BGE 85 I 168
85 I 168
28. Arrêt du 12 juin 1959 dans la cause Padorex SA contre Conseil exécutif
du canton de Berne. Regeste
Art. 43 Ziff. 3 LV.
1. Darunter fallen nur solche Apparate, mit denen kein Gewinn in
Geld erzielt werden kann (Erw. 1).
2. Steht die Bestimmung im Einklang mit Art. 1 Abs. 2 LG? (Erw. 5).
Art. 1 Abs. 2 LG.
3. Rolle des Zufalls bei Apparaten, welche gegen Einwurf eines
Geldstücks abgeben: 1. Kaugummi, 2. eine kleine Figur, 3. das eine oder
das andere, 4. beides (Erw. 4).
4. Merkmale der Lotterien (Erw. 5).
5. Unterscheidung zwischen der Anziehungskraft des Gewinns und
derjenigen der Überraschung (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Padorex SA avait demandé l'autorisation de placer des appareils
distributeurs de chewing-gum dans certaines communes des districts de
Courtelary et des Franches-Montagnes. Les préfets de ces districts
refusèrent et le Conseil-exécutif du canton de Berne, statuant
le 5 décembre 1958, rejeta les recours formés contre les décisions
préfectorales. Cette autorité considéra principalement que le placement
de ces distributeurs automatiques blesse la morale publique, nuit à la
santé des enfants, les pousse à la dépense et porte en général atteinte
au bien public.
Contre la décision ainsi motivée, Padorex SA a formé un recours de
droit public qui est actuellement pendant.
B.- Le Conseil-exécutif a en outre motivé le rejet des recours de
Padorex SA par le considérant suivant:
"De plus, il y a lieu de constater que les distributeurs automatiques
de chewing-gum entrant en ligne de compte et délivrant des primes sous
forme de jouets, ne distribuent pas dans chaque cas au public une boulette
de chewing-gum contre paiement d'un montant déterminé; il pourrait par
hasard lui échoir encore une prime. L'usager de l'appareil automatique
ne sait pas d'avance s'il recevra un chewing-gum, éventuellement avec
un jouet, ou bien un jouet seulement. Dans de telles circonstances,
le processus de l'emploi de cet appareil ne peut plus être considéré
comme la conclusion d'un acte juridique au sens de la législation sur
les loteries. Le paiement d'un montant déterminé apparaît ici beaucoup
plus comme un enjeu. Selon l'avis du Conseil-exécutif, le placement de
ces distributeurs automatiques de chewing-gum est à assimiler à une des
opérations prévues par l'art. 43 ch. 3 de l'Ordonnance d'exécution du
27 mai 1924/10 mai 1938 de la loi fédérale sur les loteries et paris
professionnels. Cette opération doit être considérée comme interdite
puisque la nature ou la valeur du prix promis dépend principalement du
hasard, que le prix n'est ni en argent ni en objets en tenant lieu et
que l'exploitant élimine ses risques du jeu. Les décisions attaquées des
préfets de Courtelary et des Franches-Montagnes concernant le placement
de distributeurs automatiques de chewing-gum dans les communes de Romont,
Cormoret, La Heutte, Saignelégier et Le Noirmont sont conformes à la
législation sur les loteries et les recours portés contre elles doivent
être écartés."
