BGE 86 III 146
86 III 146
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1960 i.S. Isaza &
Cie gegen Nachlassliquidationsmasse Primateria SA Regeste
Konkursprivileg der Forderungen des Agenten aus dem A genturvertrag,
Art. 219, Dritte Klasse, lit. c SchKG:
Das Privileg setzt nicht voraus,
a) dass der Agenturvertrag (nach Art. 418b Abs. 2 OR) dem
schweizerischen Recht unterstehe (Erw. 2);
b) dass "der Agent" eine natürliche Einzelperson sei; auch einer
Agenturfirma in Gesellschaftsform steht es zu (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Firma Felix Isaza & Cie. in Bogotà, eine "einfache
Kommandit-Handelsgesellschaft" columbianischen Rechts, arbeitete
für die Firma Primateria SA pour le commerce extérieur, Zürich, im
Februar 1953 als Mäkler und vom 23. Februar 1953 an auf Grund eines -
von der Primateria zwar nicht unterschriftlich, aber stillschweigend
anerkannten - Vertragsverhältnisses als alleinige Agentin in Columbien. Im
Nachlassverfahren der Primateria wies der Liquidator eine Forderung
der Firma Isaza für Kommissionen aus dieser Tätigkeit grundsätzlich und
auch mit Bezug auf die verlangte Kollokation in der dritten Klasse ab,
wogegen der Einzelrichter sie im Betrage von Fr. 163'907.30 schützte und
mit Fr. 146'472.50 als privilegierte Agentenforderung in der 3. Klasse,
den Rest mit Fr. 17'434.80 als blosse Mäklerlohnforderung in der 5. Klasse
kollozierte.
Mit Berufung an das Obergericht anerkannte die beklagte
Liquidationsmasse die Forderung grundsätzlich, bestritt jedoch nach wie
vor, dass die Voraussetzungen des Konkursprivilegs gemäss dem rev Artikel
219, Dritte Klasse, lit. c SchKG gegeben seien. Mit Urteil vom 15. März
1960 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung gutgeheissen und
die privilegierte Kollokation abgelehnt, die ganze Forderung also in der
5. Klasse kolloziert. Zu den von der beklagten Liquidationsmasse gegen die
privilegierte Kollokation erhobenen Einwendungen führt die Vorinstanz aus:
a) Für die Auffassung, das Konkursprivileg bestehe nur für inländische
Agenten, nicht aber für solche mit Sitz im Ausland, biete das Gesetz
keine Handhabe, und sie wäre ein Unrecht gegenüber ausländischen
Agenten. Im Vollstreckungsverfahren der Schweiz seien die Ausländer den
Inländern gleichgestellt; auch den ausländischen Gläubigern kämen die
Konkursprivilegien des schweizerischen Rechts zugute.
b) Es könne hier dahingestellt bleiben, ob das privatrechtliche
Verhältnis der Klägerin zur Primateria SA dem columbianischen Recht
unterstehe (das keine Regelung des Agenturvertrages enthalte). Die
Zwangsvollstreckung in der Schweiz unterliege ausschliesslich dem
schweizerischen Rechte, und so seien auch die Begriffe des Agenten und des
Agenturvertrages in Art. 219 SchKG schweizerischen Rechtes. Würde auf das
jeweilen für die privatrechtlichen Beziehungen geltende ausländische Recht
abgestellt, so könnte das im Konkurs eines schweizerischen Unternehmens
mit einander gleichgestellten Agenten in verschiedenen fremden
Ländern dazu führen, dass die einen des Konkursprivilegs teilhaftig
wären, die andern aber nicht, was nicht richtig sein könne. Mögen die
Voraussetzungen für die Privilegierung einer Forderung in gewissen Fällen,
z.B. familienrechtlicher Art, nach ausländischem Privatrecht zu beurteilen
sein (GULDENER, Internationales und interkantonales Zivilprozessrecht,
S. 184, N. 23), so liege bei einem obligationenrechtlichen Verhältnis
wie hier keine Notwendigkeit vor, auf fremdes Recht abzustellen, was zu
widerspruchsvollen Ergebnissen führen könnte.
