BGE 86 II 291
86 II 291
46. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1960 i. S. Thönen gegen
Domag A.-G. Regeste
1. Eine einstweilige Verfügung in einem Zivilrechtsstreit ist eine
der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG unterliegende Zivilsache.
2. Anwendung des kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen
Rechtes (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG) durch "verschleierten Arrest",
d.h. durch eine nicht an die Voraussetzungen des Art. 271 SchKG geknüpfte
einstweilige Verfügung nach kantonalem Zivilprozessrecht zur Sicherung des
Vollzugs einer Geldforderung. Diese Rüge ist auch dann begründet, wenn zwar
das Hauptbegehren der Klage auf Herausgabe von Sachen zu Eigentum geht, die
dem Urteil in der Sache selbst nicht vorgreifende Prüfung jedoch ergibt,
dass dieses Begehren grundlos ist und nur als Vorwand zur Erwirkung einer
Beschlagnahmung nach kantonalem Prozessrecht zur Sicherung der eventuell
eingeklagten Geldforderung dient.
Sachverhalt
A.- Die Domag AG erhebt als Zessionarin ihres Geschäftsleiters Hans
Meier Anspruch auf einen Provisionsanteil von Fr. 18'000.--, den ihr
Fritz Thönen aus einem von ihm gemeinsam mit Hans Meier und W. Gautschi
vermittelten Liegenschaftenhandel schulde. Sie ging zuerst strafrechtlich
gegen Thönen und Gautschi vor, denen sie vorwarf, jenen ihr zukommenden
Anteil für sich ertrogen, eventuell veruntreut zu haben. Thönen und
Gautschi bestritten jedes Vergehen und erklärten, Meier (bzw. die Domag
AG) habe aus diesem Mäklergeschäft nur Fr. 10'000.-- zu gut. Dieser Betrag
liege bei Thönen und könne an Meier ausbezahlt werden, wenn dieser seine
Anschuldigungen zurückziehe. Der Bezirksanwalt liess Thönen polizeilich
vorführen und ordnete eine Hausdurchsuchung bei ihm an zur Feststellung
des Vorhandenseins und zur allfälligen Beschlagnahme des angeblichen
Deliktsbetrages.
Thönen übergab der Bezirksanwaltschaft einen Umschlag mit Fr. 10'000.--
und einige Tage später einen zweiten mit Fr. 8000.-- Inhalt. In den
Quittungen wurde ihm bestätigt, dieses Geld werde vorläufig nicht
Meier (bzw. der Domag AG) ausgehändigt, sondern bleibe zuhanden der
Bezirksanwaltschaft hinterlegt "bis zur Erledigung der zivilrechtlichen
Auseinandersetzung mit Hans Meier".
B.- In der Folge gelangte aber der Bezirksanwalt zur Ansicht,
das Strafverfahren sei zu sistieren, ohne dass der Ausgang der
zivilrechtlichen Auseinandersetzung abgewartet werden müsste. Er
stellte mit Schlussbericht vom 6. Januar 1960 in diesem Sinne Antrag
an die Staatsanwaltschaft. Diese verfügte die Sistierung am 20. Januar
1960. Schon vorher, am 29. Dezember 1959, hatte der Bezirksanwalt die
Rückgabe des bei ihm hinterlegten Betrages von Fr. 18'000.-- an Thönen
verfügt. Die Domag AG verlangte neuerdings die Beschlagnahme dieser
Summe und zog die Sistierungsverfügung an die kantonale Justizdirektion
weiter, jedoch ohne Erfolg. Das Strafverfahren wurde mit dem Entscheid
der Justizdirektion endgültig sistiert, und es ist unbestritten, dass
damit im Strafverfahren die Verfügung auf Rückgabe der Hinterlage von
Fr. 18'000.-- an Thönen rechtskräftig geworden ist.
