildet unzulässige
Beanstandung der Beweiswürdigung. Das gilt besonders vom Hinweis auf das
Zeugnis, das der Beklagte am 12. Februar 1954 ausstellte, des Inhalts,
der Kläger sei "seit dem Jahre 1938" in seiner Behandlung und Beobachtung
gestanden. Damit wurde nicht gesagt, die verschiedenen Verrichtungen hätten
auf einem einzigen Auftrag beruht. Auch daraus, dass der Beklagte dem
Kläger in Briefen vom 12. Februar 1954 und 19. Mai 1955 Ratschläge über die
weitere Behandlung erteilte, ergibt sich das nicht. Der Kläger übergeht,
dass er nach der Operation vom Sommer 1938 seinen Aufenthalt in Zürich
abbrach, seinen Zustand für gebessert hielt, dem Beklagten die geleisteten
Dienste durch Überlassung von Aquarellen entgalt und während zehn Jahren in
Jugoslawien und Deutschland wohnte, ehe ihn der Beklagte erneut untersuchte
und behandelte. Das sind Umstände, welche die angefochtene Feststellung
betreffend Beendigung eines ersten und Erteilung eines zweiten Auftrages
vertretbar machen und ein offensichtliches Versehen ausschliessen.
Da der Kläger seine Forderungen auf Pflichtverletzungen zurückführt,
die der Beklagte anlässlich der Ausführung des ersten Auftrages begangen
haben soll, dieser am 17. August 1938 beendet war und die Klage
erst am 31. März 1958 eingereicht wurde, hält seine Auffassung, die
Verjährungsfrist habe wegen Fortdauer des Auftragsverhältnisses nicht vor
1955 zu laufen beginnen können, nicht stand. Ob sie begründet wäre, wenn
die von 1948 bis 1955 erbrachten Leistungen des Beklagten auf dem gleichen
Auftrag beruhen würden wie jene des Jahres 1938, kann offen bleiben.
Erwägung 3
3.- Der Kläger ist der Meinung, die in Art. 127 OR vorgesehene
zehnjährige Verjährungsfrist habe jedenfalls nicht vor 1955 zu laufen
begonnen, weil vorher der Schaden und folglich der Anspruch auf Ersatz noch
nicht bestanden und der Kläger diesen nicht hätte geltend machen können.
a) Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das
Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt (Art. 127 OR). Diese Norm
gilt unter anderem für die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten
entstehenden Forderungen auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung,
wie der Kläger sie stellt.
Der Beginn der Verjährungsfrist untersteht in diesen Fällen dem
Art. 130 Abs. 1 OR, d.h. die Frist läuft von der Fälligkeit der Forderung
an. Dieser Auffassung ist auch der Kläger. Er bringt mit Recht nicht
vor, Art. 60 Abs. 1 OR sei anwendbar, wonach die für Schadenersatz- und
für Genugtuungsforderungen aus unerlaubter Handlung geltende einjährige
Verjährungsfrist erst von dem Tage hinweg läuft, an dem der Geschädigte
Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt
hat. Diese Bestimmung trifft nicht etwa kraft des Art. 99 Abs. 3 OR zu,
dessen französische Fassung: "Les règles relatives à la responsabilité
dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de
la faute contractuelle", zu weit geht (StenBull StR 1910 180 Spalte 1
Abs. 2; BGE 55 II 37). Auch Art. 67 Abs. 1 OR, der die Forderung aus
ungerechtfertigter Bereicherung mit Ablauf eines Jahres, nachdem der
Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjähren lässt,
regelt den vorliegenden Fall nicht. Er ist Sondernorm und daher auf
Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung eines
Vertrages auch nicht bloss sinngemäss anwendbar. Dasselbe ist zu sagen von
Art. 760 Abs. 1 OR, der für die Schadenersatzforderungen gegen die nach
Art. 752 ff. OR verantwortlichen Personen eine fünfjährige Verjährungsfrist
vorsieht, die zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte Kenntnis vom Schaden
und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Alle diese in
deutlichem Gegensatz zu Art. 130 Abs. 1 OR stehenden Sonderregelungen,
die sich wegen der Kürze der Verjährungsfristen rechtfertigen, zeigen
im Gegenteil, dass die gesetzgebenden Behörden beim Erlass des Art. 130
Abs. 1 die zehnjährige allgemeine Verjährungsfrist unabhängig davon, ob der
Gläubiger seine Forderung kennt, laufen lassen wollten (BGE 53 II 342 f.).