C.- Padorex SA a formé un recours de droit administratif contre
cette dernière partie de l'arrêté du Conseilexécutif, dont elle demande
l'annulation dans la mesure où il assimile à une entreprise analogue à
une loterie selon le droit fédéral l'installation et l'exploitation des
distributeurs automatiques de la recourante. Elle requiert en outre le
Tribunal fédéral de prononcer que lesdits appareils ne tombent pas sous
le coup de la législation fédérale sur les loteries; subsidiairement de
définir quels sont ceux des distributeurs automatiques dont l'installation
et l'exploitation constituent des entreprises analogues aux loteries selon
le droit fédéral; plus subsidiairement d'inviter le Conseil fédéral à
se prononcer sur le même point; plus subsidiairement encore d'annuler
la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale
pour nouvelle décision. Son argumentation se résume comme il suit: La
recourante dispose de plusieurs espèces de distributeurs automatiques
que l'on fait fonctionner par l'introduction d'une pièce de 5, 10 ou 20
centimes. Ce sont: A. -
Appareils délivrant des billes de chewing-gum exclusivement, en
quantité identique, après chaque introduction de monnaie. B. -
Appareils délivrant, dans des étuis en partie transparents, des
figurines, bagues et autres menus jouets, à l'exclusion de chewing-gum,
après chaque introduction de monnaie. C. -
Appareils sans viseur délivrant soit une bille de chewing-gum, soit
une figurine. D. -
Appareils délivrant en même temps, sous un même étui en partie
transparent, une figurine et une bille de chewing-gum après chaque
introduction de monnaie. E. -
Appareils délivrant soit une bille de chewing-gum soit une figurine,
mais munis d'un viseur à miroir permettant à l'usager de savoir, avant
d'introduire la monnaie, ce qu'il va recevoir: chewinggum ou figurine et
quel genre de figurine.
Les figurines sont de menus jouets analogues à ceux que l'on trouve
dans les cornets de caramels dits "surprises": voitures, animaux; il y
a également des bagues, des dés, des images à décalquer, etc. La valeur
des figurines est minime, elle est en moyenne d'1,6 ct. et n'excède
guère celle des billes de chewing-gum, dont le prix de revient est d'1
ct. environ. L'appareil du type A ne tombe manifestement pas sous le
coup de l'art. 43 ch. 3 OLP, car il délivre toujours la même quantité de
marchandise contre le même versement, sans que le hasard intervienne dans
l'opération. Il en va de même pour l'appareil du type B, qui délivre, à la
vérité, des figurines différentes, mais de même valeur à quelques centimes
ou fractions de centimes près et surtout de même nature. L'appareil du
type C pose un problème plus délicat et la recourante envisage de ne pas
l'exploiter. Mais elle estime que l'usage de cet appareil est comparable
à l'achat d'un cornet dit "surprise", commerce que l'on n'a jamais songé
à assimiler à une opération analogue à une loterie et prohibée par le
droit fédéral. Pour l'appareil du type D, la figurine délivrée avec le
chewing-gum change, mais la valeur et la nature de la prestation restent
les mêmes. Le hasard n'a pas une "large part" dans le fonctionnement de
ce dispositif. Enfin, l'appareil du type E est pourvu d'un dispositif
qui permet à l'usager de voir d'avance l'objet qu'il obtiendra contre
son argent. L'acquisition dépend donc de sa volonté et non du hasard.
D.- Le Conseil-exécutif du canton de Berne demande au Tribunal fédéral
de rejeter les conclusions principales du recours. En revanche, il ne
s'oppose pas aux conclusions subsidiaires dans la mesure où elles tendent
à ce que l'autorité fédérale détermine lesquels des distributeurs de la
recourante sont prohibés par la législation sur les loteries et lesquels
ne le sont pas. Il n'a entendu, dit-il, appliquer cette législation
aux appareils de la recourante que dans la mesure où le hasard joue
un rôle décisif quant à la détermination de la marchandise délivrée;
ne tombent pas, en revanche, sous le coup de sa décision les appareils
dans lesquels le hasard ne détermine ni la nature, ni la valeur de la
marchandise obtenue.
