BGE 85 II 474
85 II 474
71. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1959 i.S. Müller gegen
Küttel und Rigert. Regeste
Im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht (Art.
681 ZGB). Voraussetzungen seiner Ausübung. Kann der Abschluss eines
Baurechtsvertrags über die belastete Liegenschaft einen Vorkaufsfall
bilden? Anwendung von Art. 156 OR. Zusprechung des Eigentums an den
Vorkaufsberechtigten (Art. 665 und Art. 963 Abs. 2 ZGB). Löschung des nach
der Vormerkung des Vorkaufsrechts eingetragenen Baurechts (Art. 959 Abs.
2 ZGB).
Sachverhalt
A.- Frau Witwe Lina Nigg-Küttel, geb. 1878, war Eigentümerin der
am Ufer des Vierwaldstättersees in Gersau gelegenen Grundstücke Nr. 378
("Neuhaus im Altweg", Wohnhaus und Badehaus samt Garten und Umgelände)
und Nr. 70 ("Ziegelhütte im Thal", offener Platz mit Schiffshütte)
im Ausmass von zusammen ungefähr 1180 m2. Mit letztwilliger Verfügung
vom 24. Februar 1954 bestimmte sie u.a., dieser Grundbesitz solle zum
"Übernahmepreis" von Fr. 17'000.-- ins Eigentum ihres in Amerika wohnhaften
Bruders Alois (genannt Louis) Küttel-Camenzind übergehen mit der Auflage:
"Meinem Neffen, Hr. Josef Müller-Waldis, Sattler, Gandli, Gersau ist
ein Vorkaufsrecht in Bezug auf beide vorgenannten Liegenschaften Nr. 70
und Nr. 378 GB Gersau zum Preise von Fr. 17'000.-- für beide Grundstücke
und im Verkaufsfalle eines Grundstücks allein zum Preise von Fr. 5000. -
für das Grundstück Nr. 70 und Fr. 12'000. - für das Grundstück Nr. 378
einzuräumen und im Grundbuch von Gersau vorzumerken, für den Fall, dass der
Liegenschaftseigentümer beide oder eine der beiden Liegenschaften innert
10 Jahren an einen Dritten verkaufen sollte. Der Liegenschaftseigentümer
ist überdies pflichtig, dieses Vorkaufsrecht auf jeweilen 10 weitere Jahre
auf den Ablauf der erstmaligen Frist hin zu erneuern und im Grundbuch
eintragen zu lassen."
Nachdem Frau Nigg am 26. Juli 1954 gestorben war, wurde Alois
Küttel gemäss diesem Testament, das unangefochten blieb, als Eigentümer
der beiden Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Ebenso wurde das
Vorkaufsrecht zugunsten von Josef Müller vorgemerkt. Alois Küttel liess
die Liegenschaften durch Dr. Josef Camenzind in Gersau verwalten.
B.- Im Vorsommer 1957 kam Alois Küttel zu einem Besuch nach Gersau. Wie
das Kantonsgericht Schwyz auf Grund von Zeugenaussagen festgestellt hat,
erklärte er dem Bauunternehmer Anton Thaddey, der sich für die beiden
Grundstücke interessierte, er beabsichtige, diese an den Meistbietenden
zu verkaufen. Als Thaddey ihm daraufhin einen Kaufpreis von Fr. 50'000.--
anbot und sagte, er wolle sich bei Josef Müller persönlich um die Ablösung
des Vorkaufsrechts bemühen, lehnte Alois Küttel dieses Angebot ab mit
dem Bemerken, der Sägereibesitzer Karl Rigert (Pächter des Grundstückes
Nr. 70) habe ihm Fr. 70'000.-- offeriert.
Bei den Verhandlungen, die Alois Küttel in der Folge mit Josef
Müller führte, bot Küttel diesem als Entschädigung für die Ablösung des
Vorkaufsrechts zunächst Fr. 2000.-- und schliesslich Fr. 4000.-- an.
Rechtsanwalt Dr. Alphons Auf der Maur, der Müller bei der letzten
Besprechung vom 8. Juni 1957 vertrat, erwiderte Küttel, gegen ein so
geringes Entgelt sei sein Klient nicht zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht
bereit. Küttel war darob aufgebracht, und sowohl er wie auch sein
Liegenschaftenverwalter erklärten Dr. Auf der Maur laut Feststellung des
Kantonsgerichtes dem Sinne nach, man werde schon Mittel und Wege finden,
um die Liegenschaften unter Ausschaltung des Vorkaufsrechts doch noch
auf Rigert übertragen zu können.
