BGE 87 II 147
87 II 147
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. September 1961
i.S. Zwicky gegen Rindlisbacher. Regeste
Art. 20 Abs. 1, 163 Abs. 2 OR, Art. 2 ZGB, Art. 6 EGG. Der Verkauf
eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann trotz der Vorkaufsrechte
durch eine Konventionalstrafe bekräftigt werden, selbst wenn die
Vorkaufsberechtigten Erbanwärter des Verkäufers sind.
Sachverhalt
A.- Kaspar Zwicky sen. verkaufte am 16. November 1953 sein im Gebiete
der Gemeinden Glattfelden und Eglisau liegendes landwirtschaftliches
Heimwesen zum Preise von Fr. 100'000.-- an Fritz Rindlisbacher. Der
Kaufvertrag enthält folgende Bestimmung:
Sollte dieser Vertrag aus irgend einem Grunde von einer Partei nicht
erfüllt werden oder nicht erfüllt werden können, hätte die nicht erfüllende
Partei der andern Partei eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.--
(Franken zehntausend) zu leisten.
Der Verkäufer wäre also auch dann zur Bezahlung dieser
Konventionastrafe verpflichtet, wenn ein im Sinne des am 1. Januar 1953
in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen
Grundbesitzes vorkaufsberechtigter Verwandter sein Recht mit Erfolg
geltend machen würde.
Des weitern verembaren die Parteien, dass gegen Entrichtung des
erwähnten Betrages von Fr. 10'000.-- von der einen Partei an die andere
die zahlende Partei von diesem Vertrage ohne weiteres zurücktreten
kann. Irgendwelche Entschädigung wäre in diesem Falle nicht zu leisten.
Da die vier Kinder Max, Kaspar, Lucia und Georg Zwicky des Verkäufers
das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG geltend machten, schloss Kaspar Zwicky
sen. mit Rindlisbacher am 22. Januar 1954 über das gleiche Heimwesen einen
Pachtvertrag ab. In der Folge hielt nur Max Zwicky am Vorkaufsrecht fest.
Am 21. März 1955 starb Kaspar Zwicky sen. Sein Sohn Kaspar und seine
Tochter Lucia schlugen die Erbschaft aus.
Am 9. Juni 1956 wurde das Heimwesen dem Max Zwicky zu Eigentum
zugefertigt, und dieser übertrug seinen Brüdern Kaspar und Georg daran
je einen Drittel zu Miteigentum. Einige Tage später kündigten die drei
Eigentümer den Pachtvertrag mit Rindlisbacher.
B.- Am 23. Februar 1957 klagten die drei Miteigentümer des
Heimwesens beim Bezirksgericht Bülach gegen Rindlisbacher auf Räumung
des Pachtgegenstandes. Rindlisbacher erhob Widerklage mit dem Begehren,
die Kläger zu verpflichten, ihm Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. April
1954 zu zahlen.
Am 4. Dezember 1958 schrieb das Bezirksgericht den Prozess über die
Hauptklage wegen Vergleichs ab und hiess die Widerklage gegenüber allen
drei Widerbeklagten gut.
Diese zogen die Sache mit dem Antrag auf Abweisung der Widerklage
an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Im Berufungsverfahren
beriefen sie sich subsidiär auf Verrechnung der Konventionalstrafe mit
einer Gegenforderung.
Das Obergericht wies am 9. Juni 1959 die Widerklage insoweit ab,
als sie sich gegen Kaspar Zwicky richtete. Gegenüber Max und Georg Zwicky
hiess es sie grundsätzlich gut. Es wies die Sache zur Durchführung eines
Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung über die Gegenforderung des
Max und des Georg Zwicky an das Bezirksgericht zurück.
Das Bezirksgericht fand am 1. September 1960, die Verrechnungseinrede
sei im Betrage von Fr. 324.80 begründet. Es verpflichtete Max und Georg
Zwicky, dem Widerkläger Fr. 9'675.20 nebst Zins zu zahlen.
Max und Georg Zwicky riefen erneut das Obergericht an und beantragten
ihm die Abweisung der Widerklage. In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung
verpflichtete es sie am 27. Januar 1961, dem Widerkläger Fr. 7'833.20
sowie 5% Zins von Fr. 10'000.-- vom 1. April 1954 bis 20. November 1958
und 5% Zins von Fr. 7'833.20 seit 21. November 1958 zu zahlen. Soweit
die Widerklage weiter ging, wies es sie ab.
