BGE 85 III 173
85 III 173
37. Auszug aus dem Entscheid vom 28. November 1959 i.S. Herzog. Regeste
Pfandausfallschein. Fortsetzung der Betreibung binnen Monatsfrist ohne
neuen Zahlungsbefehl (Art. 158 Abs. 2 Satz 2 SchKG). Notwendige Angaben
einer auf solcher Grundlage beruhenden Konkursandrohung. Art. 160 in
Verbindung mit Art. 158 SchKG.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
In der Regel ist einzige Grundlage der Konkursandrohung
der vollstreckbar gewordene Zahlungsbefehl einer ordentlichen
Betreibung. Auf eine solche Betreibung (gemäss Art. 38 Abs. 2 SchKG)
bezieht sich Art. 159 SchKG, wonach der Gläubiger "nach Ablauf der Frist
von zwanzig Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls" verlangen
kann, dass dem Schuldner der Konkurs angedroht werde. Ebenfalls
die Fortsetzung einer ordentlichen Betreibung hat Art. 160 SchKG im
Auge, wenn er vorschreibt, die Konkursandrohung müsse enthalten: "1.
die Angaben des Betreibungsbegehrens; 2. das Datum des Zahlungsbefehls;
3... 4....". Nun kann es aber gegenüber einem der Konkursbetreibung
unterliegenden Schuldner auch in Fortsetzung einer auf Verwertung eines
Pfandes angehobenen Betreibung zur Konkursandrohung kommen, und zwar
ohne neuen Zahlungsbefehl: wenn sich nämlich ein Pfandausfall ergibt
und der Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist
die Fortsetzung der Betreibung auf dem soeben erwähnten Wege verlangt
(Art. 158 Abs. 2 Satz 2 SchKG). In diesem Fall hat er seinem Begehren
den Pfandausfallschein, auf den er es stützt, beizulegen (JAEGER, N. 8
zu Art. 158 SchKG). Auch der Inhalt der Konkursandrohung ist alsdann
den Besonderheiten ihrer Grundlage, eben des Pfandausfallscheines,
anzupassen. Einmal sind die Angaben des Betreibungsbegehrens (Art. 160
Abs. 1 Ziff. 1 SchKG) nun entsprechend dem Ergebnis der Pfandverwertung zu
ändern; d.h. es ist statt der ursprünglichen Betreibungssumme der Betrag
des Pfandausfalles einzusetzen. Und an die Stelle des Zahlungsbefehls,
dessen Datum für die Fortsetzung einer ordentlichen Betreibung massgebend
ist und daher in der Konkursandrohung gewöhnlich angegeben werden muss
(Ziff. 2 daselbst), tritt hier als Grundlage des Fortsetzungsbegehrens der
Pfandausfallschein. Daher ist nun dessen Datum in der Konkursandrohung
zu vermerken; dasjenige des Zahlungsbefehls der vorausgegangenen
Betreibung auf Pfandverwertung hat dagegen keine wesentliche Bedeutung
mehr, so dass seine Angabe in der auf dem Pfandausfallschein beruhenden
Konkursandrohung nicht als Gültigkeitserfordernis zu betrachten ist. Es
genügt, den Pfandausfallschein eindeutig zu bezeichnen, indem ausser dem
Datum seiner Ausstellung die Nummer der Betreibung, die ihm zugrunde liegt,
und, falls er nicht vom jetzt handelnden Betreibungsamt ausgestellt wurde,
auch der Name des ausstellenden Betreibungsamtes angegeben wird.
Alles nach dem Gesagten Wesentliche findet sich in der dem Rekurrenten
zugestellten Konkursandrohung vor. Wünschbar wäre freilich die Angabe
nicht nur des Ausstellungs-, sondern auch des Zustellungsdatums des
Pfandausfallscheines. Läuft doch die Monatsfrist für das Begehren um
Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl vom Empfang der
Urkunde an (BGE 64 III 33). Die Gültigkeit der Konkursandrohung kann aber
nicht von dieser Angabe abhängen, wie denn nach Art. 160 Abs. 1 Ziff. 2
lediglich das Datum des Zahlungsbefehls (d.h. seiner Ausstellung) vermerkt
zu sein braucht, obwohl die Frist ebenfalls erst von der Zustellung an
läuft (Art. 159 SchKG). Im vorliegenden Fall ist übrigens belanglos, ob
der Pfandausfallschein vom 5. August 1959 gleichen Tages oder erst später
zugestellt wurde. Das Fortsetzungsbegehren erfolgte jedenfalls binnen
nützlicher Frist, da es schon am 12. August 1959 zur Konkursandrohung kam.