C.- Am 8. Juli 1957 schlossen Alois Küttel und Karl Rigert mit
öffentlicher Beurkundung den folgenden "Vertrag über die Errichtung eines
selbständigen und dauernden Baurechtes in Bezug auf die Liegenschaften
Ziegelhütte im Thal Nr. 70 und Neuhaus im Altweg Nr. 378":
"I.
Der Liegenschaftseigentümer räumt zulasten seiner beiden vorgenannten
Liegenschaften in Gersau dem Berechtigten ein selbständiges und dauerndes
Baurecht im Sinne von Art. 779 ZGB gemäss den nachbezeichneten Bestimmungen
ein:
1. Dieses Baurecht bezieht sich einzeln auf jedes der vorgenannten
Grundstücke im ganzen Umfange desselben und ist im Grundbuch Nr. 70 und
378 als Dienstbarkeit einzutragen.
Das Baurecht besteht in bezug auf jedes einzelne der beiden
Grundstücke:
a) Aus dem Recht, Bauten aller Art zu erstellen, beizubehalten,
zu unterhalten und bestimmungsgemäss zu benutzen, jedoch unter
Einhaltung der gesetzlichen privat- und öffentlichrechtlichen Bau-
und Grenzabstandsvorschriften.
b) Aus dem Recht, die bereits bestehenden Bauten und Bauwerke zu
unterhalten, zu benutzen, umzubauen oder zu entfernen.
c) Aus dem Recht, den noch nicht überbauten Grund und Boden dieser
Liegenschaften, soweit und solange er nicht überbaut wird, für andere
Zwecke zu benützen, jedoch unter Vorbehalt und Einhaltung des auf diesen
unverbauten Liegenschaftsteilen (Gartenlandstücke) lastenden Verbotes
der Holzablagerungen. ..
d) Aus dem Recht, zugunsten der Grundstücke Nr. 70 und 378
Grenzregulierungen mit den Nachbargrundstücken vorzunehmen und eventuell
Strandboden oder kleine Landparzellen ab den Nachbargrundstücken zur
Arrondierung der vorgenannten baurechtsbelasteten Grundstücke zuzukaufen
und den Liegenschaftseigentümer beim Abschluss der erforderlichen
notariellen Verurkundung und der grundbuchlichen Regelung dieser
Rechtsgeschäfte rechtsgültig zu vertreten.
Diese Vollmacht des Alois Küttel an Carl Rigert ist an keinen
Vorbehalt geknüpft.
Sämtliche Kosten und Auslagen für die Erstellung und den
Unterhalt der Bauten, Bauwerke, Leitungen, Umgebungsarbeiten,
Grenzregulierungen, Landzukäufe und Strandbodenerwerb etc. gehen zulasten
des Baurechtsberechtigten.
2. Dieses Baurecht ist vererblich und veräusserlich. Dasselbe hat
am 1. Juli 1957 begonnen und dauert 80 Jahre, das ist bis 1. Juli 2037.
3. Das Baurecht wird auf den baurechtsbelasteten Liegenschaften
Nr. 70 und 378 im Range ohne Vorgang an Pfandrechten, jedoch auf die
laut Grundbuch bestehenden Dienstbarkeiten, Grundlasten und Vormerkungen
nachfolgend, errichtet, d.h. im Nachgang insbesondere auf. .. das
Vorkaufsrecht. .. Der Bauberechtigte erklärt, dass ihm der jetzige
Grundbuchbestand der Liegenschaften Nr. 70 und 378 bekannt ist und dass
er von demselben Kenntnis genommen hat.
4. Der bauliche, teils baufällige und reparaturbedürftige Zustand
der Gebäulichkeiten und der baulichen Anlagen ist dem Bauberechtigten
bekannt. Er übernimmt dieselben zur baurechtlichen Benutzung
in dem Zustande, in welchem sie sich zur Zeit befinden und unter
Wegbedingung jeder Garantie und Nachwährschaft des baurechtsbelasteten
Liegenschaftseigentümers.
5. Dieses Baurecht ist im Sinne von Art. 779 Abs. 3 ZGB als Grundstück
in das Grundbuch Gersau neu aufzunehmen. Die Baurechtsgrundstücke können
vom Berechtigten in beliebiger Höhe hypothekarisch belastet werden.
Der Liegenschaftseigentümer verpflichtet sich, während der Dauer dieses
Baurechts die baurechtsbelasteten Liegenschaften nicht hypothekarisch zu
belasten und auf denselben keine Dienstbarkeiten, Grundlasten oder neue
gesetzliche Beschränkungen des Grundeigentums zugunsten von Drittpersonen
einzuräumen.
6. Mit dem Abschluss dieses Baurechtsvertrages fällt der mit
dem Berechtigten bestehende Pachtvertrag vom 17. November 1956 um die
Liegenschaft "Ziegelhütte beim Thal" Nr. 70 dahin, gegen Bezahlung des
Pachtzinses bis und mit 30. Juni 1957.