E.- Le recours a été communiqué au Conseil fédéral selon l'art. 108
al. 2 OJ. La réponse, donnée par le Département fédéral de justice et
police (le Département), se résume comme il suit:
L'appareil du type C présente les caractéristiques suivantes, qui
sont communes à toutes les loteries: Premièrement, les lots ou les gains
sont distribués conformément à un plan qui écarte, pour l'exploitant,
le risque du jeu. Secondement, la possibilité de gagner est accordée en
échange d'un versement ou de la conclusion d'un contrat. Troisièmement,
c'est le hasard qui décide si l'usager recevra une bille de chewing-gum
ou une figurine en échange de la monnaie introduite. Si un appareil
distribuait à chaque coup la même quantité de marchandise et, à titre
de supplément, une figurine d'une faible valeur par rapport à celle de
l'objet remis, on aurait un cas analogue à celui des "surprises" évoqué
par la recourante. Mais, en l'espèce, l'appareil délivre tantôt une bille
de chewinggum, tantôt une figurine, c'est-à-dire des objets différents
par leur nature, même si, aux dires de la recourante, leur valeur est
identique. Il est essentiel, pour donner à l'opération le caractère d'une
loterie, que l'usager soit excité par la perspective de gagner ce qu'il
désire en comptant sur le hasard et en versant des mises qui risquent
d'être perdantes. Le Département conclut que l'appareil du type C et
les appareils analogues sont prohibés de par l'art. 43 ch. 3 OLP. Il est
d'un avis contraire pour les appareils A et E. Quant aux appareils des
types B et D, il est hésitant. Si l'on admettait, dit-il, que l'enfant
attache de l'importance à obtenir telle figurine plutôt que telle autre,
ces appareils tomberaient sous le coup de la disposition précitée.
F.- La recourante a déposé devant le Tribunal fédéral, pour servir à
l'instruction de la cause, un appareil de chacun des types A, B, C, D et
E. Elle a déposé également un appareil (type Dbis), qu'elle ne possédait
pas encore au moment où elle a formé son recours, et qui délivre, à chaque
coup, une bille de chewing-gum et une carteimage. Elle demande au Tribunal
fédéral de statuer également sur la licéité de cet appareil selon les
conclusions qu'elle a prises. Dans sa réplique, elle a en outre précisé
ce qui suit: Les seuls appareils qu'elle exploite sont ceux qu'elle
a décrits dans son recours. Aucun ne fournit des quantités variables
de marchandises. En particulier, elle n'a jamais possédé d'appareils
distribuant, contre paiement de 10 centimes, deux billes de chewing-gum
ou bien une seule bille, ou bien une bille accompagnée d'une figurine ou
d'un pendentif.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- La législation fédérale régit d'une part les maisons de jeux
(art. 35 al. 1 à 5 Cst.; loi fédérale du 5 octobre 1929), ainsi
que l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues
servant au jeu (art. 3 al. 1 de la loi précitée) et, d'autre part, les
loteries (art. 35 al. 6 Cst.; loi fédérale du 8 juin 1923, en abrégé:
LLP et ordonnance d'exécution du 27 mai 1924, en abrégé: OLP), ainsi que
l'installation et l'exploitation d'appareils de vente ou de jeu servant
à des opérations analogues aux loteries (art. 43 ch. 3 OLP).
Pour qu'un appareil automatique soit considéré comme servant au jeu,
il faut qu'il offre la chance de réaliser un gain en argent (art. 2 et 3
al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 et art. 43 ch. 3 OLP). Ceux
que la recourante a produits dans la présente procédure ne remplissent
manifestement pas cette condition, de sorte que seules les règles édictées
en matière de loteries peuvent leur être applicables.
Erwägung 2
2.- A la différence de la loi fédérale du 5 octobre 1929 en matière de
jeux (art. 3 al. 2), celle du 8 juin 1923 n'établit la compétence d'aucune
autorité administrative fédérale pour dire si un appareil est prohibé,
parce qu'il sert à des opérations assimilées aux loteries. La décision,
sur ce point, relève donc exclusivement des autorités compétentes en vertu
du droit cantonal. Elle peut être portée devant le Tribunal fédéral par la
voie du recours de droit administratif de par l'art. 99 ch. VI lit. b OJ
(RO 69 I 281). Se prononçant sur un tel recours, le Tribunal fédéral fixe
définitivement l'application du droit fédéral. Il a pouvoir de censurer
la décision cantonale en fait et en droit.