Dass eine Forderung verjähren kann, ehe der Gläubiger die
Tatsachen kennt, die sie begründen oder ihre Höhe beeinflussen,
ist nicht absonderlich. Es gibt noch andere Bestimmungen, die auf
das Nichtwissen des Gläubigers nicht Rücksicht nehmen, sogar solche,
die wesentlich kürzere Verjährungsfristen vorsehen als Art. 127 OR,
so Art. 14 Abs. 1 EHG (BGE 84 II 209), Art. 37 ElG, Art. 46 Abs. 1 VVG
(BGE 68 II 106). Selbst die Art. 60 Abs. 1, 67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR
lassen den Satz, dass die Verjährungsfrist erst zu laufen beginne, wenn
der Gläubiger den Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen bzw. die
Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung kennt, nicht unbeschränkt
gelten, sondern bestimmen, dass die Verjährung jedenfalls eintrete, wenn
seit der schädigenden Handlung bzw. seit der Entstehung des Anspruchs
zehn Jahre verstrichen sind. Um so weniger ist es zulässig, jenen Satz
entsprechend auf die Verjährung von Forderungen aus der Verletzung
vertraglicher Pflichten anzuwenden. Wollte man das tun, so müsste auf
diese Fälle auch die mit der schädigenden Handlung bzw. der Entstehung
der Forderung beginnende subsidiäre Verjährungsfrist der Art. 60 Abs. 1,
67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR sinngemäss angewendet werden. Der Gläubiger
hätte also nichts gewonnen. Seine Forderung wäre zehn Jahre nach ihrer
Entstehung bzw. nach Vornahme der schädigenden Handlung verjährt. Die
Art. 127 und 130 Abs. 1 OR, die sie zehn Jahre nach dem Eintritt ihrer
Fälligkeit verjähren lassen, stellen ihn nicht ungünstiger. Es muss für
Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung vertraglicher
Pflichten bei der Anwendung dieser Bestimmung sein Bewenden haben, mag
es dabei auch vorkommen, dass die Forderung verjährt, ehe der Gläubiger
die Vertragsverletzung und deren Folgen kennt. Ob dessen Interesse an
der Vermeidung solcher Unbill überwiege oder vielmehr das Interesse des
Schuldners, zehn Jahre nach der Fälligkeit der Schuld nicht mehr belangt
zu werden, vorgehe, war von den gesetzgebenden Behörden abzuwägen. Es
steht dem Richter nicht zu, sich mit Rücksicht auf den Gläubiger über
die gesetzliche Regelung hinwegzusetzen.
b) Der Kläger begründet seine Auffassung, wonach er auf die
eingeklagte Leistung nicht vor 1955 berechtigt gewesen sei, indem er
auf die Ausführungen des in Minderheit gebliebenen Berichterstatters
der Vorinstanz verweist. Darnach wäre zwischen Forderung und Anspruch
zu unterscheiden und müsste das Recht auf Schadenersatz als Anspruch
gewürdigt werden, der erst mit der Erkennbarkeit des Schadens entstände.
Der Berichterstatter der Vorinstanz sagt nicht deutlich, welchen
Unterschied er zwischen Forderung und Anspruch sieht. Er führt aus,
das alte OR habe als Gegenstand der Verjährung den Anspruch genannt,
während das geltende OR von Verjährung der Forderung spreche. Er teilt die
Auffassung VON TUHRS, Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts
§ 80 Anm. 2, wonach man durch die Änderung habe andeuten wollen, dass
die Verjährung in erster Linie für obligatorische Ansprüche bestimmt
sei. Darnach wären auch die "Forderungen" "Ansprüche", nämlich solche
obligatorischer Natur. Dem widerspricht, dass der Berichterstatter der
Vorinstanz darlegt, Forderungen könnten durch Verjährung nicht erlöschen,
sondern würden durch sie zu Naturalobligationen, wogegen die Verjährung
"einen der Ansprüche, die eine Obligation umfasst", zum Erlöschen bringe,
nämlich den Anspruch "auf Zahlung des Forderungsbetrages oder, noch genauer
gesagt, die Klagbarkeit dieses Anspruches". Hier scheint er die Forderung
in Ansprüche zerlegen zu wollen oder als ein Gebilde aufzufassen, das
solche erzeugt, ähnlich wie etwa aus einem "Forderungsrecht im ganzen"
die einzelnen periodischen Leistungen (Art. 131 OR) oder aus einem
"Hauptanspruch" (Art. 133 OR) oder einer "Hauptforderung" (Art. 170 Abs. 3
OR) "Zinse und andere Nebenansprüche" hervorgehen.