Der Bauberechtigte hat die bestehenden Mietverhältnisse auf
der Liegenschaft Nr. 378 "Neubau im Altweg", laut den bestehenden
Mietverträgen, mit Mietzinsgenuss ab 1. Juli 1957, zu übernehmen und
auszuhalten.
7. Die ab den dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften zu entrichtenden
Steuern und öffentlichen Abgaben, wie Kochherdsteuer, Wasserzinsen,
Kehrichtabfuhrgebühren, Strombezugskosten und die Feuerassekuranzprämien
etc. sind per 30. Juni 1957 gegenseitig abzurechnen und die betreffenden
Saldi bar zu vergüten. Diese vorgenannten Steuern und Abgaben sind
vom 1. Januar 1958 an vom Bauberechtigten selbst und zu seinen Lasten zu
bezahlen. Sollten diese Abgaben jedoch vom Liegenschaftseigentümer erhoben
werden und von ihm bezahlt werden müssen, hat ihm der Bauberechtigte diese
Auslagen, auf jeweilige Rechnungsstellung hin, sofort bar rückzuvergüten.
Der Liegenschaftseigentümer hat jedoch die noch ausstehenden
Rechnungen für die vor diesem Vertrag von ihm ausgeführten oder teils
noch in Ausführung begriffenen Bauarbeiten auf der Liegenschaft Nr. 378
(Abänderung der Abortanlage etc.) noch selbst zu bezahlen.
8. Bei Wegfall oder Beendigung dieses Baurechtes infolge Zeitablauf
hat der Liegenschaftseigentümer dem Baurechtsinhaber 80% (achtzig Prozent)
des dannzumaligen mittleren Verkehrswertes der auf diesen Liegenschaften
Nr. 70 und 378 dann bestehenden Bauten und Bauwerke rückzuvergüten. Können
sich die Vertragsparteien bzw. ihre Rechtsnachfolger über die Höhe dieser
Rückvergütung nicht einigen, so ist dieselbe durch eine unparteiische
fachmännische Schatzung im Einverständnis beider Vertragsparteien oder
dann eventuell gerichtlich festzusetzen.
II.
Für die Bestellung, Einräumung und Ausübung des unter Ziffer
I vorgenannten dauernden und selbständigen Baurechts haben der
Bauberechtigte bzw. dessen Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer
der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften Nr. 70 und 378 jährlich Fr.
2000. - bar zu bezahlen und zwar im voraus, je auf 1. Juli eines jeden
Jahres, erstmals auf den 1. Juli 1957, ohne grundpfändliche Sicherstellung
auf den Baurechtsgrundstücken.
III.
Der Bauberechtigte übernimmt die Vertretung des
Liegenschaftseigentümers in bezug auf alle Ansprüche irgendwelcher Art,
welche von Drittpersonen oder öffentlichrechtlichen Instanzen und Organen
in bezug auf die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften etc. geltend gemacht
werden sollten. Insbesondere hat er, bei allfälliger Geltendmachung dieser
vorgenannten Ansprüche Dritter, in solche Prozesse als Hauptintervenient
im Sinne von § 84 der schwyz. Zivilprozessordnung einzutreten und
dabei diese Ansprüche als Vertreter des Liegenschaftseigentümers oder
als Hauptintervenient gütlich oder rechtlich auf sein eigenes Risiko
auszutragen und alle dabei entstehenden Kosten und finanziellen Folgen
an Stelle des Liegenschaftseigentümers selbst zu tragen und zu bezahlen,
damit dem jeweiligen Liegenschaftseigentümer keinerlei Schaden oder andere
Nachteile daraus erwachsen.
IV.
Die Kosten und Gebühren für die Abfassung und die öffentliche
Verurkundung dieses Baurechtsvertrages, sowie die grundbuchliche Regelung
in Ausführung desselben, bezahlen beide Vertragsparteien je hälftig. Die
weitern notariellen Kosten in bezug auf die neuen Baurechtsgrundstücke
hat jedoch der Bauberechtigte allein zu bezahlen. Dieser bezahlt auch
die Handänderungssteuer.
V.
Auf Grund dieses Vertrages sind einzutragen:
1. Im GB Nr. 70 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 70 und zugunsten
Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 589 Gersau.
2. Im GB Nr. 378 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 378 und zugunsten
Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 590 Gersau.
Es werden hiermit als Grundstücke im Sinne Art. 655 ZGB aufgenommen:
a) a) Grundbuch Nr. 589 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft
GB Nr. 70 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
b) b) Grundbuch Nr. 590 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft
GB Nr. 378 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
Es erfolgen keine weiteren Aufnahmen und Eintragungen im Grundbuch.