C.- Inzwischen hatte die Domag AG einen Zivilprozess gegen Thönen
angehoben. Das Hauptbegehren der Klage ging auf Verpflichtung des
Beklagten, ihr die bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ins Depot gelegte
Summe von Fr. 18'000.-- "unbeschwert zu Eigentum herauszugeben" und
Verzugszins zu 5% seit 16. Oktober 1959 zu bezahlen. Der Eventualantrag
ging auf Zahlung von Fr. 18'000.-- nebst Verzugszins. Zugleich
verlangte die Klägerin die vorsorgliche Anordnung, es sei die bei der
Bezirksanwaltschaft liegende Hinterlage, sobald sie dort infolge der
Erledigung des Strafverfahrens frei werde, der Kasse des Bezirksgerichts
zu übergeben und dort bis zum Abschluss des Zivilprozesses zu
verwahren. Während der Bezirksgerichtspräsident provisorisch,
unter Vorbehalt eines Gerichtsentscheides, verfügte, die Kasse der
Bezirksanwaltschaft habe den Betrag von Fr. 18'000.-- bis auf weiteres in
Depot zu behalten, hob das Gericht auf Einsprache Thönens diese Massnahme
auf und wies das Begehren der -Klägerin um weitere Sperrung der Hinterlage
ab, in der Erwägung, es würde sonst eine unzulässige Verarrestierung und
vorläufige Urteilsvollstreckung zu Sicherungszwecken verfügt.
Auf Rekurs der Domag AG verfügte dann aber das Obergericht mit
Beschluss vom 12. April 1960, in Anwendung der §§ 127 ff., insbesondere §
131 der zürcherischen ZPO, die bei der Bezirksanwaltschaft hinterlegten
Banknoten im Betrage von Fr. 18'000.-- seien, sobald dort frei geworden,
der Kasse des Bezirksgerichts zu übergeben und dort bis zur Erledigung
des zwischen den Parteien hängigen Zivilprozesses separiert aufzubewahren.
D.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, auf Art. 68
OG gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten, mit dem Antrag, der
angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Kasse des Bezirksgerichts
Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer das dort unter Nr. 03/6396
liegende Depot von Fr. 18'000.-- sofort und unbeschwert herauszugeben.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Das Obergericht
hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 OG zulässig
in Zivilsachen, die nicht dem umfassenderen Rechtsmittel der
Berufung unterliegen. So verhält es sich hier. Eine anlässlich eines
Zivilrechtsstreites getroffene provisorische Massnahme ist als Zivilsache
zu betrachten (BGE 74 II 51, 78 II 89). Sodann unterliegen Entscheide
über solche Massnahmen nicht der Berufung; denn man hat es dabei weder
mit Endentscheiden im Sinne des Art. 48 OG zu tun (vgl. BGE 74 II 177,
77 II 281) noch mit Vor- oder Zwischenentscheiden im Sinne des Art. 50
OG, die unter Umständen mit Berufung angefochten werden können, um (bei
gegenteiliger Beurteilung der betreffenden Vor- oder Zwischenfrage)
durch einen den Rechtsstreit beendigenden Entscheid des Bundesgerichts
ersetzt zu werden (vgl. BGE 71 II 250, 81 II 398, 82 II 170, 84 II
231). Etwas derartiges kommt hier nicht in Frage, da der Entscheid des
Obergerichts gar nicht die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche
oder eine gegen die Klage erhobene Einrede betrifft. Endlich entspricht
die Beschwerdebegründung dem Art. 68 OG, denn es wird im Sinne der
lit. a daselbst die Anwendung kantonalen statt des nach Ansicht des
Beschwerdeführers massgebenden Bundesrechts gerügt.
Erwägung 2
2.- Enthielte die Klage nur das auf Zahlung eines Geldbetrages gehende
Begehren, wie es als eventuelles gestellt ist, so wäre die vom Obergericht
getroffene vorsorgliche Massnahme zweifellos unzulässig. In welcher Weise
die Vollstreckung von Geldforderungen gesichert werden kann, ist eine
Frage des Bundesrechts (Art. 64 Abs. 1 BV, Art. 38 und 271 SchKG). Neben
dem bundesrechtlich geregelten, an bestimmte Voraussetzungen gebundenen
und in bestimmter Weise zu vollziehenden und zu prosequierenden Arrest
(Art. 271 ff. SchKG) ist kein Raum für eine zu solcher Sicherung zu
treffende einstweilige Verfügung des kantonalen Prozessrechts (BGE 41
I 204, 78 II 92, 79 II 285; JAEGER/DAENIKER, Einleitende Bemerkungen
zu Art. 271 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 829; FRITZSCHE II S. 195;
GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 328, Bem. 2 a).