Mit solchen oder ähnlichen Gedankengängen lässt sich jedoch die
Auffassung, dass das vom Kläger geltend gemachte Recht auf Schadenersatz
und Genugtuung erst im Jahre 1955 fällig geworden sei, nicht stützen. Man
kann nicht sagen, dem Kläger sei durch die angeblichen Pflichtverletzungen
des Beklagten vom 22. Juli 1938 zwar eine "Forderung" erwachsen, doch habe
er auf Grund derselben einen "Anspruch" auf Schadenersatz und Genugtuung
erst im Jahre 1955 erlangt, als er die Folgen der Pflichtverletzung
habe erkennen können. Die Pflicht des Schuldners, Schadenersatz und
Genugtuung zu leisten, und das Recht des Gläubigers, sie zu verlangen,
entstehen nicht erst, wenn dieser die Folgen der Pflichtverletzung erkennen
kann. Beruhen sie auf einer Verletzung des Körpers, so erwachsen sie im
Zeitpunkt, in dem der Schuldner pflichtwidrigerweise auf den Leib des
andern einwirkt. Das folgt aus Art. 46 Abs. 2 OR, der überflüssig wäre,
wenn erst die Erkennbarkeit und Feststellbarkeit der Folgen der Verletzung
dem Gläubiger ein Recht auf Ersatz des Schadens und auf Genugtuung
und als Ausfluss des materiellen Rechts den Anspruch auf Rechtsschutz
(BGE 86 II 44 f.) gäbe. Art. 46 Abs. 2 OR gilt nicht nur für unerlaubte
Handlungen, sondern kraft der Verweisung des Art. 99 Abs. 3 OR auch für
vertragswidriges Verhalten. Der Verletzte kann vom Zeitpunkt der Verletzung
an verlangen, dass ihm der Schuldner allen aus ihr erwachsenen Schaden,
auch den erst künftig in Erscheinung tretenden, ersetze und ihm Genugtuung
leiste. Ob man dieses Recht z.B. nach dem Vorbilde der Art. 49 Abs. 1, 60
Abs. 1 und 109 Abs. 2 OR als "Anspruch" bezeichne oder etwa in Anlehnung
an Art. 127 ff. OR von einer "Forderung" spreche, ist unerheblich.
Sachlich geht es immer um das gleiche: um die Befugnis des Gläubigers,
vom Schuldner zum Ausgleich von Schaden und seelischer Unbill bestimmte
Leistungen zu verlangen.
c) Der Kläger ist der Meinung, seine Ansprüche seien auch nicht fällig
gewesen, solange die Folgen der Verletzung nicht erkennbar gewesen seien.
Wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur
des Rechtsverhältnisses bestimmt ist, kann gemäss Art. 75 OR sogleich
geleistet und gefordert werden. Die Forderungen auf Schadenersatz und
Genugtuung aus vertragswidriger Körperverletzung wurden daher sogleich mit
ihrer Entstehung fällig, nämlich als der angeblich unsorgfältige Eingriff
in den Körper des Klägers erfolgte. Aus dem Vertrag ergibt sich nichts
anderes. Die Parteien haben nicht vereinbart, allfällige Schadenersatz-
und Genugtuungsforderungen des Klägers sollten erst fällig werden, wenn
dieser imstande sein werde, die Pflichtverletzung des Beklagten und
die aus ihr entstehenden Folgen ohne Befragung von Sachverständigen zu
erkennen. Auch die Natur des Rechtsverhältnisses erlaubt nicht, von der
Regel abzuweichen. Es ist nicht zu ersehen, weshalb der Kläger nicht von
1938 an berechtigt gewesen sein sollte, die Erfüllung der schon damals
bestehenden Forderungen zu verlangen. Da die Schwierigkeit, den Schaden
festzustellen und die seelische Unbill abzuschätzen, die Entstehung der
Forderungen nicht hinderte, konnte sie auch deren Fälligkeit nicht im
Wege stehen. Das widerspräche der gesetzlichen Ordnung und der ständigen
Rechtsprechung, wonach selbst dann auf Ersatz künftigen Schadens und auf
Leistung von Genugtuung für künftige Unbill geklagt werden kann, wenn
die Folgen der Verletzung auf Grund des gewöhnlichen Laufes der Dinge
abgeschätzt werden müssen. Das Bundesgericht hat denn auch schon bisher
entschieden, der Schadenersatzanspruch werde im Zeitpunkt der Vornahme
der ungehörigen Erfüllungshandlung fällig (BGE 53 II 342).
Die zehnjährige Verjährungsfrist war daher abgelaufen, als der Kläger
im Jahre 1958 die Klage einreichte.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 1961 bestätigt.