BGE 86 II 33
86 II 33
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Januar 1960
i.S. Messerschmid gegen Welti. Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR. Wer jemanden beauftragt, einem Dritten ein
Grundstück abzukaufen, und sich vom Beauftragten ein Kaufrecht daran
einräumen lässt, braucht nur dieses und den für das Grundstück vereinbarten
Preis, nicht auch den Auftrag und die für diesen versprochene Vergütung
öffentlich beurkunden zu lassen.
Sachverhalt
A.- Heinrich Welti erfuhr im Februar 1954, dass die Firma Graf & Meier
Immobilien AG dem Baumeister Paul Messerschmid ihr an der Oleanderstrasse
und der Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon liegendes Grundstück
Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, im Halte von 801 m2, auf dem das Haus
Affolternstrasse 71 steht, zum Kaufe angeboten hatte. Welti empfand Lust,
es zu kaufen, um es allenfalls später mit dem daran anstossenden Grundstück
Kat. Nr. 106, das seinem Bruder gehörte, neu überbauen zu lassen. Er
wusste jedoch, dass die Firma Graf & Meier Immobilien AG es ihm nicht
verkaufen würde, da sie mit ihm verfeindet war. Er setzte sich daher mit
Messerschmid in Verbindung, um sich die Liegenschaft mit dessen Hilfe zu
verschaffen. Die beiden wurden einig, dass Messerschmid das Grundstück
mit den ihm von Welti zur Verfügung zu stellenden Barmitteln kaufe und
dem Welti daran ein Kaufrecht einräume, wogegen dieser dem andern eine
Vergütung von Fr. 10'000.-- zahle und ihn ausserdem mit der Ausführung
aller Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten betraue, falls
er die Liegenschaft und die allenfalls noch zu erwerbenden Grundstücke
Kat. Nr. 106 und 98 überbauen würde.
Auf Grund dieser mündlich getroffenen Vereinbarung kaufte Messerschmid
der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück Kat. Nr. 105 am
23. Februar 1954 um den Preis von Fr. 69'500.-- ab. Auf Anrechnung an
diesen übernahm er Grundpfandschulden von Fr. 35'000.-- und 20'000.-- und
bezahlte er am gleichen Tage Fr. 14'500.-- bar, die ihm Welti zusammen
mit einem für die Verminderung der Grundpfandschulden bestimmten Betrag
von Fr. 5000.-- übergeben hatte.
Messerschmid liess die mit Welti getroffene Vereinbarung durch seinen
Rechtsanwalt entwerfen und niederschreiben. Die Parteien unterzeichneten
sie am 5. März 1954. Das Schriftstück lautet wie folgt:
"1. Auf Veranlassung des Herrn Welti erwarb Herr Messerschmid durch
Kaufvertrag vom 23. Februar 1954 von der Firma Graf & Meier, Immobilien
AG, Oleanderstrasse 4, Zürich-Oerlikon die in Zürich-Oerlikon an der
Affolternstrasse 71 gelegene Liegenschaft Kat. Nr. 105 (Gr.B.Bl. 650)
mit Wohnhaus (Assek. Nr. 133) im Totalausmass von 8 Aren 01 m2 zum Preise
von Franken neunundsechzigtausendfünfhundert.
Nach den Bestimmungen des Kaufvertrages, der integrierender
Bestandteil dieser Vereinbarung bildet, bestehen folgende Grundpfandrechte:
Fr. 35'000. -
It. Namenschuldbrief Nr. 133'829 vom 2. August 1935 der Zürcher
Kantonalbank in Zürich zum Maximalzinsfuss von 6% p.a. im 1. Rang;
Fr. 20'000. -
It. Inhaberschuldbrief vom 26. Juni 1951 der Firma Graf & Meier,
Immobilien AG selbst gehörend (verpfändet bei der Zürcher Kantonalbank,
Filiale Oerlikon, Zürich 11) im 2. Rang mit Vorgang von Fr. 35'000-.
Die restliche, von Herrn Messerschmid an die Firma Graf & Meier,
Immobilien AG in bar zu zahlende Kaufpreisschuld beträgt somit Fr. 14'500.
-.
2. Herr Messerschmid räumt Herrn Welti-Zeender das Recht ein, diese
Liegenschaft mit Wirkung ab 1. Januar 1958 zum obgenannten Preise von Fr.
69'500.-- zu kaufen.
