BGE 85 II 153
85 II 153
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1959 i.S. B. gegen M.
Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentschied über die örtliche Zuständigkeit,
insbesondere über die Frage, ob der Rechtsstreit der schweizerischen
Gerichtsbarkeit unterliege (Art. 49 OG).
Voraussetzungen der diplomatischen Immunität.
Gerichtsstand für die Klage auf Änderung der Elternrechte mit Bezug
auf ein Kind aus einer im Ausland aufgelösten Ehe eines Ausländers mit
einer gebürtigen Schweizerin. Unter welchen Umständen kann eine solche
Klage gegen einen Ausländer mit Wohnsitz im Ausland am schweizerischen
Wohnsitz der klagenden Partei angebracht werden? Fall der Klage gegen
einen iranischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Iran.
Sachverhalt
A.- Am 29. September 1950 heiratete der iranische Staatsangehörige B.,
geb. 1914, der damals in Lausanne Jurisprudenz studierte und sich gemäss
Bescheinigung des "Bureau des étrangers de Montreux" vom 14. Oktober 1958
seit dem 21. Dezember 1949 in Montreux aufhält, vor Zivilstandsamt Montreux
die damals 19jährige Schweizerin K. Nachdem die Ehegatten zwei Monate
in einem Hotel in Montreux zusammen gelebt hatten, kehrte die Ehefrau zu
ihren Eltern nach Bern zurück, nach ihrer Darstellung deswegen, weil der
Ehemann sich krankhaft eifersüchtig zeigte, sie häufig im Hotelzimmer
einschloss, in sexueller Beziehung perverse Ansinnen an sie stellte,
keiner geordneten Tätigkeit nachging, das ihm von seinem Vater überwiesene
Geld in Bars und Spielcasinos ausgab und ihr das nötigste Unterhaltsgeld
verweigerte. Am 22. Juli 1951 gebar sie in Bern ein Mädchen. Für dieses
Kind zahlte ihr der Ehemann in der Zeit vom 22. Oktober 1951 bis 13. Juni
1952 Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 640.-- (je Fr. 80.- für die
Monate Oktober 1951 bis und mit Mai 1952).
B.- Am 30. Juni 1952 leitete die Ehefrau in Bern, wo sie eine Stelle
angenommen hatte, Scheidungsklage ein. Am 11. September 1952 schloss sie
mit dem Ehemann eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte:
"I.
Frau B. hat beim Zivilamtsgericht von Bern eine Ehescheidungsklage
eingereicht. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass dieser
Scheidungsprozess bis zum 31. Dezember 1952 einzustellen ist. Herr B. wird
unterdessen in Teheran die Auflösung der Ehe erwirken. Sollte dies bis
Ende 1952 nicht geschehen sein, so kann die Klägerin den Scheidungsprozess
in Bern fortsetzen oder Herrn B. eine weitere Frist zur Erwirkung der
Auflösung der Ehe in Teheran einräumen.
Herr B. verpflichtet sich, dafür besorgt zu sein, dass nach erfolgter
Auflösung der Ehe durch das zuständige Organ in Teheran Frau B. die
nötigen Ausweisschriften erhält, aus welchen sich in rechtsgenügender
Form die Auflösung der Ehe ergibt.
II.
Der Ehe der Parteien ist ein Mädchen entsprossen. .. Hinsichtlich
dieses Kindes vereinbaren die Parteien auf Grund des iranischen Rechtes
folgendes:
a) Herr B. behält die elterliche Gewalt über dieses Kind; es bleibt
indessen bis zum vollendeten 7. Altersjahr zur Pfiege und Auferziehung bei
seiner Mutter. Falls Frau B. innerhalb dieser Frist geisteskrank würde
oder eine neue Ehe eingehen würde, so gehen Pflege und Auferziehung des
Kindes in vollem Umfange auf Herrn B. über.
b) Für die Zeit, während welcher Frau B. die Pflege und Auferziehung
des Kindes zusteht, bezahlt Herr B. für das Kind ein monatliches Aliment
von Fr. 80.-. Frau B. kann die Auszahlung dieses Alimentes indessen nur
verlangen, wenn Herr B. monatlich mindestens eine Summe von Fr. 600. -
in die Schweiz transferieren kann; ...
c) Frau B. verzichtet darauf, ihre Tochter in der Schweiz einbürgern
zu lassen.
d) Vom Zeitpunkt hinweg, da Herr B. die Pflege und Auferziehung des
Kindes übernimmt, beabsichtigt er, dasselbe in einem schweizerischen
Pensionat ausbilden zu lassen.
e) Hinsichtlich des gegenseitigen Besuchsrechtes werden sich
die Parteien von Fall zu Fall verständigen. Ergeben sich hierüber
Differenzen, so entscheidet der Präsident des Zivilamtsgerichtes als
Einzelschiedsrichter.