Dies räumt auch das Obergericht ein. Es hält aber für entscheidend,
dass hier nur in eventuellem Sinn auf Geldzahlung geklagt wird und das
Hauptbegehren auf Herausgabe der vom Beklagten hinterlegten und im Depot
gesondert aufbewahrten 18 Banknoten zu Fr. 1000.-- lautet. Der behauptete
Anspruch gehe also auf eine Sache, somit sei eine vorsorgliche Massnahme
zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes des Streitgegenstandes
gemäss § 131 der zürcherischen ZPO möglich.
Der Wortlaut der Klagebegehren lässt in der Tat als Gegenstand
des Streites in erster Linie das Eigentum an den erwähnten Banknoten
erscheinen. Wenigstens ist solches Eigentum ausgedrückt in der Wendung
"unbeschwert zu Eigentum herauszugeben", obschon das Begehren nicht
etwa die einzelnen Banknoten mit Nennwert und Nummer angibt, sondern als
herauszugebende Sache "die Summe von Fr. 18'000.--" bezeichnet, die der
Beklagte in zwei Teilbeträgen von Fr. 10'000.-- und Franken 8000.-- bei
der Bezirksanwaltschaft ins Depot gelegt habe. Allein auch wenn man das
Begehren um unbeschwerte Herausgabe der "Summe von Fr. 18'000.--.. zu
Eigentum" als Vindikation der betreffenden Banknoten auffasst, wie es
offenbar gemeint ist, kann nach dem Inhalt der Klage, d.h. nach dem ihr
zu Grunde liegenden Tatbestand, und namentlich nach dem Sinn und Zweck
der bei der Bezirksanwaltschaft erfolgten Hinterlegung, nicht ernstlich in
Frage kommen, dass diese Banknoten an die Klägerin zu Eigentum übertragen
worden seien oder ihr auch nur ein Pfandrecht daran bestellt worden sei.
Unter diesem Gesichtspunkt war im Zwischenverfahren über das Gesuch
um eine vorsorgliche Massnahme die materielle Sachlage bereits im Sinn
einer unvorgreiflichen Vorprüfung, einer sog. prima-facie-Entscheidung,
ins Auge zu fassen. Nur so lässt sich vermeiden, dass eine Partei,
der es in Wirklichkeit nur um die Sicherung einer Geldforderung geht,
durch Formulierung eines nach dem unbestrittenen oder aus den Akten
klar hervorgehenden Tatbestand haltlosen Vindikationsbegehrens die
bundesrechtlichen Arrestvoraussetzungen zu umgehen vermöge, wodurch die
Gegenpartei ohne zureichenden Grund für die Dauer des Rechtsstreites in
der Verfügung über ihr Vermögen gehindert wäre.
Wie sich aus den insoweit übereinstimmenden Darlegungen beider Parteien
und aus den Strafuntersuchungsakten ergibt, lag der Hinterlegung weder
ein Vertrag zwischen ihnen selbst noch ein Vertrag des Beklagten mit
der Bezirksanwaltschaft zu Gunsten der Klägerin oder des Hans Meier
im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR zu Grunde. Ebensowenig beruhte die
Hinterlegung auf gerichtlicher Anordnung, wonach sie - wie etwa bei
Sicherheitsleistung für Prozesskosten - als Zahlung auf Recht hin zu
gelten hätte und dem Begünstigten gesichert wäre, also vom Hinterleger
nicht frei widerrufen werden könnte (vgl. BGE 42 III 360 ff.; OSTERTAG,
Die Hinterlegung zu Gunsten Dritter, SJZ 19 S. 353 ff.; LEUCH, N. 2 zu
Art. 75 der bernischen ZPO). Vielmehr hat der Beklagte die beiden Beträge,
ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein, unter dem Druck des gegen ihn
angehobenen Strafverfahrens hinterlegt, dessen Auswirkungen ihm, wie das
Bezirksgericht hervorhebt, durch die polizeiliche Vorführung eindringlich
vor Augen geführt worden waren. Es lag ihm anscheinend daran, auf diese
Weise das Vorhandensein des angeblich ertrogenen oder veruntreuten Geldes
und seine Bereitschaft zu der ihm allenfalls obliegenden Ersatzleistung
kundzutun, um eben den betreffenden Anschuldigungen zu begegnen. Diesem
Zweck entsprechend wurde die Hinterlegung hinfällig mit der rechtskräftigen
Sistierung des Strafverfahrens, wie sie auch hinfällig geworden wäre mit
einem rechtskräftigen Freispruch. Es mag dahingestellt bleiben, ob die
Strafuntersuchungsbehörden die Hinterlegung lediglich als freiwillige