.."
Entsprechend diesem Vertrag trug das Grundbuchamt Gersau die Baurechte
als Dienstbarkeiten zu Lasten der Grundstücke Nr. 70 und 378 ein und
nahm sie als Grundstücke im Sinne von Art. 655 Ziff. 2 ZGB ins Grundbuch
auf. Dem Vorkaufsberechtigten Josef Müller zeigte es den Abschluss des
Baurechtsvertrags nicht an, weil es annahm, er bilde keinen Vorkaufsfall.
Im Laufe des Monats Juli 1957 kehrte Alois Küttel nach Amerika zurück,
wo er kurz darauf starb. Sein einziger Erbe ist sein Sohn Louis Küttel.
Der in Ziffer II dieses Vertrags vorgesehene jährliche Baurechtszins
wurde zugestandenermassen noch vor der Rückreise Alois Küttels nach
Amerika auf dessen Wunsch durch Zahlung einer Kapitalsumme abgelöst.
D.- Am 5. Oktober 1957 nahm Dr. Auf der Maur im Auftrage Josef Müllers,
dem Gerüchte über einen Vertrag zwischen Alois Küttel und Karl Rigert zu
Ohren gekommen waren, ins Grundbuch Einsicht. So erhielt Müller Kenntnis
vom Baurechtsvertrage vom 8. Juli 1957. Mit Schreiben vom 4. November 1957
teilte Dr. Auf der Maur Louis Küttel im Auftrag Müllers mit, dieser mache
sein Vorkaufsrecht geltend; beim Vertrag vom 8. Juli 1957 handle es sich um
einen verkappten Kaufvertrag; man habe das Vorkaufsrecht umgehen wollen;
des Vorgehen Alois Küttels verstosse gegen Treu und Glauben. Karl Rigert
erhielt eine Kopie dieses Schreibens. Da Louis Küttel sich nicht bereit
fand, die Liegenschaften wie verlangt zu den im Testament festgesetzten
Bedingungen auf Müller zu übertragen, und Rigert seinerseits jede
"Einmischung" Müllers ablehnte, erwirkte dieser zur Sicherung seiner
Ansprüche aus dem Vorkaufsrecht eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB und leitete am 24. März 1958 gegen Louis Küttel
und Karl Rigert Klage ein mit der "Rechtsfrage":
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen: 1.- Der zwischen Alois Küttel
sel. und dem Zweitbeklagten am 8. Juli 1957
abgeschlossene Baurechtsvertrag betreffend die Liegenschaften Nr. 70
und 378
des Grundbuches Gersau stelle einen Grundstückkaufsvertrag bezüglich
der
erwähnten Liegenschaften dar.
2.- Die vom damaligen klägerischen Vertreter am 4. November 1957
an den
Erstbeklagten abgegebene Erklärung über die Ausübung des dem Kläger
zustehenden Vorkaufsrechtes sei daher wirksam und es sei deshalb
gerichtlich
a) die Löschung der im Sinne des Baurechtsvertrages und
in dessen Zusammenhang erfolgten Eintragungen im Grundbuch,
insbesondere auch
die Aufhebung der eröffneten Baurechts-Grundstücke Nr. 589 und 590 des
Grundbuches Gersau anzuordnen, und b) das Eigentum an den
Liegenschaften GB Nr. 70 und 378 Gersau an den Kläger zuzusprechen.
3.- Eventuell: Es sei der zwischen Alois Küttel sel. und dem
Zweitbeklagten abgeschlossene Vertrag nichtig und daher samt allen
darauf
bezüglichen Eintragungen im Grundbuch Gersau zu löschen."
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte Gersau hat das
Kantonsgericht
des Kantons Schwyz mit Urteil vom 16. März 1959 die Klage abgewiesen.
E.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt
der Kläger:
"1. - Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die klägerische
Rechtsfrage gutzuheissen.
2.- Eventuell sei der Fall an die Vorinstanz zur Ergänzung des
Ratbestandes und zu neuer Beurteilung zurückzuweisen."
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die "Rechtsfrage", deren Gutheissung der Kläger in der
Berufungsschrift beantragt, ist im angefochtenen Urteil wiedergegeben. Der
Berufungsantrag genügt daher nach der neuern Rechtsprechung (BGE 81 II
251 und dortige Hinweise) der Vorschrift von Art. 55 lit. b OG.