C.- Max und Georg Zwicky fechten das Urteil des Obergerichts vom
27. Januar 1961 mit der Berufung an. Sie beantragen dem Bundesgericht,
die Widerklage abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 163 Abs. 2 OR kann eine Konventionalstrafe unter
anderem dann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches
Verprechen bekräftigen soll.
Diese Voraussetzung ist entgegen der Auffassung der Widerbeklagten
nicht erfüllt. Die Konventionalstrafe, die Kaspar Zwicky sen. dem
Widerkläger am 16. November 1953 versprach, war bestimmt, seine
Verpflichtung als Verkäufer des Heimwesens zu bekräftigen, nämlich das
Versprechen, ihm das Eigentum an den verkauften Grundstücken zu verschaffen
und ihm diese zu übergeben (Art. 184 Abs. 1 OR). Dieses Versprechen
war nicht rechtswidrig. Vater Zwicky war trotz des Vorkaufsrechtes
seiner Nachkommen (Art. 6 Abs. 1 EGG), das vom Widerbeklagten Max
Zwicky dann tatsächlich ausgeübt wurde, berechtigt, dem Widerkläger das
Heimwesen zu verkaufen. Die Ausübung eines Vorkaufsrechtes, namentlich
auch des Rechtes aus Art. 6 Abs. 1 EGG, setzt geradezu voraus, dass der
Eigentümer die Sache an eine andere Person als an den Vorkaufsberechtigten
verkaufe. Dass der Käufer die Übertragung des Eigentums und die Übergabe
der Sache nicht verlangen kann, wenn der Vorkaufsberechtigte rechtzeitig
und in der richtigen Form erklärt, er wolle sein Recht ausüben, macht
das Versprechen des Verkäufers nicht widerrechtlich. Nur seine Erfüllung
wird nachträglich unmöglich, wenn auch nicht aus einem tatsächlichen,
sondern aus einem in der Rechtsordnung vorgesehenen Grunde. Dieser Fall
steht der Widerrechtlichkeit nicht gleich. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 163 Abs. 2 OR den Fall nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung
besonders regelt, und zwar in dem Sinne, dass sie die Konventionalstrafe
nur dann dahinfallen lässt, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit nicht
zu vertreten hat und keine andere Abrede getroffen wurde.
Was die Widerbeklagten zur Begründung ihrer Auffassung
vorbringen, ändert nichts. Sie sagen nicht, inwiefern das durch die
Konventionalstrafe bekräftigte Versprechen widerrechtlich gewesen sei,
sondern ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, nur die Zusicherung einer
Konventionalstrafe zur Bekräftigung der (rechtmässigen) Verpflichtung
des Verkäufers als widerrechtlich hinzustellen. Das ist nicht das gleiche.
Erwägung 2
2.- Die Widerbeklagten sprechen unter Berufung auf Art. 20 OR von
einer rechtswidrigen Aufnahme der Konventionalstrafe in den Kaufvertrag,
weil sie versprochen worden sei, um den Vorkaufsberechtigten an der
Ausübung seines Rechtes zu hindern. Sie glauben, sie vereitle den Zweck
des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes.
Von einer Vereitelung des Zweckes dieses Gesetzes könnte allenfalls
gesprochen werden, wenn die Zusicherung der Konventionalstrafe an den
Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes dem Vorkaufsberechtigten die
Ausübung des Vorkaufsrechtes verunmöglichen würde. Das trifft nicht zu. Das
Vorkaufsrecht kann vom Berechtigten unbekümmert um die Konventionalstrafe
ausgeübt werden, die der Verkäufer seinem Vertragsgegner versprochen
hat. Die Konventionalstrafe beeinträchtigt dieses Recht nicht, denn sie
ist vom Verkäufer, nicht vom Vorkaufsberechtigten zu zahlen. Sie wird
auch im vorliegenden Falle gegen Max Zwicky nicht in seiner Eigenschaft
als Vorkäufer, sondern gegen ihn und seinen Bruder Georg in ihrer
Eigenschaft als Erben des Verkäufers Kaspar Zwicky sen. gefordert. Die
Widerbeklagten hätten sich der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe
durch Ausschlagung der Erbschaft entziehen können, wie ihre Geschwister
Kaspar jun. und Lucia es taten.
Die Widerbeklagten machen freilich geltend, der Vorkaufsberechtigte
kenne jeweilen den Inhalt des Kaufvertrages, also sei ihm das Versprechen
der Konventionalstrafe bekannt, und er wisse, dass dessen Erfüllung
seine Erbanwartschaft verringere. Das Versprechen erschwere somit dem
Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes. Die Konventionalstrafe
habe zur Folge, dass der Preis überschritten werde, um den der
Vorkaufsberechtigte das Gewerbe gemäss Art. 12 EGG übernehmen dürfe.