3. Die Gegenleistungen des Herrn Welti-Zeender sind die folgenden:
a) Er übernimmt intern, d.h. im Verhältnis zu Herrn Paul Messerschmid
sämtliche Verpflichtungen aus dem Grundstückkauf- Vertrag mit der Firma
Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954, wozu insbesondere
die Tilgung des Kaufpreises bzw. Verzinsung der durch Grundpfand
sichergestellten Forderungen gehört. Am 23. Februar 1954 zahlte Herr
Welti an Herrn Messerschmid: Fr. 14'500.--
zur Tilgung des restlichen, in bar zu bezahlenden Kaufpreises, sowie
Fr. 5'000.--
zur teilweisen Abtragung des Schuldbriefes im 2. Rang, womit dieser
auf Fr. Fr. 15'000. - reduziert wurde.
b) Ferner zahlt Herr Welti-Zeender bei Eintragung des Kaufrechtes im
Grundbuch an Herrn Paul Messerschmid eine Barentschädigung von Fr. 5000.--
aus. Eine weitere Barentschädigung von Fr. 5000.-- wird bei Ausübung des
Kaufrechtes zur Zahlung fällig.
c) Endlich verspricht Herr Welti-Zeender, sämtliche Maurer-,
Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten auf die Baufirma des Herrn Paul
Messerschmid zu übertragen, sofern das eingangs erwähnte Grundstück und
allenfalls die noch zu erwerbenden benachbarten Grundstücke Kat. Nr. 106
und 98 an der Oleanderstrasse bzw. Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon
überbaut werden sollten.
Diese Arbeiten werden auf Herrn Paul Messerschmid zu maximal mittleren
Konkurrenzpreisen übertragen. Unter mittleren Konkurrenzpreisen verstehen
dabei die Kontrahenten das Mittel von höchstens sieben Konkurrenzofferten,
wobei die tiefste und die höchste Offerte bei der Berechnung ausser
Betracht fallen.
4. Dieser Vertrag, der nicht nur für die Kontrahenten persönlich,
sondern auch für deren Rechtsnachfolger verbindlich ist, kann nur im
gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden.
5. Das in Ziff. 2 hievor stipulierte Kaufrecht ist nach Massgabe
von OR Art. 216 Abs. 2 öffentlich zu beurkunden und gleichzeitig im
Grundbuch als Vormerkung einzutragen.
6. Beilage: Kaufvertrag zwischen Herrn Paul Messerschmid und der
Firma Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954."
Ebenfalls am 5. März 1954 liessen Messerschmid und Welti einen
"Kaufrechts-Vertrag" öffentlich beurkunden. Darin ist ausgeführt,
Messerschmid räume Welti an der Liegenschaft Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt
650, zum Preise von Fr. 69'500.-- ein übertragbares Kaufrecht ein,
dessen Ausübung vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 befristet sei. Die in der
schriftlichen Vereinbarung festgehaltenen weiteren Abmachungen sind im
"Kaufrechts-Vertrag" nicht wiedergegeben.
Im Frühjahr 1958 erklärte Welti dem Messerschmid, sein Kaufrecht
ausüben zu wollen, und ersuchte ihn, zur Beurkundung des Kaufvertrages
zu erscheinen. Messerschmid weigerte sich.
B.- Auf Klage des Welti vom 5. Juni 1958 verpflichtete das
Bezirksgericht Bülach Messerschmid mit Urteil vom 12. März 1959,
den Kaufrechtsvertrag vom 5. März 1954 zu erfüllen und demgemäss auf
erstes Begehren des Grundbuchamtes Zürich-Schwamendingen zur Übertragung
des Eigentums am Grundstück Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, Hand zu
bieten, ansonst das Grundbuchamt durch das Urteil ermächtigt sei, die
Eigentumsübertragung vorzunehmen.
Auf Appellation des Beklagten enschied das Obergericht des Kantons
Zürich am 7. Juli 1959 in gleichem Sinne.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe ihm als Gegenleistung für
das Grundstück nicht nur den unter Ziffer 2 der schriftlichen Vereinbarung
vorgesehenen Preis von Fr. 69'500.--, sondern auch die zwei Zahlungen
von zusammen Fr. 10'000.-- (Ziffer 3 lit. b) und die Übertragung von
Bauarbeiten (Ziffer 3 lit. c) versprochen. Da der öffentlich beurkundete
Kaufrechtsvertrag nur den Preis von Fr. 69'500.-- erwähne und die anderen
Leistungen verschweige, sei er wegen Formmangels ungültig.
a) Der ein Kaufrecht an einem Grundstück begründende Vertrag bedarf
zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2
OR). Er ist ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter
Kaufvertrag. Die Anforderungen an seine Form sind daher die gleichen wie
für Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande haben. Die Form muss
alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken, insbesondere auch die ganze
für das Grundstück versprochene Gegenleistung (BGE 51 II 573, 53 II 164,
68 II 233, 75 II 148, 78 II 224, 84 II 374), und zwar entgegen früherer
Rechtsprechung selbst dann, wenn sie teilweise schon vor der Beurkundung
des Vertrages erbracht wurde (BGE 84 IV 164 ff.).