V.
Frau B. erklärt aus eigenem Antrieb, dass sie ihren Anwalt ausdrücklich
davon entbunden hat zu prüfen, ob für die vorliegende Konvention
schweizerisches oder persisches Recht Anwendung finden soll, und zwar
weil sie einen möglichst raschen Abschluss dieser Konvention wünscht."
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurde die Ehe am 24.
November 1952 in Teheran nach iranischem Rechte geschieden. Gemäss einem
Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst an den damaligen Anwalt
der Ehefrau vom 11. März 1953 wurde die Scheidung auf Grund der von der
Schweiz. Gesandtschaft in Teheran beschafften Dokumente und Auskünfte
am Rande des die Parteien betreffenden Eheregistereintrags in Montreux
angemerkt. Ein Scheidungsurteil liegt nicht vor. Die Ehefrau erklärt,
sie habe ein solches nie zu sehen bekommen.
Am 14. Dezember 1953 verheiratete sich Frau K. gesch. B. mit dem
Schweizerbürger M. Das Kind blieb bei ihren Eltern in Bern, auch nachdem
sie im September 1956 mit ihrem Ehemann nach Luzern gezogen war. Im Laufe
des Sommers 1958 nahm sie es zu sich.
C.- Am 7. Juli 1958 leitete Frau M.-K. gegen ihren frühern Ehemann
B. in Luzern "Urteilsabänderungsklage" ein mit den Begehren:
"1. Das Ehescheidungsurteil des Ehescheidungsgerichtshofes von Teheran
... vom 24. November 1952 sei in dem Sinne abzuändern, dass das ... Kind
der Parteien der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen und bis
zur Volljährigkeit unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt werde.
2. Der Beklagte habe zugunsten seines Kindes ... folgende monatlichen
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 100.-- vom erfüllten 7. bis zum erfüllten 12. Altersjahr,
b) Fr. 150. - vom 13. bis zum erfüllten 20. Altersjahr,
je vorauszahlbar auf den Ersten eines Monats nebst Zins zu 5% je
seit Verfall."
In der Klageschrift wurde ausgeführt, der Beklagte sei iranischer
Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Teheran; er sei Student der Rechte;
sein Studienaufenthalt in Territet-Montreux begründe keinen Wohnsitz;
unter diesen Umständen sei für die Beurteilung der vorliegenden Klage
der Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. In materieller
Beziehung machte die Klägerin geltend, der Beklagte wohne seit seiner
Einreise in die Schweiz im Hotel und sei somit nicht in der Lage, seinem
Kinde die notwendige Geborgenheit in einem Familienkreise zu bieten und
eine konstante Erziehung zu gewährrleisten. Er führe ein ausschweifendes
Leben, verbringe seine Zeit in Nachtlokalen, um am Tag im Bett zu liegen,
spiele in den Casinos von Montreux und Evian um Geld und habe bis heute
nicht gelernt, sich selbständig durchs Leben zu bringen, sondern lebe
noch immer von den Geldüberweisungen seines Vaters. Für das Kind habe er
seit dem 13. Juni 1952 überhaupt nichts mehr bezahlt. Auch sonst habe er
sich fast nicht um das Kind gekümmert. Er habe die Klägerin und damit
indirekt auch das Kind dauernd schikaniert, so z.B. die Ausstellung
gehöriger Ausweisschriften für das Kind hintertrieben. Sogar vor einem
Entführungsversuch sei er nicht zurückgeschreckt. Das Kind fürchte sich vor
seinem Vater und wäre äusserst unglücklich, wenn es zu ihm "zurückkehren"
müsste. Zudem widerspreche es der schweizerischen Gerichtspraxis, Kinder
dieses Alters der Mutter ohne ganz triftige Gründe wegzunehmen und damit
die natürliche Fürsorge der eigenen Mutter und die Konstanz der Erziehung
zu verunmöglichen.
Der Beklagte erstattete eine "nichteinlässliche Rechtsantwort"
mit dem Begehren, es sei zu erkennen, dass er nicht gehalten sei,
einlässlich zu antworten. Er bestritt die Angaben der Klägerin über
seinen Wohnsitz und den Zweck seines Aufenthalts in der Schweiz nicht,
zog aber aus der Tatsache, dass er in Teheran Wohnsitz habe und dass die
Ehe in Iran nach dortigem Rechte geschieden worden sei, den Schluss, die
luzernischen Gerichte seien zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht
zuständig. Zur materiellen Begründung der Klage nahm er nicht Stellung. In
einer Rechtsschrift im Verfahren betr. Erlass vorsorglicher Massnahmen
gab er aber immerhin zu, seit dem 13. Juni 1952 keine Unterhaltsbeiträge
mehr für das Kind bezahlt zu haben. Er bemerkte dazu, dies sei "nicht
grundlos erfolgt", was im "einlässlichen Hauptverfahren" (wenn es dazu
komme) näher darzulegen wäre; indem die Klägerin die Einforderung der
Alimente während mehr als sechs Jahren unterlassen habe, obwohl diese
auf Grund der Konvention leicht hätten eingetrieben werden können, habe
sie auf die Alimente verzichtet; ihre Unterlassung beweise, wie wenig sie
die Interessen des Kindes wahrgenommen habe. Am 30. Oktober 1958 erkannte
das Amtsgericht, er habe sich auf die Klage einzulassen.
Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beklagte an das Obergericht
des Kantons Luzern. Er legte dem Rekurs u.a. die beglaubigte Übersetzung
eines vom Bâtonnier de l'ordre des avocats in Teheran am 4. September 1958
ausgestellten Zeugnisses bei, das besagt, er sei "avocat du premier rang
au Palais de Justice" mit Wohnsitz in Teheran und halte sich seit einiger
Zeit zu Studienzwecken in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 26. Januar 1959
hat die II. Kammer des Obergerichts den Rekurs abgewiesen.
D.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt
der Beklagte:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und der Entscheid des luzernischen
Obergerichtes vom 26. Januar 1959 aufzuheben.
2. Die schweizerischen Gerichte seien als unzuständig zu erklären.
3. Der Berufungskläger sei nicht gehalten, sich auf die Klage
einzulassen, bzw. es sei auf die Klage nicht einzutreten."
In der Berufungsschrift machte der Beklagte neu geltend, er unterstehe
nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit, weil er "im Genusse der
diplomatischen Privilegien (Extorritorialität)" sei, was vom Bundesgericht
trotz dem gemäss Art. 55 lit. c OG bestehenden Verbot neuer Vorbringen
berücksichtigt werden müsse, da der neu erhobene Einwand sich auf die
Prozessvoraussetzungen beziehe. Er legte eine vom 17. Februar 1959 datierte
Bescheinigung des Chefs der "Délégation permanente de l'Iran auprès de
l'Office européen des Nations Unies et des institutions spécialisées"
vor, die lautet:
"Je certifie que Me B., Avocat, est mon secrétaire personnel aux
affaires juridiques et fait partie du personnel de la Mission diplomatique
auprès des Nations-Unies à Genève."
Ausserdem berief er sich auf ein Schreiben der Abteilung für
Internationale Organisation des Eidg. Politischen Departements an
Advokat G. in Genf vom 5. Februar 1959, worin - ohne Bezugnahme auf
seinen Fall - gesagt wird:
"... Par décision du 31 mars 1948, le Conseil fédéral a déterminé
le statut juridique des délégations permanentes et de leur personnel en
l'assimilant mutatis mutandis à celui des missions diplomatiques et de
leur personnel à Berne. Le personnel des missions diplomatiques accréditées
en Suisse jouit de l'immunité de jurisdiction."
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten;
eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.- Auf eine Erkundigung des Instruktionsrichters hin hat das
Eidg. Politische Departement dem Bundesgericht am 5. Juni 1959 mitgeteilt,
der Beklagte sei von der ständigen Delegation von Iran beim europäischen
Sitz der Vereinigten Nationen bis heute nicht akkreditiert worden. Sein
Name erscheine auch nicht in dem von dieser Organisation monatlich
herausgegebenen Verzeichnis des Personals der ständigen Delegationen
der Mitgliedstaaten. Ebensowenig habe die Abteilung für Internationale
Organisationen des Politischen Departements von der iranischen Botschaft in
Bern Mitteilung über seine Ernennung erhalten. Die Gewährung diplomatischer
Vorrechte sei mit der Erfüllung gewisser Formalitäten verbunden. Für
das diplomatische Personal in Bern bestünden diese in der offiziellen
Anmeldung beim Protokoll des Politischen Departements durch die zuständige
ausländische Vertretung und in der ausdrücklichen Anerkennung des neuen
Beamten durch die erstgenannte Amtsstelle. Durch Bundesratsbeschluss vom
31. März 1948 seien den Mitgliedern der ständigen Delegation in Genf,
ihrem Rang entsprechend, die gleichen Privilegien eingeräumt worden,
wie sie dem Personal der diplomatischen Vertretungen in Bern gewährt
werden. Bei der Anmeldung eines neuen Beamten seien daher die gleichen
Regeln anzuwenden. Punkt 4 des erwähnten Bundesratsbeschlusses bestimme:
"La création d'une délégation permanente, les arrivées et les départs
des membres des délégations permanentes sont annoncées au département
politique par la mission diplomatique à Berne de l'Etat intéressé. Le
département politique délivre aux membres des délégations une carte de
légitimation attestant les privilèges et immunités dont ils bénéficient
en Suisse."