Le Conseil fédéral n'est pas compétent en cette matière. Le chef
subsidiaire des conclusions, par lequel la recourante demande que la cause
soit déférée à cette autorité, afin qu'elle statue, est donc mal fondé.
Erwägung 3
3.- Selon l'art. 102 lit. b OJ, seules les décisions prises en
dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit
administratif. Pour le canton de Berne, le Conseil-exécutif décide en
dernier ressort si l'exploitation d'un appareil donné est assimilable à
une loterie. A cet égard, par conséquent, le présent recours est recevable.
S'agissant d'appareils de types divers, qui présentent des
caractéristiques différentes, la question de l'assimilation à une loterie
doit avoir été examinée, pour chacun d'entre eux, par l'autorité cantonale
de dernière instance. La cour de céans ne peut donc se saisir du présent
recours de droit administratif que dans la mesure où chacun des types
d'appareils qu'il concerne a fait l'objet de la décision entreprise. Ainsi,
les conclusions de la recourante touchant le nouvel appareil du type
Dbis, dont elle ne disposait pas encore lorsque le Conseil-exécutif s'est
prononcé, sont irrecevables, parce qu'elles n'ont pu faire l'objet de
l'arrêté pris par cette autorité et soumis au Tribunal fédéral par la
voie du recours aujourd'hui pendant.
Il faut en outre prendre acte que la recourante déclare ne pas
disposer d'autres appareils que ceux des types A, B, C, D et E, qu'elle
a produits dans la présente procédure et que, dès lors, c'est pour ces
appareils seulement qu'elle requiert un arrêt du Tribunal fédéral. Elle
affirme qu'un appareil du type C avait été installé à Cormoret et
fait par conséquent l'objet de l'arrêté du Conseil-exécutif. Quant aux
autres types, sans préciser dans quelle mesure ils ont été présentés
aux autorités municipales, elle considère qu'ils tombent sous le coup de
cet arrêté. Selon le Conseilexécutif, la décision entreprise se rapporte
aux appareils de la recourante dont le fonctionnement est réglé de telle
manière que le hasard détermine quelle marchandise sera distribuée. Il y
a donc lieu d'examiner quels sont ceux qui présentent ce caractère et qui,
en conséquence, ont été assimilés à des loteries par la décision cantonale.
Erwägung 4
4.- Incontestablement, l'appareil du type A - qui distribue, après
chaque introduction de la pièce de monnaie, la même quantité de chewing-gum
sans aucune prime - est un appareil dans lequel le hasard ne joue aucun
rôle. Par conséquent, il n'est pas assimilé à une loterie par la décision
cantonale. Il faut en donner acte à la recourante.
En revanche, pour les autres types, le hasard joue un rôle décisif:
Pour l'appareil du type C, il détermine seul si l'objet délivré sera
une bille de chewing-gum ou une figurine et quelle figurine. Il en est de
même de l'appareil du type E, qui, contrairement à l'avis du Département
fédéral de justice et police, fait aussi intervenir le hasard. Comme le
précédent, il distribue aussi soit une bille de chewing-gum, soit telle
ou telle figurine. A la vérité, il est muni d'un viseur qui permet de
constater quel objet sera délivré en échange de la première pièce de
monnaie. Mais, lors du premier fonctionnement, c'est le hasard qui fait
apparaître dans le viseur la bille de chewing-gum ou la figurine qui
sera distribuée le coup suivant. Ainsi l'usager, en même temps qu'il
se fait délivrer un objet connu de lui, joue la chance de faire entrer
dans le viseur un autre objet qu'il convoite. S'il gagne, il devra,
pour l'obtenir, introduire une nouvelle pièce de monnaie; s'il perd,
il peut renoncer ou tenter sa chance une nouvelle fois. Avec un décalage
d'un coup, l'appareil du type E équivaut donc à celui du type C. Il est
agencé évidemment pour faire intervenir le hasard et non pas simplement
pour délivrer à l'usager un objet déterminé d'avance (cf. RO 59 I 101).
