BGE 85 III 146
85 III 146
33. Entscheid vom 2. Oktober 1959 i.S. Kredit- und Verwaltungsbank Zug
AG gegen Gazzola und Konsorten. Regeste
Eröffnung des Konkurses über eine Bank (Art. 36 BankG, 55 Abs. 2 VV).
1. Die Frist zur Weiterziehung des kantonalen Konkurserkenntnisses
läuft von der Zustellung des mit Begründung versehenen Entscheides an
(Art. 19 SchKG, 77 Abs. 1 OG). Aufschiebende Wirkung nach Art. 36 SchKG
kann schon vorher verlangt und erteilt werden (Erw. 1).
2. Darf das Konkursgericht ein erst nach dem Konkursbegehren hängig
gewordenes Gesuch um bankenrechtliche Stundung (Art. 29 BankG, 46 VV) in
entsprechender Anwendung von Art. 173 a SchKG berücksichtigen? Frage offen
gelassen. Ein solches Gesuch fällt jedenfalls nicht mehr in Betracht, wenn
es erst seit dem kantonalen Konkurserkenntnis gestellt worden ist (Erw. 2).
3. Zu einem Konkursbegehren nach Art. 190 SchKG ist jeder einzelne
Gläubiger befugt, gleichgültig ob seine Forderung schon fällig ist
(Erw. 3).
4. Wann liegt Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1
Ziff. 2 SchKG vor? (Erw. 4).
5. Weiterziehung an das Bundesgericht wegen Unangemessenheit (Art. 55
Abs. 2 VV): Sie kommt nur in Frage, wenn und soweit der angefochtene
Entscheid in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt war (Erw. 5).
6. Wird der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses aufschiebende
Wirkung nach Art. 36 SchKG erteilt und bis zum Rekursentscheid beibehalten,
so erhält die Konkurseröffnung im Falle der Bestätigung das Datum des
Rekursentscheides (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Gegen Organe der rekurrierenden Bank sind seit 1957
Strafuntersuchungen namentlich wegen Übertretung bankgesetzlicher
Vorschriften hängig. Am 13. August 1959 wurde der eine Direktor,
Max Kaufmann, wegen Kollusionsgefahr in Haft gesetzt, worüber das
Polizeirichteramt Zug in der Presse eine Mitteilung erscheinen liess. Nach
der Einvernahme des aus dem Ausland zurückgekehrten andern Direktors,
Albert Zürcher, wurde Direktor Kaufmann am Sonntag, dem 16. August,
aus der Haft entlassen. Die Bank hielt in der darauffolgenden Woche zwar
ihre Schalter weiterhin offen; an den Eingangstüren war jedoch folgende
Bekanntmachung angeschlagen:
"Konto-Korrent, Einlagehefte, Sparhefte, Depositen-Konto,
Kassa-Obligationen.
Auf Grund der am letzten Wochenende erfolgten Publikation befürchten
wir einen sogenannten ,Run'.
Aus vorsorglichen Gründen und zur Abwendung von Privilegien werden
bis auf weiteres keine Kapitalrückzüge vorgenommen."
Demgemäss verweigerte die Bank jede solche
Kapitalauszahlung. Gläubiger, die auf schriftlichem Wege Kapital abzuheben
wünschten, erhielten ein vervielfältigtes Schreiben zugestellt, dem zu
entnehmen war:
"Wir besitzen Ihre Zuschrift vom ... und teilen Ihnen höflich mit,
dass in letzter Zeit von gewisser Seite mindestens sehr tendenziöse,
kreditschädigende Publikationen erschienen sind. Zur Selbstverteidigung
und zur rechtsgleichen Wahrung aller Gläubigerinteressen haben wir zur
Abwendung eines sogenannten ,Run' auf unsere Bank vorübergehend jede
Auszahlung zu Lasten der Anlage-Konti gesperrt.
Wir hoffen, den Zahlungsdienst, wenn die Sache einmal etwas abgeebnet
ist, in circa drei bis vier Wochen wieder aufnehmen zu können."
Unter dem 19. August 1959 erliess die Bank folgende Mitteilung an
die Presse:
"...