Es mag sein, dass ein Vorkaufsberechtigter in der Hoffnung, dereinst
den Verkäufer zu beerben, dessen Vermögen zu schonen trachtet und daher
das Vorkaufsrecht nicht ausübt, damit die Konventionalstrafe nicht
verfalle. Ein anderer zieht es vor, das Vorkaufsrecht geltend zu machen,
und gibt damit den Anstoss, dass der Dritte die Konventionalstrafe
fordert. Es ist Sache des Vorkaufsberechtigten, im einzelnen Falle
abzuwägen, welche Lösung er vorziehen will. Er mag vor eine heikle Wahl
gestellt sein. Dieser Umstand macht das Versprechen der Konventionalstrafe
nicht widerrechtlich. Der vorkaufsberechtigte Erbanwärter befindet
sich auch ohne ein solches Versprechen in einer Zweifelslage, wenn
der voraussichtliche Erblasser dem Dritten das landwirtschaftliche
Gewerbe zu einem Preise verkauft, der über dem Preise liegt, zu dem der
Vorkaufsberechtigte es übernehmen darf. Er muss sich dann überlegen,
ob er durch Nichtausübung des Vorkaufsrechtes die künftige Erbmasse
vermehren oder statt dessen das Gewerbe zum gesetzlichen Übernahmepreis
an sich ziehen wolle. Zwischen diesem Falle und dem vorliegenden besteht
kein grundsätzlicher Unterschied. Dem Bundesgesetz über die Erhaltung
des bäuerlichen Grundbesitzes liegt es fern, dem Vorkaufsberechtigten
die erwähnten Dilemmas zu ersparen, sonst müsste es verbieten, dass
über landwirtschaftliche Gewerbe im Kaufvertrag mit einem Dritten ein
höherer Preis vereinbart werde, als der Vorkaufsberechtigte zu zahlen
verpflichtet ist. Von einem solchen Verbot findet sich im Gesetze
nichts. Dieses gebietet dem Eigentümer des Gewerbes auch nicht, mit
Rücksicht auf Erbanwartschaften vom Abschluss ungünstiger Rechtsgeschäfte
abzusehen. Es lässt die Erbanwartschaften blosse Anwartschaften sein,
welche die Freiheit des voraussichtlichen Erblassers nicht beschränken. Die
Erbanwartschaft des Vorkaufsberechtigten macht keine Ausnahme. Dieser wird
nur durch das Vorkaufsrecht begünstigt und hat die Nachteile hinzunehmen,
die dessen Ausübung für die Höhe der künftigen Erbmasse haben kann.
Das Versprechen einer Konventionalstrafe, das der Eigentümer des
Gewerbes dem Dritten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechtes abgibt,
ist auch nicht deshalb widerrechtlich, weil es den Versprechenden bewegen
mag, dem Vorkaufsberechtigten den Verzicht auf sein Recht nahezulegen. Das
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes verbietet
dem Eigentümer nicht, den Vorkaufsberechtigten zu beeinflussen, um
die Übertragung des Gewerbes an einen Dritten zu ermöglichen. Dass
er den Vorkaufsberechtigten gegen ein Entgelt zum Verzicht auf sein
Recht bestimmen darf, wurde in BGE 82 II 72 ff. entschieden. Um so
mehr muss es ihm erlaubt sein, ihn ohne Anbietung eines Entgeltes
zu überreden. Dadurch wird der Zweck des Gesetzes, den Übergang
landwirtschaftlicher Gewerbe auf Vorkaufsberechtigte zu fördern und dem
Übergang auf andere entgegenzuwirken, weniger gefährdet, als wenn der
Vorkaufsberechtigte durch Anbieten eines Entgeltes bearbeitet wird.
Im übrigen verkennen die Widerbeklagten, dass der Zweck, dem ein Gesetz
dient, nicht alles widerrechtlich macht, was ihm zuwiderläuft. Der Zweck
ist nur gesetzgeberischer Beweggrund, nicht Norm. Durch welche Massnahmen
er zu verfolgen sei, bestimmt der Gesetzgeber, nicht der Richter. Dieser
kann nur als widerrechtlich erklären, was jener verboten hat, nicht alles,
was er zur Erreichung des gesteckten Zieles hätte verbieten können.