Das heisst nicht, dass alle im Zusammenhang mit der Einräumung des
Kaufrechtes getroffenen Abreden öffentlich beurkundet werden müssen. Die
Formvorschrift gilt nur für das, was dem Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag)
wesentlich ist. Die Versprechen des Käufers brauchen daher nur insoweit
öffentlich beurrkundet zu werden, als sie die Gegenleistung für das
Grundstück betreffen. Leistungen, die der Käufer dem Verkäufer zwar
im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufes (Kaufrechtsvertrages)
zusichert, die jedoch nicht im Austausch gegen das Grundstück, sondern
für andere Leistungen des Verkäufers zu erbringen sind, brauchen in der
öffentlichen Urkunde nicht erwähnt zu werden, und zwar selbst dann nicht,
wenn die Parteien den Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) ohne diese anderen
Leistungen und Gegenleistungen nicht abschliessen würden (BGE 78 II 439).
b) Der Beklagte behauptet so wenig wie der Kläger, die schriftliche
Vereinbarung vom 5. März 1954 sei simuliert. Er bringt gegenteils vor,
sie gebe den Vertragswillen der Parteien eindeutig wieder. Die Natur
des Rechtsverhältnisses der Parteien hängt also ausschliesslich von der
Auslegung der in diesem Schriftstück enthaltenen Willensäusserungen ab.
Gegen den Standpunkt des Beklagten, er habe das Grundstück aus
eigenem Antrieb und auf eigene Rechnung erworben und es dem Kläger gegen
Erbringung aller in der Vereinbarung vorgesehenen Gegenleistungen (bedingt)
zu verkaufen versprochen, spricht schon der Umstand, dass unter Ziffer
1 der Vereinbarung ausgeführt wurde, der Beklagte habe die Liegenschaft
"auf Veranlassung" des Klägers erworben. Das ist dahin zu verstehen,
dass der Beklagte sich als Beauftragter des Klägers betrachtete. Dem
widerspricht nicht, dass er das Grundstück schon am 23. Februar 1954, also
vor der Unterzeichnung der Vereinbarung, gekauft hatte. Wie in der Antwort
auf die Klage zugegeben ist, einigte er sich mit dem Kläger schon vor dem
23. Februar 1954 und erhielt er an diesem Tage von ihm Fr. 19'500.--, um
der Verkäuferin den nicht durch Schuldübernahme zu begleichenden Teil des
Preises bar zu leisten und ausserdem Fr. 5000.-- an die im zweiten Range
auf der Kaufsache lastende Grundpfandschuld abzuzahlen. Der Auftrag des
Klägers an den Beklagten, das Grundstück zu kaufen, erklärt sich daraus,
dass der Kläger, wie das Obergericht verbindlich feststellt, mit der
Firma Graf & Meier Immobilien AG verfeindet war und daher ihr gegenüber
nicht als Kaufliebhaber aufzutreten wagte. Es ist unerheblich, dass der
Beklagte mit der Verkäuferin schon verhandelt hatte, bevor der Kläger
sich an ihn wandte. Auch kommt nichts darauf an, ob er das Grundstück aus
eigenem Entschlusse gekauft hätte, wenn er nicht vom Kläger beauftragt
worden wäre, es zu erwerben.
Für einen Auftrag seitens des Klägers spricht auch, dass die Parteien
unter Ziffer 1 der Vereinbarung ausführten, der vom Beklagten bezahlte
Preis der Liegenschaft habe Fr. 69'500.-- betragen und die Bestimmungen des
Kaufvertrages zwischen ihm und er Firma Graf & Meier Immobilien AG seien
"integrierender Bestandteil" der Vereinbarung mit dem Kläger. Unter Ziffer
6 erklärten die Parteien den Kaufvertrag als Beilage zu ihrer Vereinbarung.
Hätte der Beklagte das Grundstück ohne Auftrag des Klägers und auf
eigene Rechnung gekauft, so hätte er dem Kläger über den Inhalt dieses
Kaufvertrages nicht Auskunft gegeben. Der Kläger hätte nicht Anspruch
gehabt, hierüber aufgeklärt zu werden.