Da mit Bezug auf den Beklagten die elementare Voraussetzung der
Anmeldung nicht erfüllt worden sei, könne er auf die Befreiung von der
Gerichtsbarkeit keinen Anspruch erheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Der angefochtene Entscheid ist ein in einer nicht
vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Zwischenentscheid
des obern kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit. Mit der Berufung,
die sich auf Art. 49 OG stützt, wird geltend gemacht, dieser Entscheid
verletze bundesrechtliche Vorschriften (bzw. in solchen zwar nicht
ausdrücklich ausgesprochene, aber im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG daraus
sich ergebende Rechtssätze) über die örtliche Zuständigkeit. Zur Frage der
örtlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG gehört auch die Frage, ob
der vorliegende Rechtsstreit überhaupt der schweizerischen Gerichtsbarkeit
unterliege (Frage der "internationalen Zuständigkeit"). Auf die Berufung
ist daher einzutreten. Die Ansicht der Klägerin, dass der angefochtene
Zwischenentscheid nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 50 OG
gesondert an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, geht fehl.
Erwägung 2
2.- In Übereinstimmung mit dem Eidg. Politischen Departement ist
anzunehmen, dass einer Person, die als Mitglied einer diplomatischen
Mission in der Schweiz bezeichnet worden ist, die diplomatischen Vorrechte
nur zugebilligt werden können, wenn der Sendestaat die Ernennung der
zuständigen schweizerischen Stelle, dem Politischen Departement, mitgeteilt
und diese Behörde den neu ernannten Beamten anerkannt hat (vgl. das Urteil
des Bundesstrafgerichts vom 30. Juni 1949 i.S. Vitianu, Erw. I 2 a S. 36
ff.). Da die Zugehörigkeit des Beklagten zu einer diplomatischen Mission
dem Politischen Departement nicht einmal gemeldet, geschweige denn von
ihm anerkannt worden ist, beansprucht der Beklagte die diplomatische
Immunität zu Unrecht.
Erwägung 3
3.- Ein Staatsvertrag, der die Zuständigkeit für die Beurteilung
von Streitigkeiten der hier gegebenen Art regeln würde, besteht nicht.
Insbesondere enthält das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und
Persien (Iran) vom 25. April 1934 (BS 11, deutsch S. 664, franz. S. 643
= Originaltext) keine Gerichtsstandsvorschriften. Art. 8 Abs. 3 dieses
Abkommens, wonach in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht
die Angehörigen jedes Vertragsstaates im Gebiete des andern (unter dem
in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 genannten Vorbehalte) den Vorschriften ihrer
Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben, bezieht sich nicht auf die
Zuständigkeit, sondern auf die Frage, welche Gesetzgebung in materieller
Hinsicht massgebend sei. Die streitige Zuständigkeitsfrage entscheidet
sich daher ausschliesslich auf Grund des internen schweizerischen Rechts.
Erwägung 4
4.- Die Vorinstanz hat angenommen, falls das Scheidungsurteil auch
einen Entscheid über die elterliche Gewalt und die Unterhaltspflicht
gegenüber dem Kind enthalte, handle es sich bei der eingereichten Klage
um ein Begehren um Urteilsabänderung nach Art. 157 ZGB. Diese Bestimmung
sei auch anzuwenden, wenn das Urteil sich nicht über diese Nebenfolgen
ausspreche "und also nicht eine eigentliche Urteilsabänderung, sondern eine
Änderung der bisher geltenden gesetzlichen Ordnung" (d.h. eine Änderung der
bisher nach Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien) in bezug
auf das Kind in Frage komme; denn das sei "eine analoge Situation". Es
müsse also der Gerichtsstand für Klagen nach Art. 157 ZGB Anwendung finden.
Ob auf die vorliegende Klage in materieller Beziehung Art. 157
ZGB anwendbar sei oder nicht, braucht indessen im Zusammenhang mit
der Gerichtsstandsfrage nicht entschieden zu werden. Auch wenn dies
nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich der Vorinstanz doch wenigstens
darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Gerichtsstandes für
die vorliegende Klage von denjenigen Regeln des schweizerischen Rechts
auszugehen ist, nach denen sich die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung
eines Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB beurteilt. Dies gälte
selbst dann, wenn die Vorinstanz, die hinsichtlich der Auflösung der Ehe
einfach auf die Darstellung der Parteien und die summarischen Angaben
im Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst vom 11. März 1953
(oben B) abstellte, nach näherer Prüfung (z.B. nach Beizug der Dokumente
und Erkundigung über die Auskünfte, welche das eben erwähnte Amt nach
diesem Schreiben von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran erhalten hatte)
zum Schluss käme, dass in Iran nicht nur über die nach Auflösung der Ehe
bestehenden Rechte und Pflichten der Eltern kein Entscheid ergangen sei,
sondern dass auch die Auflösung der Ehe selber nicht durch Urteil, sondern
durch Parteierklärung, z.B. durch die im iranischen Recht vorgesehene
Verstossung, erfolgt sei (vgl. die Übersetzung der Bestimmungen des
iranischen Zivilgesetzbuchs über die Auflösung der Ehe in dem von der
Vorinstanz in anderm Zusammenhang angeführten Werke von Alexander BERGMANN,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1955, II. Band, J 4:
Iran, S. 17 ff., wo eine gerichtliche Scheidung nicht erwähnt wird).