Handlung des Beklagten (des damaligen Beschuldigten) zur Kenntnis nahmen
und unterstützten oder als von ihm auf sich genommene Beschlagnahme gemäss
§ 83 oder 96 der zürcherischen StrPO, d.h. als eine konservatorische
Massnahme von wesentlich strafprozessualer Natur, betrachteten. Wie
dem auch sein mag, haben sie die Hinterlage dem Beklagten durch
rechtskräftige Verfügung anlässlich der Sistierung des Strafverfahrens
frei gegeben. Daraus ergibt sich, dass sie der Hinterlegung keine Bedeutung
ausserhalb des Strafverfahrens beimassen. Eine abweichende Willensmeinung
des Beklagten selbst lässt sich nicht etwa aus den Quittungen der
Bezirksanwaltschaft herleiten, welche die beiden Geldbeträge "als Depot
bis zur Erledigung der zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit Hans Meier"
in Empfang nahm. Diese Art der Quittierung erklärt sich daraus, dass die
Strafuntersuchungsorgane wie auch der Beklagte mit einer dem Abschluss des
Strafverfahrens vorausgehenden Erledigung der zivilrechtlichen Streitigkeit
rechneten. Dagegen lag ihnen fern, die - bei der Bezirksanwaltschaft,
nicht bei einer zivilgerichtlichen Hinterlegungsstelle befindliche -
Hinterlage auch nach Sistierung des Strafverfahrens fortbestehen zu
lassen. Wenn die Klägerin sich dennoch mit der rechtskräftigen Freigabe
der Hinterlage an den Beklagten nicht abfinden wollte, sondern mit ihrer
Zivilklage das Gesuch verband, die Kasse der Bezirksanwaltschaft sei
anzuweisen, das von ihm dort hinterlegte Geld, "sobald im Strafprozess die
Aufhebung des Depots bei der Bezirksanwaltschaft rechtskräftig angeordnet
ist", zu weiterer Aufbewahrung an die Kasse des Bezirksgerichts zu leiten,
so zielte sie auf eine neue Beschlagnahme auf zivilprozessualer Grundlage
ab. Angesichts der im Strafprozess ergangenen Freigabeverfügung stand
jedoch fest, dass das in Umschlägen hinterlegte Geld im Eigentum des
Beklagten geblieben und der Klägerin bzw. dem Hans Meier daran auch
kein Pfandrecht bestellt worden war, was allenfalls durch entsprechende
Anweisung an die Hinterlegungsstelle, also die Bezirksanwaltschaft,
mit Zustimmung der begünstigten Person hätte geschehen können. Bei der
gegebenen Sachlage war die Hinterlage gemäss ihrer auf die Dauer des
Strafverfahrens beschränkten Zweckbestimmung in der Tat frei geworden,
so dass sich aus der ihr zu Grunde liegenden Verfügung des Beklagten
nichts mehr herleiten liess (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art.
480 OR). Daher erweist sich vorweg das dem Zahlungsbegehren der Klage
vorangestellte Vindikationsbegehren als gänzlich grundlos; denn von
einem andern Akt der Eigentumsübertragung auf die Klägerin oder auf Hans
Meier ist nicht die Rede. Kann aber das Eigentum an den seinerzeit im
Strafverfahren hinterlegten Banknoten nicht ernstlich als Streitgegenstand
in Betracht kommen, sondern muss das Vindikationsbegehren nach dem Gesagten
als blosser Vorwand für das Gesuch um vorsorgliche (Neu-)Beschlagnahme
betrachtet werden, so geht dieses Gesuch nach seinem wahren Inhalt auf
Erwirkung einer Sicherungsmassnahme des kantonalen Prozessrechts für die
den einzigen wahren Streitgegenstand bildende Mäklerprovision. Somit ist
die von der Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffene
Massnahme nichts anderes als ein verschleierter Arrest, der vor der
ausschliesslichen bundesrechtlichen Ordnung der Art. 271 ff. SchKG nicht
zu Recht bestehen kann.
Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache
nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung (nach eidgenössischem statt
kantonalem Recht) an die Vorinstanz zurückzuweisen (was wohl zur Abweisung
des nicht zugleich gemäss Art. 271 SchKG begründeten Gesuches führen wird).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des
Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. April 1960
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht
zurückgewiesen.