A chaque coup, l'appareil du type B délivre une figurine et celui du
type D une figurine et une bille de chewinggum dans un étui. Le hasard
détermine quelle figurine sortira de l'appareil.
En conséquence, la décision attaquée vise les appareils des types B,
C, D et E et les assimile à des loteries. Il incombe au Tribunal fédéral
de contrôler si cette décision est conforme au droit fédéral.
Erwägung 5
5.- L'art. 1er al. 2 LLP fixe les caractères qui distinguent les
loteries. Ils sont au nombre de quatre (Bull. stén. Cons. Et. 1921 p. 37
s.; RO 55 I 58, consid. 1; 62 I 48, consid. 1; 69 I 282, consid. 2):
le versement d'une mise (Einsatz, posta) ou la conclusion d'un contrat;
la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain;
l'intervention du hasard, qui détermine d'une part si un gain est acquis
et fixe, d'autre part, son importance ou sa nature; enfin l'existence d'un
plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués. Ce
plan distingue notamment la loterie du jeu de hasard (Glücksspiel),
dans lequel les prestations de l'exploitant ne sont pas fixées d'avance.
Agissant de par l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral a assimilé aux
loteries certains appareils de vente ou de jeu (art. 43 ch. 3 OLP). Le
Tribunal fédéral est compétent pour examiner si un arrêté du Conseil
fédéral, pris en vertu d'une délégation de pouvoir légale, outrepasse ou
non cette délégation (RO 75 IV 79; 76 IV 289 et les arrêts cités). Aux
termes de la loi, ces appareils doivent être analogues à des loteries
et présenter par conséquent les principaux caractères distinctifs d'une
telle opération. Toutefois, le sens de l'art. 56 al. 2 OLP est évidemment
de permettre au Conseil fédéral d'étendre l'application de la loi à des
entreprises qui ne présentent pas intégralement ces caractères (RO 69
I 283).
L'ordonnance ne cite pas, au nombre des éléments qui caractérisent un
appareil assimilable à une loterie, l'existence d'un plan qui détermine
d'avance les gains ou primes qui seront distribués (art. 1er al. 2 LLP). Le
Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner si l'existence de ce plan
est une condition nécessaire de l'application de l'art. 43 ch. 3 OLP;
car, en l'espèce, elle est réalisée pour tous les appareils mis en cause.
Lorsqu'il les remplit, l'exploitant fixe limitativement le nombre des
objets divers qui peuvent échoir aux usagers à titre de primes (cf. RO
52 I 66, consid. 4) et détermine donc exactement son gain.
Concernant le rôle du hasard, les art. 1er al. 2 LLP et 43 ch.
3 OLP ont des textes différents. Le premier exige que l'acquisition,
l'importance ou la nature du lot soient subordonnées au hasard; le second
requiert seulement qu'elles dépendent pour une large part du hasard. Il
n'est cependant pas nécessaire d'examiner si et dans quelle mesure
l'ordonnance étend le champ d'application de la loi sur ce point, car
il est incontestable, on l'a montré plus haut, que, pour les appareils
en cause, le hasard détermine lequel des divers objets (chewing-gum,
figurines) sera distribué.
Les autres caractères distinctifs sont définis dans les mêmes termes
par la loi et l'ordonnance. Le versement de l'usager est une mise,
puisque l'objet délivré est déterminé par le hasard. Une opération peut
être une loterie, même si tous ceux qui versent la mise reçoivent un lot,
dès lors que l'attribution des lots, touchant leur importance ou leur
nature, dépend du hasard (RO 52 I 67, consid. 5; 62 I 50). Tout au plus,
dans le fonctionnement de l'appareil du type D, qui délivre à chaque
coup une bille de chewing-gum, plus une figurine que le hasard détermine,
pourrait-on admettre qu'il y a une opération mixte comprenant un contrat
d'achat ferme (chewing-gum), qui absorbe une partie du versement, le
surplus servant de mise donnant droit à la délivrance d'une figurine
déterminée par le hasard (RO 62 I 48 s.).