Auch in diesem Falle hätte man es mit einer Klage auf Änderung der
Rechte und Pflichten der Eltern mit Bezug auf ein Kind aus aufgelöster
Ehe zu tun, so dass es sich rechtfertigen würde, bei Beurteilung der
Gerichtsstandsfrage die für die Klage aus Art. 157 ZGB geltenden Grundsätze
heranzuziehen. Daher kann eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Aktenergänzung unterbleiben, obwohl nicht genau abgeklärt worden ist,
wie die Ehe in Iran aufgelöst sowie ob und allenfalls in welchem Sinne
dabei die Rechtsstellung der Eltern gegenüber dem Kinde geregelt wurde.
Erwägung 5
5.- Eine bundesrechtliche Vorschrift, die den Gerichtsstand für
die Klage im Sinne von Art. 157 ZGB ausdrücklich regeln würde, besteht
nicht. Dagegen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Natur
dieser Klage sowie aus Zweckmässigkeitserwägungen abgeleitet, diese Klage
sei am Wohnsitz der beklagten Partei anzubringen (BGE 42 I 333 ff., 46 II
336 Erw. 3, 51 II 109, 61 II 226, 63 II 70, 81 II 315). Diese Regel hat
nach BGE 46 II 336 und den angeführten spätern Entscheiden nicht bloss
den Charakter einer Kollisionsnorm für den Fall, dass die Anwendung der
kantonalen Zuständigkeitsvorschriften zu einem Kompetenzkonflickt führt,
sondern ist als eidgenössische Gerichtsstandsnorm zu betrachten, neben der
abweichende kantonale Zuständigkeitsvorschriften keinen Bestand haben und
die grundsätzlich auch im internationalen Verhältnis gilt (BGE 54 II 88).
Von der Regel, dass für Klagen im Sinne von Art. 157 ZGB das Gericht
am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig ist, bestehen jedoch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausnahmen. In BGE 51 II 108 ff. wurde
entschieden, für die Behandlung eines Prozesses zwischen Ausländern,
der die Abänderung eines Scheidungs- oder Trennungsurteils eines
schweizerischen Gerichts zum Gegenstand hat, sei dann, wenn die beklagte
Partei im Ausland wohne, der Richter am schweizerischen Wohnsitz der
klagenden Partei zuständig. Dabei spielte u.a. die Erwägung eine Rolle,
"dass keine Gewähr dafür besteht, dass der Anspruch auf Abänderung
eines schweizerischen Urteils über die Nebenfolgen der Ehescheidung oder
-trennung am ausländischen Wohnort der beklagten Partei überhaupt verfolgt
werden kann; einer derartigen Klage werden besonders in solchen Staaten
Schwierigkeiten entgegenstehen, deren Recht die Scheidung verpönt oder auch
nur die nachträgliche Abänderung der Scheidungs- und Trennungsurteile
nicht vorsieht, also ausschliesst.." In BGE 61 II 225 ff. wurde der
Gerichtsstand des Wohnsitzes der klagenden Partei auch für den Fall als
massgebend bezeichnet, dass schweizerische Ehegatten über die Abänderung
eines schweizerischen Scheidungsurteils (oder über die Genehmigung einer
die Abänderung eines solchen Urteils vorsehenden Vereinbarung) streiten
und der beklagte Teil im Ausland wohnt.