3. Seit Jahren liegt unsere Bank im Rechtsstreit mit der eidg.
Bankenkommission wegen der Bewertung einzelner Aktivpositionen. Die
Bankbilanzen sind Jahr für Jahr durch die aktienrechtliche Kontrollstelle
geprüft und für richtig befunden worden. Die Verbindlichkeiten der Bank
sind gemäss diesen Bilanzen und Kontrollberichten durch die vorhandenen
Aktiven gedeckt.
B.- Indessen hatten bereits am 18. August 1959 fünf Gläubiger der Bank
beim Kantonsgericht Zug als der einzigen kantonalen Instanz nach Art. 36
Abs. 5 BankG die sofortige Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin
wegen Einstellung der Zahlungen (Art. 190 Ziff. 2 SchKG) verlangt.
C.- Nach Durchführung einer Parteiverhandlung und Einvernahme des
Direktors Kaufmann eröffnete das Kantonsgericht am 25. August 1959,
17 Uhr, über die Bank den Konkurs. Als Konkursverwaltung bezeichnete
das Gericht die von der eidgenössischen Bankenkommission vorgeschlagene
Schweizerische Treuhandgesellschaft in Zürich.
D.- Die Bank erhielt das Konkurserkenntnis zunächst, am 26. August
1959, nur im Dispositiv zugestellt, mit dem Vermerk, die vollständige
Ausfertigung des Entscheides werde ihr später zugehen. Gleichen
Tages erhob sie Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 55 Abs. 2 der
Vollziehungsverordnung zum Bankengesetz, mit dem Antrag, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und das Konkursbegehren, soweit darauf einzutreten
sei, abzuweisen. Sie behielt sich eine Ergänzung der Rekursbegründung nach
Empfang des vollständigen Entscheides vor und verlangte, dass dem Rekurs
aufschiebende Wirkung beigelegt werde, was geschah. Nach Zustellung des
mit Begründung ver sehenen Entscheides am 28. August reichte die Bank am 7.
September eine zusätzliche Rekursbegründung ein.
E.- Die Gläubiger, die das Konkursbegehren gestellt hatten,
trugen auf Abweisung des Rekurses an. Die Bankenkommission äusserte
sich am 4. September zum vorläufigen Rekurs und am 17. September zur
Rekursergänzung, ohne einen formellen Antrag zu stellen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Entscheidungen der als einzige kantonale Instanz eingesetzten
Konkursgerichte unterliegen dem Rekurs an das Bundesgericht nach den
Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen
Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs (Art. 55 Abs. 2 VV zum
BankG). Somit läuft die Weiterzugsfrist vom Empfang des mit Begründung
versehenen Entscheides an (Art. 19 SchKG, 77 Abs. 1 OG). Es ist daher
auch auf die binnen dieser Frist eingereichte Rekursergänzung einzutreten.
Anderseits stand der Rekurrentin frei, bereits im vorläufigen
Rekurs die Erteilung aufschiebender Wirkung nachzusuchen. Diesem
Gesuche war mit Rücksicht auf die in Frage stehenden Interessen
und auf die Unvollständigkeit der Akten zu entsprechen. Es waren die
Entscheidungsgründe des Kantonsgerichts und die allfällige Rekursergänzung
abzuwarten, die in der Tat einging, worauf noch Vernehmlassungen eingeholt
wurden (Art. 81 OG).