Erwägung 3
3.- Aus den gleichen Überlegungen ist der Auffassung der
Widerbeklagten, das Versprechen der Konventionalstrafe sei wegen Verstosses
gegen die guten Sitten ungültig (Art. 20 OR), nicht beizupflichten. Das
Gebot der guten Sitten geht im vorliegenden Falle nicht über die
Schranken hinaus, welche die Behörden beim Erlass des Bundesgesetzes
über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes in Verfolgung des
agrarpolitischen Zieles eingehalten haben. Im besondern kann von einem
Verstoss gegen die guten Sitten nicht deshalb die Rede sein, weil das
Versprechen der Konventionalstrafe den Interessen der Widerbeklagten als
Erbanwärter widersprach. Sonst müsste auch jedes andere Rechtsgeschäft,
das sich auf den Stand eines künftigen Nachlasses ungünstig auswirken
kann, als unsittlich erklärt werden. Das liefe darauf hinaus, jeden
Vertrag, der das Vermögen eines Vertragschliessenden beeinträchtigt,
mit Hilfe des Art. 20 OR zu Fall zu bringen. Namentlich könnte wegen
der Interessen der künftigen Erben niemand mehr eine Konventionalstrafe
versprechen. Von Unsittlichkeit kann auch nicht deshalb die Rede sein, weil
weder Kaspar Zwicky sen. noch die Widerbeklagten selbst die Nichterfüllung
des Kaufvertrages verschuldet haben sollen. Wann auf die vom Schuldner
nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Erfüllung etwas ankommt, ist dem
Art. 163 Abs. 2 OR zu entnehmen. Diese Ordnung kann nicht unter Berufung
auf Unsittlichkeit umgangen werden.
Erwägung 4
4.- Die Widerbeklagten machen unter Berufung auf Art. 163 Abs. 2
OR geltend, die Konventionalstrafe könne nicht gefordert werden, weil
die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden sei. Den Grund der
Unmöglichkeit sehen sie einerseits darin, dass der Widerbeklagte Max
Zwicky das Vorkaufsrecht ausübte, und anderseits darin, dass Zwicky
sen. starb. Sie führen aus, man könne "doch den Erben nicht zumuten,
einen Vertrag oder einen Vertragsbestandteil zu erfüllen, den sie nicht
hätten erfüllen müssen, wenn ,zufälligerweise der Vater noch lebte'".
Die Konventionalstrafe verfiel zu Lebzeiten des Kaspar Zwicky sen.
dadurch, dass Max Zwicky diesem durch Ausübung des Vorkaufsrechtes
die Erfüllung des mit dem Widerkläger abgeschlossenen Kaufvertrags
verunmöglichte. Die Konventionalstrafe wurde ausdrücklich unter anderem
auch für diesen Fall versprochen. Die Einwendung, die Erfüllung sei
für Vater Zwicky unmöglich geworden, taugt daher nicht, gleichgültig ob
die Unmöglichkeit verschuldet wurde oder nicht. Es liegt im Sinne des
Art. 163 Abs. 2 OR eine Abrede vor, welche die Berufung auf Unmöglichkeit
der Erfüllung schlechthin ausschliesst.
Die Widerbeklagten sind Erben des Kaspar Zwicky sen. und haben deshalb
dessen Verpflichtungen zu erfüllen (Art. 560 Abs. 2, 603 ZGB). Das ist
massgebend, nicht die Rechtslage, in der sie sich befänden, wenn ihr
Vater noch lebte.
Erwägung 5
5.- Die Widerbeklagten sehen im Versprechen der Konventionalstrafe
auch einen Verstoss gegen Art. 2 ZGB.
Dieser Auffassung folgen, hiesse Konventionalstrafen des Verkäufers
eines mit gesetzlichen Vorkaufsrechten belasteten landwirtschaftlichen
Gewerbes schlechthin unzulässig erklären. Art. 2 ZGB will jedoch die Normen
des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft
setzen, sondern den Richter nur anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung
zu tragen, die nur dem einzelnen Falle eigen sind. Es müssen Umstände
vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen
Treu und Glauben verstiesse (BGE 85 II 114 f.). Die Widerbeklagten berufen
sich indessen auf keine Tatsachen, die nur gerade im vorliegenden Falle die
Einforderung der Konventionalstrafe offensichtlich rechtsmissbräuchlich
machen würden. Sie begründen die Einwendung des Rechtsmissbrauches mit
den gleichen Anbringen, mit denen sie die Konventionalstrafe als gemäss
Art. 20 OR ungültig hinstellen. Das genügt nicht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. Januar 1961 bestätigt.