In der wiedergegebenen Erwägung aus BGE 51 II 108 ff. liegt eine
Anwendung des Grundsatzes, dass für Klagen, die nach schweizerischer
Auffassung einer in der Schweiz wohnenden (oder allenfalls hier
heimatberechtigten) Person zur Verfügung stehen müssen, aber vor dem dafür
normalerweise zuständigen ausländischen Gericht nicht erhoben werden
können, in der Schweiz ein Gerichtsstand zu gewähren ist (vgl. BECK,
Kommentar zum II. Abschnitt des Schlusstitels des ZGB, der bei Behandlung
der Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung von Ausländern in N. 84 zu
Art. 7 h unter Hinweis auf BGE 51 II 109 bemerkt, dahingehende Klagen
seien am Wohnsitz des Beklagten anzubringen, aber Ausnahmen für den
Fall zulässt, dass "der ordre public es verlangt"). Diesen Grundsatz
hat das Bundesgericht in Entscheiden über die Zuständigkeit für Klagen
auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Elternrechte und
für andere die Nebenfolgen einer Scheidung betreffende Klagen wiederholt
bestätigt. In BGE 54 II 85 ff. hat es zwar entschieden, die luzernischen
Gerichte seien nicht zuständig, die Klage eines im Ausland wohnenden
Luzerners gegen seine in Deutschland wohnende geschiedene Ehefrau zu
beurteilen, mit welcher der Kläger verlangte, dass das aus der durch ein
deutsches Gericht geschiedenen Ehe hervorgegangene, bei der Beklagten
lebende Kind ihm zugeteilt werde. Es tat dies in der Meinung, dass die
Beurteilung einer solchen Klage dem deutschen Gericht am Wohnort der
(übrigens durch Heirat wieder Deutsche gewordenen) Beklagten zustehe. In
seinen Erwägungen (S. 89) bemerkte es aber immerhin: "Für die Gerichte der
Heimat des Klägers und des Kindes läge erst dann ein genügender Anlass vor,
um sich mit der Sache zu befassen, wenn sich herausstellen sollte, dass die
deutschen Gerichte es ablehnen, auf eine vom Kläger dort angestrengte Klage
einzutreten." In BGE 52 II 97 ff. fand das Bundesgericht keinen Anlass,
der Auffassung des Beschwerdeführers zu widersprechen, dass die Zürcher
Gerichte zuständig seien, einen Prozess zwischen in Zürich wohnhaften,
durch ein Gericht ihres Heimatstaates geschiedenen tschechoslowakischen
Ehegatten über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen
an die Ehefrau und zur Herausgabe eines Anteils an der Errungenschaft
Zu behandeln, wenn die heimatlichen Gerichte zur Beurteilung dieser
Ansprüche unzuständig seien. In BGE 62 II 265 ff., wo es sich um einen
genau gleich liegenden Fall aus dem Kanton Appenzell A. Rh. handelte,
hat das Bundesgericht schliesslich ausgeführt, nach der Rechtsprechung
seien Parteien, die ihren Scheidungsprozess im Ausland durchgeführt
haben, mit Begehren um Regelung von Nebenfolgen der Scheidung in der
Schweiz nicht zu hören. Diese Abgrenzungsnorm beruhe auf der Erwägung,
dass solchen Parteien zugemutet werden könne und solle, auch den Streit
über die Nebenfolgen der Scheidung vor den ausländischen Gerichten
auszutragen. Sie entbehre daher der Grundlage, wenn der in Frage stehende
Staat hiefür gar keine Gerichtsbarkeit gewähre, indem er die Beurteilung
der Nebenfolgen der Scheidung nicht nur in ein besonderes Nachverfahren
verweise, sondern die Zuständigkeit auch für eigene Staatsangehörigkeit
nach dem Wohnsitzprinzip ordne, so dass es Parteien, die beispielweise in
der Schweiz wohnen, überhaupt versagt sei, den Streit über die Nebenfolgen
vor ein Gericht des Heimatstaates zu bringen. In diesem Falle sei eine
Ausnahme vom erwähnten Grundsatz gerechtfertigt, "da die Ablehnung der
Zuständigkeit durch die schweizerischen Wohnsitzgerichte geradezu eine
Rechtsverweigerung zur Folge hätte." Da das tschechoslowakische Recht nach
der vom Bundesgericht in diesem Punkte nicht zu überprüfenden Entscheidung
der Vorinstanz für die Regelung der Nebenfolgen das Wohnsitzprinzip
aufstelle, seien die Vorinstanzen auf die Unterhaltsklage der Ehefrau
mit Recht eingetreten. Hier wurde also der Klägerin in der Schweiz ein
"Notgerichtsstand" zur Verfügung gestellt (vgl. hiezu SCHNITZER, Handbuch
des Internat. Privatrechts, 4. Aufl. 1958, Bd. II S. 821, wo u.a. auf
den erwähnten Entscheid BGE 52 II 98 verwiesen wird). Für Klagen auf
Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte und für
analoge Klagen kommt als solcher, wenn die klagende Partei in der Schweiz
wohnt, deren Wohnsitz in Betracht.