Es ist ein Kennzeichen des Auftrages, dass der Auftraggeber
dem Beauftragten die zur Ausführung des Auftrages nötigen Geldmittel
vorschiesst oder ihm die Auslagen und Verwendungen, die er in richtiger
Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen ersetzt und ihn von
den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit (Art. 402 Abs. 1 OR). Die
Tatsache, dass der Kläger dem Beklagten am 23. Februar 1954 vor dem Erwerb
des Grundstückes Fr. 14'500.-- zur Tilgung des bar zu begleichenden Teiles
des Kaufpreises und Fr. 5000.-- zur teilweisen Abzahlung des Schuldbriefes
im zweiten Rang bezahlte, spricht daher für Auftrag. Freilich hätte der
Kläger in der Annahme, dass er sicher das Kaufrecht dereinst ausüben
werde, dem Beklagten die Fr. 19'500.-- schon am 23. Februar 1954 als
Vorauszahlung auf den (bedingt) versprochenen Kaufpreis leisten können. In
diesem Falle wäre aber die Zahlung unter Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung
nicht mit dem Hinweis, Fr. 14'500.-- dienten zum Erwerb des Grundstückes
und Fr. 5000.-- zur Herabsetzung der Grundpfandschuld, erwähnt worden,
sondern der Beklagte hätte einfach bestätigt, er habe vom Kläger Fr.
19'500.-- als Vorauszahlung an den Kaufpreis empfangen, den der Kläger
ihm für den Fall der Ausübung des Kaufrechtes schulden werde. Dass der
Beklagte Beauftragter des Klägers war, ergibt sich sodann aus dem unter
Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung verurkundeten Versprechen des Klägers,
im Verhältnis zum Beklagten dessen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag
mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG, insbesondere die Tilgung des
Kaufpreises und die Verzinsung der Grundpfandschulden, zu übernehmen.
Die Parteien hätten nicht den Kaufpreis gleich hoch vereinbart wie
im Vertrag mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG und die Vergütung
von Fr. 10'000.-- in einer besonderen Bestimmung (Ziffer 3 lit. b)
festgesetzt, wenn sie einen reinen Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag)
hätten abschliessen wollen. Es hätte diesfalls um so näher gelegen, die
Fr. 10'000.-- mit dem Kaufpreis zu verschmelzen, als sie zur Hälfte wie
die Fr. 19'500.-- schon damals bezahlt wurden; die Parteien hätten nur zu
sagen brauchen, der Kläger schulde dem Beklagten für den Fall der Ausübung
des Kaufrechtes Fr. 79'500.--, woran er Fr. 19'500.-- am 23. Februar
1954 vorausbezahlt habe und weitere Fr. 5000.-- bei der Eintragung dieses
Rechtes zahlen werde. Die Aufteilung der Leistungen des Klägers in einen
Kaufpreis von Fr. 69'500.-- und in zwei "Barentschädigungen" von je
Fr. 5000.-- verrät deutlich den Willen, zwischen der Gegenleistung für
das Grundstück einerseits und der Vergütung für die vom Beklagten als
Beauftragtem geleisteten Dienste anderseits zu unterscheiden. Nur aus
dieser Unterscheidung erklärt sich, dass die Parteien nicht die ganze
Vereinbarung, sondern nur deren Ziffer 2, in der von einem Kaufpreis
von Fr. 69'500.-- die Rede ist, öffentlich beurkunden lassen wollten
(Ziffer 5).
Die Vereinbarung hat somit den Sinn, dass der Kläger den Beklagten
beauftrage, der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück um Fr.
69'500.-- abzukaufen und es zum gleichen Preise auf den Kläger zu
übertragen, falls dieser in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 ein
dahin gehendes Begehren stelle. Die Fr. 10'000.--, die der Kläger dem
Beklagten unter Ziffer 3 lit. b der Vereinbarung versprach, sind Vergütung
für die Ausführung des Auftrages. Auch das Versprechen, mit dem Beklagten
allenfalls Werkverträge abzuschliessen, betrifft eine Gegenleistung für
die Dienste des Beklagten. Dieser muss sich den aus dem Wortlaut klar
erkennbaren Sinn der Vereinbarung um so mehr entgegenhalten lassen, als
das Schriftstück von seinem eigenen rechtskundigen Berater abgefasst wurde.
Da der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft formlos gültig ist (BGE
81 II 231), brauchten die Parteien weder das Versprechen einer Vergütung
von Fr. 10'000.-- noch die Zusicherung der Übertragung von Bauarbeiten
öffentlich beurkunden zu lassen. Nur die Einräumung des Kaufrechtes an
den Kläger und dessen Verpflichtung, dem Beklagten als Gegenleistung für
das Grundstück Fr. 69'500.-- zu zahlen, unterstanden der Formvorschrift
des Art. 216 Abs. 2 OR.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 7. Juli 1959 bestätigt.