Erwägung 2
2.- Unter dem Vorbehalt abweichender rechtsgeschäftlicher
Anordnungen (BGE 78 II 357) hat die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass der Verpflichtete
mit einem Dritten ein auf "kaufsweise Übertragung", d.h. auf Veräusserung
der Sache gegen Geld gerichtetes Geschäft abschliesst, bei dem nicht
die Person des Erwerbers, sondern der Empfang der Geldleistung für ihn
wesentlich ist (BGE 44 II 369 und 387 Erw. 2, 70 II 151). Von dieser
Definition des Vorkaufsfalles ist bei der Beurteilung des vorliegenden
Rechtsstreites auszugehen, da keine rechtsgeschäftlichen Bestimmungen
vorliegen, die den Vorkaufsfall anders umschreiben würden.
Erwägung 3
3.- Der Vertrag vom 8. Juli 1957, in dessen Abschluss der Kläger
den Vorkaufsfall erblickt, ist nach seinem klaren Wortlaut nicht
auf die Veräusserung der streitigen Liegenschaften, sondern auf die
Bestellung eines Baurechts an diesen Liegenschaften gerichtet. Dass der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Art. 18 OR) entgegen dem
Wortlaut der Vertragsurkunde dahin gegangen sei, die Liegenschaften
kaufsweise an Rigert zu übertragen, kann auf Grund der tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das
Bundesgericht verbindlich sind, nicht angenommen werden. Im übrigen wäre
ein allfälliger dissimulierter Kaufvertrag, wie die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat, mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form
(Art. 216 Abs. 1 OR, Art. 657 Abs. 1 ZGB) ungültig, weil der Wille, die
Liegenschaften zu veräussern, in der vorliegenden öffentlichen Urkunde
nicht zum Ausdruck gekommen ist. Der Abschluss des Vertrags vom 8. Juli
1957 bildet daher, für sich allein genommen, keinen Vorkaufsfall im Sinne
der angeführten Rechtsprechung.
Erwägung 4
4.- Mit dieser Feststellung ist jedoch der Streit noch nicht
entschieden. Angesichts der Umstände, unter denen der Vertrag vom 8. Juli
1957 geschlossen wurde, und der Besonderheit seines Inhalts ist vielmehr zu
prüfen, ob dem Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts nach Treu und Glauben
gestattet werden müsse, wiewohl sich der Abschluss dieses Vertrags nicht
unmittelbar unter den üblichen Begriff des Vorkaufsfalles einordnen lässt.
a) Es steht fest, dass Alois Küttel dem Beklagten Karl Rigert zunächst
nicht ein Baurecht an seinen Liegenschaften einräumen, sondern ihm diese
verkaufen wollte. Darum bemühte er sich, Müller zum Verzicht auf das
Vorkaufsrecht zu bewegen. Die Abfindung von nur Fr. 4000.--, die er ihm
anbot, stand jedoch zum Betrag, um den der Verkehrswert der Liegenschaften
den Vorkaufspreis von Fr. 17'000.-- überstieg, in einem offenkundigen
Missverhältnis. Als Müller deshalb den ihm gemachten Vorschlag ablehnte,
suchte Alois Küttel, wie er selber zugegeben hat, nach Mitteln und
Wegen, um seine Liegenschaften unter Umgehung des Vorkaufsrechts doch
noch auf Rigert zu übertragen. Er ging m.a.W. bewusst darauf aus, seine
Abmachungen mit Rigert so zu gestalten, dass sie zwar keinen Kaufvertrag
darstellten, aber praktisch doch beinahe zum gleichen Ergebnis führten wie
ein solcher. In dieser Absicht schloss er mit Rigert den Baurechtsvertrag
vom 8. Juli 1957.