Erwägung 6
6.- Im vorliegenden Falle gehen beide Parteien davon aus, dass der
Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, an dem er nach der erwähnten
Rechtsprechung belangt werden könnte. Die Richtigkeit dieser Auffassung
steht freilich nicht ausser allem Zweifel, wovon auch die Vorinstanz
sich Rechenschaft gegeben hat. Es liesse sich fragen, ob der nun bald
zehn Jahre dauernde Aufenthalt des Beklagten in Montreux wirklich noch
den Charakter eines blossen Studienaufenthalts habe, der nach Art. 26
ZGB keinen Wohnsitz begründet. Auf Grund der vorliegenden Akten lässt
sich jedoch nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen, wenn die Vorinstanz
aus der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigung vom September 1958 über
seinen Wohnsitz in Teheran und seine Studien in der Schweiz (oben C am
Ende) in Ermangelung bestimmter Anzeichen für das Gegenteil den Schluss
gezogen hat, er habe im Kanton Waadt keinen Wohnsitz begründet. Die
Wohnsitzfrage von Amtes wegen näher abzuklären und die Klägerin mit
ihrer Klage gegebenenfalls an das für Montreux zuständige waadtländische
Gericht zu verweisen, besteht jedenfalls dann kein genügender Anlass,
wenn sich die Zuständigkeit eines schweizerischen Gerichts auch unter
der Voraussetzung begründen lässt, dass der Beklagte entsprechend seinem
eigenen Standpunkt immer noch in Teheran Wohnsitz habe.
Erwägung 7
7.- Das Kind, um das der Streit geht, ist ein heute acht Jahre
altes Mädchen, dessen Mutter eine gebürtige Schweizerin ist und seit
1953 das Schweizerbürgerrecht wieder besitzt. Es hat bisher sein ganzes
Leben in der Schweiz verbracht und ist in einer schweizerischen Familie
(bei seinen Grosseltern mütterlicherseits und dann später bei seiner
Mutter und deren zweitem Ehemann) nach schweizerischen Bräuchen erzogen
worden. Es spricht ohne Zweifel die Sprache seiner Mutter, einer in
Bern aufgewachsenen Deutschschweizerin. Der Beklagte, der in einem
Hotel oder Apartmenthaus in Montreux lebt, ist nicht in der Lage, ihm
ein Heim zu bieten. (In der Konvention vom 11. September 1952 hatte er
die Absicht geäussert, es in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu
lassen.) Wenn die Angaben der Klägerin über seine Lebensführung zutreffen,
bestehen auch mit Bezug auf seine Eignung, die Erziehung des Mädchens
zu übernehmen, zum mindesten ernsthafte Zweifel. Auch wegen seines
Verhaltens gegenüber dem Kinde und wegen dessen Einstellung zu ihm
bestehen, wenn die Darstellung der Klägerin sich als richtig erweist,
schwere Bedenken, ihm die Sorge für das Kind anzuvertrauen. Zugegeben
wird vom Beklagten soviel, dass er seit Juni 1952 für das Kind nichts
mehr bezahlt hat. Er behauptet freilich, dafür seine Gründe gehabt zu
haben. Sein Versuch, der Klägerin einen Vorwurf daraus zu machen, dass
sie die in der Konvention vorgesehenen Alimente nicht eintrieb, obwohl
ihr dies "offenbar ein leichtes gewesen wäre", mutet aber auf jeden Fall
sehr sonderbar an. Es sind also im vorliegenden Prozesse Tatsachen geltend
gemacht und zum Teil bereits erstellt, die nach schweizerischem Recht als
Gründe gegen die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes durch den
Beklagten und für die Übertragung der elterlichen Gewalt an die Klägerin
in Betracht kommen könnten. Die Befugnis, auf Grund solcher Tatsachen
beim Gericht eine Neuregelung der Elternrechte zu beantragen, ist nach
schweizerischer Auffassung ein elementares Recht des Elternteils, der
bei Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt nicht erhielt; dieses Recht
steht ihm sowohl um seiner Persönlichkeit willen als auch im Interesse
des Kindes zu. Eine solche Klage ist aber nach den gemäss Art. 43 OG vom
Bundesgericht nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz über
das iranische Recht in jenem Land ausgeschlossen, da dort die elterliche
Gewalt in jedem Falle dem Vater zusteht. Das iranische Recht sieht, wie
die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 1173 des iranischen Zivilgesetzbuchs
weiter feststellt, nur vor, dass die nächsten Verwandten des Kindes,
zu denen auch die Mutter gehört, gegen einen pflichtvergessenen Vater
eine Klage mit dem Ziel einleiten können, dass das Gericht im Interesse
des Kindes eine Art vormundschaftlicher Massnahmen anordne. Durch diese
Klage wird der Rechtsanspruch auf Zuteilung des Kindes nicht gewahrt,
der nach schweizerischer Rechtsauffassung einer für die Betreuung des
Kindes geeigneten Mutter zusteht, wenn die elterliche Gewalt dem Vater aus
irgendeinem Grunde nicht belassen werden kann. Unter diesen Umständen muss
der Klägerin nach den in Erwägung 5 dargelegten Grundsätzen die Möglichkeit
geboten werden, an ihrem Wohnsitz auf Übertragung der elterlichen Gewalt
an sie zu klagen.