Le seul caractère distinctif qui, en l'espèce, peut donner
lieu à discussion est celui que l'art. 1er al. 2 LLP définit en
ces termes: avantage matériel consistant en un lot (texte allemand:
vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn; texte italien: lucro sotto
forma di premio), et que l'art. 43 ch. 3 OLP désigne comme "prix
promis" (texte allemand: in Aussicht gestellter Gewinn; texte italien:
premio promesso). La comparaison des diverses expressions employées
montre que la notion de lot et de prix sont identiques dans la loi
et l'ordonnance. Lorsque toutes les mises donnent droit à un lot,
gagner, c'est recevoir le ou les lots qui priment les autres. La loi et
l'ordonnance précisant que la valeur ou la nature du lot sont déterminées
par le hasard et par conséquent peuvent varier d'un joueur à l'autre,
le gain peut être réalisé non seulement par une différence de quantité ou
de nombre, mais aussi par une différence de qualité, de valeur, d'espèce
des objets reçus. Si la différence de valeur est manifeste, le joueur
favorisé par le hasard sera incontestablement gagnant. Entre deux objets
d'espèces différentes, mais de valeur marchande difficile à distinguer,
une préférence nette que les joueurs en général ou même un joueur en
particulier accordent à l'un plutôt qu'à l'autre suffit à établir que
celui qui obtient le premier réalise un gain. En tout cas, la chance de
gain, c'est-à-dire le sentiment de pouvoir obtenir par le hasard quelque
chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas, est un élément essentiel
de la loterie et des entreprises analogues. C'est ce sentiment, ce désir,
qui fait le danger de telles opérations.
Toutefois, il faut distinguer entre l'attrait du gain et celui de
la surprise. L'enfant qui désire plus volontiers acquérir un cornet de
bonbons dit "surprise", parce qu'il contient un petit objet caché, est
curieux de découvrir cet objet sans le connaître. Le découvrant, il sera
heureux ou, au contraire, déçu notamment si l'objet ne lui plaît pas ou
qu'il le possède déjà. Il n'aura cependant presque jamais le sentiment
d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir été favorisé ou défavorisé
par rapport aux autres acquéreurs, d'avoir obtenu ou non ce que la plupart
des autres n'auront pas.
Erwägung 6
6.- En l'espèce, les appareils des types C et E attirent le joueur
par la chance de réaliser un gain; outre les billes de chewing-gum,
qui représentent l'objet délivré couramment, ils exposent, en nombre
plus restreint, dans leur globe de verre, des figurines qui attirent le
regard et tentent l'enfant plus que le chewing-gum. Celui qui tire une
figurine - même si elle ne lui convient pas particulièrement - passe à
ses propres yeux et aux yeux de ses camarades pour un gagnant. Attirés
par cette chance de gain, les enfants multiplieront leurs mises. Ces
appareils sont donc assimilables à des loteries.
Au contraire, les appareils des types B et D offrent essentiellement
l'attrait de la surprise. Les figurines accompagnées (appareil du type D)
ou non (appareil du type B) d'une bille de chewing-gum sont dissimulées
dans des étuis, en partie transparents. L'usager ne sait pas exactement
ce que contient chacun et pas du tout lequel sortira de l'appareil. Il
y a par conséquent double surprise. Toutefois, entre les divers étuis,
il n'aura pas, le plus souvent, l'impression qu'il y ait, même pour lui,
une différence de valeur. En recevant l'étui et son contenu, il pourra
satisfaire sa curiosité, mais il n'apparaît pas qu'il aura jamais le
sentiment d'avoir réalisé un gain.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte à la recourante que la décision attaquée n'a pas assimilé
à une loterie l'appareil du type A;
2. Rejette partiellement le recours en ce sens que les appareils des
types C et E sont assimilés à des loteries;
3. Admet partiellement le recours en ce sens que les appareils des
types B et D ne sont pas assimilés à des loteries;
4. Déclare que les autres conclusions de la recourante sont
irrecevables, sans objet ou rejetées.