b) Alois Küttel blieb nach diesem Vertrage zwar formell Eigentümer
der streitigen Liegenschaften. Fast alle wesentlichen Befugnisse des
Eigentümers übertrug er jedoch für die lange Dauer von 80 Jahren an den
Inhaber des selbständigen und dauernden Baurechts, das als vererblich
und veräusserlich bezeichnet und als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen
wurde. Er erlaubte dem Bauberechtigten nicht nur, auf den Liegenschaften
(unter Beobachtung der bestehenden Bau- und Grenzabstandsvorschriften
und Dienstbarkeiten) nach seinem freien Belieben zu schalten und zu
walten, sondern räumte ihm ausserdem vorbehaltlos das Recht ein,
in seinem Namen, aber auf eigene Kosten mit den Nachbarn Verträge
über Grenzregulierungen zugunsten der mit dem Baurecht belasteten
Liegenschaften abzuschliessen. Anderseits überband er ihm alle die
Liegenschaften betreffenden Steuern und Abgaben sowie die Verpflichtung,
sich an seiner Stelle mit Drittpersonen und öffentlich-rechtlichen
Instanzen auseinanderzusetzen, die "in bezug auf die Bewirtschaftung
dieser Liegenschaften etc." Ansprüche irgendwelcher Art geltend machen
sollten, und für alle finanziellen Folgen solcher Auseinandersetzungen
einzustehen. Er selber verpflichtete sich, während der Dauer des
Baurechts die Liegenschaften nicht hypothekarisch oder anderswie zu
belasten (welche Klausel bei der Würdigung der getroffenen Abmachungen
berücksichtigt werden darf, obschon sie nicht dinglich, sondern -
soweit mit Art. 812 Abs. 1 ZGB verträglich - nur obligatorisch wirken
kann). Der Bauberechtigte dagegen durfte die sog. Baurechtsgrundstücke
in beliebiger Höhe mit Hypotheken belasten. Der Baurechtszins wurde ein
für allemal auf Fr. 2000.-- pro Jahr festgesetzt; eine spätere Anpassung
an veränderte (zumal gestiegene) Bodenpreise wurde trotz der sehr langen
Dauer des Baurechts nicht vorgesehen. Die Bestimmung, dass bei Beendigung
des Baurechts der Liegenschafteneigentümer dem Bauberechtigten 80% des
dannzumaligen mittleren Verkehrswerts der dann vorhandenen (ohne jedes
Mitspracherecht des Liegenschafteneigentümers erstellten) Gebäude zu
vergüten habe, lässt die Aussicht auf den einstigen Heimfall dieser Gebäude
für den Liegenschafteneigentümer nicht als sehr verlockend erscheinen,
sondern ist eher dazu angetan, ihm zu gegebener Zeit die Verlängerung
des Baurechts oder (das Erlöschen des Vorkaufsrechts vorausgesetzt) den
Verkauf der Liegenschaften an den Bauberechtigten nahezulegen. Ein Verkauf
der Liegenschaften an einen Dritten, wie er Alois Küttel bzw. seinen
Rechtsnachfolgern rechtlich möglich blieb, fiel unter diesen Umständen
(vom Vorkaufsrecht ganz abgesehen) praktisch ausser Betracht, da für das
nackte Eigentum an Grund und Boden, verbunden mit dem Anspruch auf den
festen Baurechtszins und der Befugnis, nach Ablauf des Baurechts gegen
Bezahlung der erwähnten Vergütung den Besitz der Liegenschaften und
der Gebäude anzutreten, ein Kaufinteressent kaum zu finden wäre. Alois
Küttel hat sich also gegen die Zusicherung einer festen Vergütung an
seinen Liegenschaften fast vollständig desinteressiert, wogegen Rigert
faktisch eine Stellung erhielt, die derjenigen eines Eigentümers nahekam.
Nicht nur die Vorgeschichte, sondern auch der Inhalt des Vertrags vom
8. Juli 1957 lässt demnach darauf schliessen, dass die Vertragsparteien
mit dem Abschluss dieses Vertrags nichts anderes bezweckten, als das
Ziel, das sie mit dem ursprünglich geplanten Verkauf verfolgt hatten, auf
einem Umweg wenigstens annähernd zu erreichen, ohne einen Vorkaufsfall zu
schaffen. Es ist schlechterdings nicht zu sehen, welche andere Erwägung
sie hätte dazu bewegen können, statt eines Kaufsvertrags den vorliegenden
Baurechtsvertrag abzuschliessen.
c) Ein weiteres Indiz für die erwähnte Absicht und zugleich
ein weiterer Schritt zu ihrer Verwirklichung liegt schliesslich in
der Tatsache, dass Rigert den jährlichen Baurechtszins, der seiner
wirtschaftlichen Bestimmung nach den Kaufpreis vertrat, auf Wunsch Alois
Küttels kurz nach dem Vertragsabschluss durch eine Kapitalzahlung abgelöst
hat, deren Höhe von den Beklagten verschwiegen (und von der Vorinstanz
nicht ermittelt) worden ist.