Hieran ändert nichts, dass nach dem bereits in Erwägung 3 erwähnten
Art. 8 Abs. 3 des schweizerisch-persischen Niederlassungsabkommens von
1934 die Iranier in der Schweiz in bezug auf das Familienrecht ihrer
Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben. Es kann sich fragen, ob diese
Bestimmung ihrem Sinne nach auch dann uneingeschränkt anwendbar sei,
wenn zwar der Vater und das Kind die iranische Staatsangehörigkeit
besitzen, die Mutter aber (wieder) Schweizerin ist. Ausserdem enthält
der zweite Satz von Art. 8 Abs. 3 des Abkommens einen Vorbehalt, der nach
der bundesrätlichen Botschaft vom 31. August 1934 geschaffen wurde, um
"der in der Schweiz bestehenden Ordnung" (d.h. wohl: dem schweizerischen
ordre public) Rechnung zu tragen (BBl. 1934 III S. 160). Es steht daher
nicht etwa von vornherein fest, dass eine Klage, mit der die Übertragung
der elterlichen Gewalt auf die Klägerin verlangt wird, an Art. 8 Abs. 3
des Abkommens scheitern müsse. Vielmehr muss die Klägerin Gelegenheit
erhalten, ein schweizerisches Gericht darüber entscheiden zu lassen,
ob der im ersten Satz dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz im
vorliegenden Falle zur Anwendung kommen könne oder nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anrufung der
luzernischen Gerichte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Konvention
vom 11. September 1952 zuwiderhandle, ist schon deshalb nicht zu
hören, weil die Klägerin nach schweizerischer Auffassung durch eine
Scheidungsvereinbarung (die übrigens auf jeden Fall bei Anwendbarkeit
des schweizerischen Rechts mangels gerichtlicher Genehmigung ungültig
wäre) nicht wirksam auf das Recht verzichten konnte, die Übertragung der
elterlichen Gewalt an sie zu verlangen, falls Verhältnisse eintreten,
welche diese Massnahme als im Interesse des Kindes geboten erscheinen
lassen.
Ebensowenig kann dem Beklagten der Hinweis darauf helfen, dass das
Bundesgericht in BGE 51 II 109, um die Zuständigkeit des Richters am
schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei für eine Klage gegen einen
Ausländer im Ausland auf Abänderung eines schweizerischen Scheidungs- oder
Trennungsurteils zu begründen, u.a. ausgeführt hat, es berühre seltsam,
"dass die Justizhoheit des Staates, dessen Gericht ein Urteil erlassen
hat, vor der Justizhoheit eines fremden Staates zurücktreten soll,
wenn über die Frage der Abänderung jenes Urteils zu entscheiden ist"
(welche Erwägung in BGE 54 II 87 als Beleg dafür angezogen wurde, dass ein
Eingriff in die durch das Urteil eines deutschen Gerichts herbeigeführten
Rechtswirrkungen grundsätzlich den deutschen Gerichten vorbehalten werden
sollte). Abgesehen davon, dass man nicht sicher weiss, ob in Iran ein
Gericht die Ehe der Parteien aufgelöst und dabei Anordnungen über die
Elternrechte getroffen habe (vgl. Erwägung 4 hievor), kann die Erwägung,
dass bei der Regelung des Gerichtsstandes für die Abänderungsklage ein
Eingriff in die Justizhoheit des "Ehescheidungsstaates" vermieden werden
sollte, jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn es darum geht, in der
Schweiz einen Gerichtsstand zu gewähren, weil der andere Staat die in Frage
stehende Klage nicht zulässt und mindestens zweifelhaft ist, ob die dort
geltende Ordnung in der Schweiz anerkannt werden könne. Im übrigen ist die
Auffassung, dass die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils einen
Eingriff in die Justizhoheit des betreffenden Auslandstaates bedeute, mit
der in BGE 42 I 334/335 und 46 II 337/338 zu Recht betonten Selbständigkeit
der Abänderungsklage im Verhältnis zur Scheidungsklage kaum vereinbar,
worauf BECK in N. 81/82 zu Art. 7h NAG zutreffend hinweist.
Wenn der Beklagte schliesslich noch geltend macht, es dürfe nicht
ins Ermessen des Klägers gestellt werden, "sich mit einer einfachen
Wohnsitzbegründung den seinen Intentionen am besten entsprechenden
Gerichtsstand und das entsprechende Recht zu wählen", so lässt sich daraus
nichts gegen die Gewährung eines schweizerischen Gerichtsstandes in Fällen
wie dem vorliegenden ableiten, wo die Klägerin und das Kind immer in der
Schweiz gelebt haben und somit von der Begründung eines Wohnsitzes zu
Prozesszwecken nicht die Rede sein kann.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des
Kantons Luzern, II. Kammer, vom 26. Januar 1959 bestätigt.