c) Wohl aber wolle das Konkursprivileg des Agenten nur Einzelpersonen,
natürliche Personen schützen, nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform und
insbesondere nicht grosse Unternehmen, wie die Klägerin eines sei. In der
Aufstellung von Konkursprivilegien in Art. 219 SchKG habe der Gesetzgeber
seit einigen Jahrzehnten die ursprüngliche Zurückhaltung in zunehmendem
Masse fallen lassen, immer mehr Privilegien gewährt und damit den Konkurs
seinem wirklichen Zweck - möglichst gleichmässige Berücksichtigung
der Gläubiger - zunehmend entfremdet. Diese Entwicklung dürfe nicht
noch gefördert werden durch eine weite Auslegung der Umschreibung der
privilegierten Gläubigerklassen in Art. 219 SchKG; vielmehr seien diese nur
so weit zu ziehen, wie es der strikte Wortlaut des Gesetzes vorschreibe,
was schon der Charakter der Konkursprivilegien als Ausnahmebestimmungen
nahe lege. Hieraus ergebe sich für den vorliegenden Fall folgendes: Wenn
die neue lit. c in der 3. Klasse von "Forderungen des Agenten" aus dem
Agenturvertrag rede, so heisse das wörtlich "des Mannes, der den Beruf
eines Agenten betreibt", nicht aber "der Gesellschaft, die Agenturgeschäfte
macht"; insbesondere seien "festgegründete Handelsgesellschaften" wie
die Klägerin vom Wortlaut nicht umfasst, während die Frage offen bleiben
könne bezüglich Agenten, die sich für ein Geschäft zu einer einfachen
Gesellschaft zusammentun, da hier doch der Einzelne im Vordergrund
stehe. Die Beschränkung des Agentenprivilegs auf natürliche Personen sei
auch innerlich gerechtfertigt. Das Gesetz wolle den Lohn der persönlichen
Arbeit schützen, nicht den Ertrag einer juristischen Person oder andern
Handelsgesellschaft. Alle privilegierten Forderungen aus Dienstleistungen
in der 1. und lit. a) der 3. Klasse ständen ausschliesslich Einzelpersonen
zu, zumal die den Agentenforderungen am ehesten vergleichbaren Guthaben der
Handelsreisenden. Da wäre es eine ungerechtfertigte Besonderheit, wenn das
Agentenprivileg auch kollektiven Unternehmungen gewährt würde. Unwesentlich
sei bei diesen Erwägungen, ob eine Gesellschaft nach Personenzahl und
Geschäftsumfang gross oder klein sei. Aus diesen Gründen sei die Klägerin
mit ihrer Forderung nur in 5. Klasse zu kollozieren.
B.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung
der Firma Isaza mit dem Antrag auf Kollozierung der ganzen Forderung
von Fr. 163'907.30 in 3. Klasse, event. Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Sie bezeichnet die Annahme der
Vorinstanz, das Konkursprivileg stehe nur natürlichen Einzelpersonen,
nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform zu, als bundesrechtswidrig.
Die Berufungsklage trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung
des angefochtenen Urteils an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Streitwert).
Erwägung 2
2.- Mit Recht haben die Vorinstanzen den Einwand der Beklagten
verworfen, die klägerische Firma habe auf das Privileg gemäss Art. 219
3. Klasse lit. c SchKG deshalb nicht Anspruch, weil sie, als im Ausland
domiziliert und dort ihre Agententätigkeit ausübend, nach Art. 418 b Abs. 2
OR dem schweizerischen Recht über den Agenturvertrag nicht unterstehe.
Dass sich das Tätigkeitsgebiet des Agenten in der Schweiz befinde,
bildet die Voraussetzung nur dafür, dass das interne privatrechtliche
Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Agent vom schweizerischen
Recht, d.h. eben vom Abschnitt des OR über den Agenturvertrag (Art. 418
a-v OR) beherrscht werde. Keinesfalls kann daraus hergeleitet werden,
nur der obligationenrechtlich diesem Recht unterstehende Agent sei des
Privilegs des Art. 219 3. Klasse lit. c teilhaftig. Dieses Privileg ist
freilich im Zusammenhang mit dem Erlass der neuen Bestimmungen des OR
über den Agenturvertrag in Art. 2 der Schlussbestimmungen des bezüglichen
Bundesgesetzes vom 4. Februar 1949 eingeführt worden, aber ausdrücklich
in Form eines Zusatzes lit. c zu Art. 219 3. Klasse des SchKG. Dass
die Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag
nicht zum ergänzten OR gehören, ist schon äusserlich dadurch betont,
dass sie nicht in die Artikelzählung OR 418 a) ff. einbezogen, sondern
in neuer Zählung mit Art. 1 - 3 bezeichnet sind. Die Privilegbestimmung
gehört mithin dem SchKG an, ist also eine öffentlichrechtliche Norm
(vgl. auch Botschaft des Bundesrates zum Agenturvertragsgesetz, BBl 1947