Die Vertragsparteien haben demnach mit dem Abschluss des
Baurechtsvertrags einen Schleichweg beschritten, um das Vorkaufsrecht des
Klägers zu umgehen. Es handelte sich für sie anders als für die Parteien
in dem von der Vorinstanz angeführten Falle BGE 79 II 79 ff. nicht einfach
darum, von mehrern Wegen, auf denen nach dem Gesetz ein bestimmtes, an
sich erlaubtes Ziel erreicht werden kann, denjenigen zu wählen, der ihnen
am besten zusagte. Ihr Vorgehen kennzeichnet sich vielmehr dadurch, dass
sie einzig zum Zweck, den Kläger an der Ausübung seines Vorkaufsrechts zu
hindern, anstelle des ihrem wirtschaftlichen Ziel am besten entsprechenden
Kaufvertrags einen andern Vertrag abschlossen, der sie ihr Ziel zwar
nicht ganz, aber doch nahezu erreichen liess. Ein solches Vorgehen
widerspricht klarerweise Treu und Glauben. Die zivilrechtliche Sanktion
dieses Verstosses kann nicht wie bei gewissen andern Umgehungsgeschäften
(vgl. BGE 53 II 97 ff., 56 II 195 ff., 58 II 162 ff., 81 II 539 Erw. 3)
einfach darin bestehen, dass der in Frage stehende Akt als ungültig erklärt
wird, sondern die sachlich richtige Folge des Vorgehens von Alois Küttel
und Rigert liegt darin, dass der Vorkaufsfall als eingetreten erachtet
und dem Kläger demgemäss die Ausübung des Vorkaufsrechts gestattet wird,
obwohl die Liegenschaften dem Beklagten Rigert nicht kaufweise übertragen,
sondern nur zur Ausübung eines (allerdings sehr weitgehenden) Baurechts
überlassen wurden. Diese Lösung entspricht Art. 156 OR, wonach eine
Bedingung als erfüllt gilt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile
wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Lässt sich doch das
durch die Begründung eines Vorkaufsrechts geschaffene Rechtsverhältnis
mindestens in diesem Zusammenhang zwanglos als eine Kaufobligation
auffassen, die unter der Bedingung wirksam wird, dass der Vorkaufsfall
eintritt und der Berechtigte daraufhin die Ausübungserklärung abgibt
(vgl. OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 18/19 zu Art. 216 OR; MERZ in Festschrift
Simonius, 1955, S. 238; MEIER-HAYOZ in ZBJV 1956 S. 307 lit. e).
Zu Unrecht behaupten die Beklagten, der vorliegende Fall gleiche
dem Falle BGE 82 II 378 ff., wo entschieden worden war, die Begründung
des von den damaligen Beklagten und ihren Miteigentümern errichteten
Baurechts erlaube der Klägerin nicht, den Gewinnanteil zu beanspruchen,
den sie sich beim Verkauf ihres Miteigentumsanteils an die Beklagten für
den Fall eines Weiterverkaufs der Liegenschaft ausbedungen hatte. Im
Falle BGE 82 II 378 ff. bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
die Eigentümer die Liegenschaft eigentlich lieber verkauft hätten und nur
deshalb statt eines Kaufvertrags einen Baurechtsvertrag abschlossen, weil
sie der Klägerin ihren Gewinnanteil vorenthalten wollten. Vielmehr kam
es damals vor allem deshalb nicht zu einem Verkauf, weil die Eigentümer
den Baugrund nicht veräussern, sondern als Sachwert und insbesondere als
Quelle einer dem jeweiligen Stand der Lebenskosten angepassten Rente
in ihrem Vermögen behalten wollten. Der damalige und der heutige Fall
unterscheiden sich daher in entscheidenden Punkten. Den Beklagten im
Falle BGE 82 II 378 ff. konnte nicht vorgeworfen werden, den Eintritt
der Bedingung, von welcher der Gewinnanteilsanspruch der Klägerin abhing,
wider Treu und Glauben verhindert zu haben.
Erwägung 5
5.- Hat der Abschluss des Baurechtsvertrags vom 8. Juli 1957 demnach
als Vorkaufsfall zu gelten, so ist der Beklagte Louis Küttel als Erbe
von Alois Küttel verpflichtet, die Liegenschaften gegen Bezahlung
des Vorkaufspreises von Fr. 17'000.-- auf den Kläger zu übertragen,
da dieser sein Vorkaufsrecht unstreitig innert der Frist von Art. 681
Abs. 3 ZGB (d.h. binnen eines Monats, nachdem er vom Abschluss und
Inhalt jenes Vertrages Kenntnis erhalten hatte) geltend gemacht
hat. Der Betrag von Fr. 17, 000.--, den als Gegenleistung für die
Übertragung der Liegenschaften zu schulden der Kläger durch Bezugnahme
auf die im Testament und im Grundbuch niedergelegten Bedingungen schon
in seiner Ausübungserklärung vom 4. November 1957 anerkannt hatte,
ist (unter Vorbehalt der Verrechnung mit den im vorliegenden Prozess
zugesprochenen Parteientschädigungen) bar zu bezahlen, da Hypotheken,
die der Kläger allenfalls auf Rechnung des Kaufpreises zu übernehmen
hätte, gemäss Grundbuchauszug vom 1. Dezember 1958 nicht bestehen. Da
der im Grundbuch als Eigentümer eingetragene Beklagte Louis Küttel sich
geweigert hat, zu der vom Kläger verlangten Eigentumsübertragung Hand
zu bieten, ist dafür zu sorgen, dass der Kläger sich gegen Zahlung des
erwähnten Betrags als neuer Eigentümer eintragen lassen kann, ohne dass
der Beklagte Louis Küttel mitzuwirken hätte. Es ist also zu erkennen,
dass der Kläger mit der Bezahlung des Preises von Fr. 17'000.-- das
Eigentum an den Liegenschaften Nr. 70 und 378 des Grundbuchs Gersau
erlangt. Das Grundbuchamt ist durch das vorliegende Urteil (das gemäss
Art. 38 OG mit der Ausfällung rechtskräftig wird) im Sinne von Art. 18
GBV zu ermächtigen bzw. anzuweisen, den Kläger auf seine Anmeldung hin als
Eigentümer einzutragen, sobald er sich über die erfolgte Zahlung ausweist.