III S. 670 Ziff. 5). Als solche ist sie auf Forderungen von Agenten aus
Agenturvertrag anwendbar ohne Rücksicht darauf, ob das Agenturverhältnis
selber dem schweizerischen oder ausländischem Vertragsrecht unterstehe. Das
schweizerische Vollstreckungsrecht macht keinen Unterschied zwischen
inländischen und ausländischen Gläubigern; für beide richtet sich das
Verfahren nach der lex fori der schweizerischen Vollstreckungsbehörde,
also nach dem SchKG, auch hinsichtlich der Privilegierung bestimmter
Gläubigerkategorien (vgl. GULDENER, 1.c. S. 182, 184 und 186; FRITZSCHE,
Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung nach schweizerischem Recht,
II S. 82). Auch der im Ausland domizilierte und dort nach ausländischem
Agenturvertragsrecht als Agent tätige Ausländer kann im Konkurs seines
schweizerischen Auftraggebers das Privileg gemäss Art. 219 SchKG
beanspruchen. Abgesehen von der öffentlich-rechtlichen Natur und der
formellen Unabhängigkeit des Art. 219 SchKG vom Agenturvertragsgesetz
wäre es auch sachlich ungerechtfertigt, den Agenten mit ausländischem
Tätigkeitsgebiet vom Privileg auszuschliessen. Es ist nicht einzusehen,
wieso z.B. ein von der Schweiz aus für eine Schweizer Firma im Ausland
arbeitender Schweizer Agent im Konkurs der Firma schlechter gestellt sein
sollte als sein in der Schweiz arbeitender Kollege. Dasselbe gilt aber
auch bei ausländischer Nationalität des Agenten.
Erwägung 3
3.- Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Auffassung des
Obergerichtes, auf das Konkursprivileg hätten nur einzelne, natürliche
Personen, nicht aber Agenturen in Gesellschaftsform Anspruch. Der
Umstand, dass der Gesetzgeber im Laufe der Zeit mit der Einräumung von
Konkursprivilegien in Art. 219 SchKG immer weitherziger vorgegangen ist,
darf den Richter nicht dazu veranlassen, im Wege der Interpretation
einschränkende Korrekturen anzubringen, für die das Gesetz selber keinen
Anhaltspunkt enthält, ungeachtet allfälliger im Werdegang des Gesetzes
zum Ausdruck gekommener gegenteiliger Meinungen (vgl. BGE 80 II 213,
84 II 103).
Im Wortlaut des Art. 219 3. Klasse lit. c kann der Begriff
"Agent" nicht mit dem "Mann, der den Beruf eines Agenten betreibt",
gleichgesetzt werden. Zum vornherein fällt selbstverständlich auch eine
Frau, die diesen Beruf ausübt, darunter. Das Wort "des Agenten" sagt gar
nichts darüber, was für Rechtssubjekte Agent sein können, sondern bloss,
dass das Privileg der Forderungen aus Agenturvertrag nur einseitig ist:
nur die Forderungen des Agenten im Konkurs des Auftraggebers, nicht aber
diejenigen des Auftraggebers im Konkurs des Agenten sind privilegiert. Das
Wort bezeichnet also nur den einen Vertragspartner des Agenturvertrags
im Gegensatz zum andern. Alle Gesetze verwenden in diesem Sinne die
Ausdrücke "der Käufer, der Mieter, der Pächter, der Schuldner", ohne
dass jemand auf den Gedanken käme, es könne nur "ein Mann", jedenfalls
nur eine natürliche und eine Einzelperson dieser Vertragspartner
sein. Ebensowenig lässt sich für diese Auffassung daraus ableiten, dass
in den Bestimmungen über den Agenturvertrag Umstände eine Rolle spielen,
die nur bei einer natürlichen Person eintreten können (Art. 418 a:
Nebenberuf; m: Krankheit, Militärdienst; s: Tod, Handlungsunfähigkeit;
u: Erben); es liegt auf der Hand, dass das den internen Vertrag regelnde
Gesetz diese Umstände berücksichtigen muss im Hinblick auf die Fälle, wo
tatsächlich "der Agent" eine natürliche Person und als solche derartigen
Berufshindernissen ausgesetzt ist, was zweifellos als die Regel betrachtet
wird und worauf das Gesetz zugeschnitten ist. Übrigens wurde in Erwägung
2 hievor dargetan, inwiefern Art. 219 3. Kl. lit. c SchKG von Art. 418
a-v OR unabhängig ist und (auch nach der Auffassung der Vorinstanz) auch
Forderungen aus Agentenverträgen betrifft, die überhaupt nicht diesem Recht
des OR unterstehen. Nicht stichhaltig ist auch der Hinweis der Vorinstanz
auf Art. 219 1. Kl. und 3. Kl. lit. a, wo ausschliesslich Forderungen
aus Dienstleistungen von Einzelpersonen privilegiert seien. Soweit
dies zutrifft, so weil eben diese Vertragsverhältnisse auf Seite des
Dienstpflichtigen eine natürliche Einzelperson voraussetzen. Das Privileg
in 3. Kl. a steht zweifellos auch einer von zwei Apothekern in Kollektiv-
oder Kommanditgesellschaft geführten Apotheke zu.