Art. 665 ZGB (mit dem Art. 78 Abs. 2 BZP zusammenhängt, vgl. BGE 78 I 447)
und Art. 963 Abs. 2 ZGB erlauben dieses Vorgehen. Den Beklagten Louis
Küttel entsprechend dem in BGE 42 II 37 Erw. 6 und 78 II 360/61 (Erw. 4
und Dispositiv) eingeschlagenen Verfahren zuerst bloss zur Übertragung des
Eigentums an den Kläger zu verpflichten und die bei weiterm Widerstand
des Beklagten nötige Zusprechung des Eigentums einem neuen Verfahren
vorzubehalten, würde angesichts der klaren und einfachen Rechtslage, die
sich aus der gültigen Ausübung des streitigen Vorkaufsrechts ergibt, eine
unnötige Komplikation bedeuten. Damit der Grundsatz voll gewahrt bleibt,
dass der Verkäufer und der Käufer ihre Leistungen Zug um Zug zu erbringen
haben (vgl. hierzu BGE 79 II 280 ff.), kann die Zahlung des Betrags
von Fr. 17'000.-- (allenfalls durch Vermittlung des Grundbuchamtes) so
erfolgen, dass der Beklagte Louis Küttel erst nach Vollzug der Eintragung
des Klägers im Grundbuch über diesen Betrag verfügen kann. Im Sinne dieser
Erwägungen ist das Klagebegehren 2 b zu schützen.
Dass der Kläger etwa infolge wertvermehrender Aufwendungen der
Beklagten für die Liegenschaften mehr als den seinerzeit von Frau Nigg
festgesetzten Preis von Fr. 17'000.-- zu bezahlen habe (vgl. LEEMANN,
2. Aufl., N. 84 zu Art. 681, und HAAB N. 43 zu Art. 681/82 ZGB), ist im
vorliegenden Prozess nicht geltend gemacht worden, obwohl in Ziff. I 7
a.E. des Vertrags vom 8. Juli 1957 von gewissen Bauarbeiten die Rede ist.
Erwägung 6
6.- Durch die Vormerkung im Grundbuch hat das Vorkaufsrecht gemäss Art.
959 Abs. 2 ZGB Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht an den
streitigen Liegenschaften erhalten. Nachdem der Kläger sein Vorkaufsrecht
in wirksamer Weise ausgeübt hat, ist er also berechtigt, die Löschung
des nach diesem Recht eingetragenen Baurechtes des Beklagten Karl Rigert
zu verlangen, das seine Interessen klarerweise beeinträchtigt (LEEMANN,
2. Aufl., N. 76 zu Art. 681, HAAB N. 8 und 46 S. 422 zu Art. 681/82,
OSTERTAG, 2. Aufl., N. 6 und HOMBERGER, N. 41 und 30 zu Art. 959 ZGB). Er
kann diesen Anspruch mit der Grundbuchberichtigungsklage gegen den als
Inhaber des Baurechts eingetragenen Beklagten Karl Rigert geltend machen
(vgl. die eben angeführten Kommentarstellen und BGE 84 II 192). Das
Grundbuchamt ist anzuweisen, mit der nach Massgabe von Erwägung 5 hiervor
vorzunehmenden Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Kläger die
Löschung aller dieses Baurecht betreffenden Eintragungen zu verbinden. In
diesem Sinn ist auch Klagebegehren 2 a zu schützen.
Die Abrechnung zwischen den beiden Beklagten, die infolge des Hinfalls
des Baurechtes nötig wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben
und das Klagebegehren 2 im Sinne der Erwägungen geschützt. Das Grundbuchamt
Gersau wird angewiesen, auf Anmeldung des Klägers hin diesen als Eigentümer
der Grundstücke Nr. 70 und 378 einzutragen und alle das Baurecht des
Beklagten Karl Rigert betreffenden Eintragungen zu löschen, sobald sich
der Kläger über die Zahlung des Preises von Fr. 17'000.-- ausgewiesen hat.