Lässt sich somit dem Gesetze keine Unterscheidung zwischen natürlichen
Personen und Agenturfirmen in Gesellschaftsform entnehmen, so liefert
auch der Grad der tatsächlichen Abhängigkeit derselben vom Auftraggeber
und die wirtschaftliche Stärke kein Unterscheidungsmerkmal. Das Gesetz
hat dem Umstand, dass der Agent nicht in einem Dienstvertrag steht,
sondern ein selbständiger Gewerbetreibender ist, diese Selbständigkeit
jedoch mehr eine rechtlich-begriffliche ist, während er tatsächlich und
wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig ist, dadurch Rechnung getragen,
dass es ihn nicht wie die Dienstpflichtigen in der ersten, sondern
nur in der 3. Klasse privilegiert (vgl. Botschaft des Bundesrates,
BBl 1947 III S. 686 f.). Die Gesellschaftsform einer Agenturfirma
(Kollektiv-, Kommandit-, Aktiengesellschaft) bildet an sich kein Indiz
für grössere Unabhängigkeit vom Auftraggeber und finanzielle Stärke. Wie
die Berufungsklägerin ausführt, kann ein Agent gerade mangels genügender
eigener Mittel oder persönlichen Kredites genötigt sein, sich zur Erhöhung
derselben einen Gesellschafter zu assoziieren, wie z.B. in casu Felix
Isaza seine Ehefrau als Kommanditärin mit rund Fr. 8500.--. Dass im
vorliegenden Falle die Klägerin eine innerhalb Jahresfrist verdiente
Agentenprovisionsforderung von rund Fr. 150'000.-- geltend machen kann,
qualifiziert sie nicht ohne weiteres als Unternehmung, auf welche die
ratio legis des Privilegs nicht mehr zuträfe; es beweist höchstens,
dass die columbianische Agentur für die Schweizer Exportfirma fleissig
gearbeitet hat, wofür sie nicht bestraft zu werden verdient. Auch im
Rahmen einer Agentur in Gesellschaftsform wird für die Vermittlung
von Geschäften der menschliche Einsatz den wesentlichen Faktor bilden,
sowohl die Arbeit des geschäftsführenden Agenten selbst als die eines
Gesellschafters und der Angestellten. Übrigens kann auch der Einzelkaufmann
als Agent Angestellte beschäftigen, ohne deswegen für die mit ihrer
Hilfe verdienten Provisionsforderungen das Privileg zu verlieren. Auch
hinsichtlich Kapitalkraft kann ein Einzelkaufmann ebenso stark oder stärker
als eine Aktiengesellschaft sein. Die Ärzte und Apotheker geniessen das
Privileg nach lit. a ohne Ansehung ihrer finanziellen Situation. Solcher
Unterschiede hinsichtlich Abhängigkeitsgrad und wirtschaftlicher Stellung
sowohl bei den bisherigen Privilegierten als bei den Agenten musste sich
der Gesetzgeber anlässlich der Anfügung der lit. c in Art. 219 3. Klasse
bewusst sein. Wenn er - wie der Einzelrichter zutreffend ausführte -
trotzdem die Forderung aus dem Agenturvertrag gegen den Auftraggeber
schlechthin privilegierte, bleibt für den Richter kein Raum, bei der
Anwendung des Gesetzes im konkreten Fall jedesmal die Frage nach dem Grad
der wirtschaftlichen Abhängigkeit und finanziellen Schutzbedürftigkeit des
Agenten als Gläubigers aufzuwerfen und zu entscheiden, zumal die Auslegung
der Begriffe in erster Linie dem Vollstreckungsbeamten zusteht und von ihm
ohne Schwierigkeiten muss gehandhabt werden können. Sollte die vorstehende
Interpretation den Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen oder im
Ergebnis als unbillig oder sonst unerwünscht empfunden werden, so stände
es jenem zu, Einschränkungen des Anwendungsgebietes im Gesetze selbst -
d.h. in Art. 219 SchKG - zum Ausdruck zu bringen.
Erwägung 4
4.- .....
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und
die Forderung der Klägerin in der Nachlassliquidation mit Fr. 146'472.50
in der dritten, mit Fr. 17'434.80 in der fünften Klasse kolloziert.