Erwägung 2
2.- In der ergänzenden Begründung verweist die Rekurrentin auf das von
ihr erst seit dem angefochtenen Entscheid eingereichte Stundungsgesuch
nach Art. 29 BankG. Dieses Gesuch kann jedoch nicht mehr als Grund zur
Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung berücksichtigt
werden. Nach Art. 46 Abs. 2 VV zum BankG ist ein Stundungsgesuch vorweg
zu erledigen, wenn es vor dem Konkursbegehren angebracht worden ist,
was hier nicht zutrifft. Freilich erhebt sich die Frage, ob nicht die
bei der Teilrevision des SchKG vom 28. September 1949 eingeführte
"Kann"-vorschrift des Art. 173 a auch auf Gesuche um bankenrechtliche
Stundung anwendbar sei, ob also ein solches Gesuch, wenn auch nicht
unbedingt, so doch unter Umständen nach Ermessen des Konkursgerichts,
ebenso wie ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung oder einer
Notstundung die Aussetzung des Konkurserkenntnisses zu rechtfertigen
vermöge, sofern es auch nur vor dessen Ausfällung hängig gemacht worden
ist. Die Bejahung dieser Frage liegt nahe angesichts des Art. 32 Abs. 1
BankG, wonach die bankenrechtliche Stundung die in Art. 317 g SchKG
umschriebenen Wirkungen einer Notstundung hat. Wie dem aber auch sei,
kann ein Gesuch um bankenrechtliche Stundung nicht mehr zur Aussetzung
des Konkurserkenntnisses führen, wenn es erst nach einer in kantonaler
Instanz ausgesprochenen Konkurseröffnung gestellt wird. Im Rekursverfahren
vor Bundesgericht ist ein solches Stundungsgesuch - als eine erst seit
dem angefochtenen Entscheid eingetretene Tatsache - nach den auch hier
anwendbaren Vorschriften über die Rechtspflege in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen (Art. 75 ff. OG) nicht zu beachten. Das Bundesgericht
hat die kantonalen Entscheidungen lediglich gemäss dem ihnen zu
Grunde liegenden Tatbestande zu überprüfen. Damit stimmt überein,
dass neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel vor
Bundesgericht nicht anbringen kann, wer dazu im kantonalen Verfahren
Gelegenheit hatte (Art. 79 Abs. 1 Satz 2). Die Rekurrentin wurde zum
Konkursbegehren angehört; wäre es aber nicht der Fall gewesen, so
stünde ihr nur zu, die Vorbringen nachzuholen, die sie in kantonaler
Instanz hätte machen können, also sich auf damals bereits eingetretene
Tatsachen zu berufen, die das Konkursgericht nach ihrer Ansicht hätte
berücksichtigen sollen. Das Stundungsgesuch, das sie nun geltend macht,
lag zur Zeit der vorinstanzlichen Entscheidung nicht nur nicht vor,
sondern die Rekurrentin erklärte vor Kantonsgericht noch ausdrücklich,
es für überflüssig zu halten. Der Vorinstanz kann somit auch nicht etwa
vorgeworfen werden, sie habe die Konkurseröffnung in übereilter Weise
ausgesprochen, statt einem unmittelbar bevorstehenden Stundungsgesuch
Raum zu geben. Vielmehr hat sich die Bank erst nach dem vorinstanzlichen
Entscheide zur Einreichung des Stundungsgesuches entschlossen, das daher
nicht geeignet sein kann, zur Anfechtung des kantonalen Entscheides zu
dienen. Dessen Rechtmässigkeit ist ausschliesslich auf Grund der bei
seiner Ausfällung bereits gegebenen Verhältnisse zu beurteilen.
Erwägung 3
3.- Belanglos ist der Einwand, der eine der fünf Gesuchsteller sei
(als blosser Mit-, nicht Alleininhaber zweier Sparhefte) nicht legitimiert
gewesen, ein Konkursbegehren zu stellen. Jedenfalls war auf die Begehren
der vier andern Gesuchsteller einzutreten. Die Rekurrentin hält freilich
dafür, auch deren Begehren seien, mangels Fälligkeit ihrer Forderungen,
unzulässig gewesen. Diesem Einwand hält die Vorinstanz entgegen, angesichts
der an den Eingangstüren ausgehängten Mitteilung wäre es zwecklos gewesen,
die Sparhefte zur Abhebung eines Kapitalbetrages vorzuweisen. Daher
seien die Sparguthaben bis zum Betrage von je Fr. 500.-- spätestens
mit der Stellung des Konkursbegehrens fällig geworden. Die Frage der
Fälligkeit spielt indessen gar keine Rolle. Zu einem Konkursbegehren
nach Art. 190 SchKG ist jeder Gläubiger berechtigt, gleichgültig ob
seine Forderung fällig ist oder nicht (JAEGER, N. 2 zu Art. 190 SchKG;
JAEGER-DAENIKER, Praxis, ebendort). Nicht nur ist nach dem Wortlaut des
Gesetzes Fälligkeit der Forderung nicht vorausgesetzt; es entspricht
auch dem Zweck der Vorschrift, die Gläubiger beim Vorliegen eines
der betreffenden Konkursgründe ohne Rücksicht auf die Fälligkeit ihrer
Forderungen in solcher Weise zu schützen. Mit der Konkurseröffnung wird die
Fälligkeit dann eben herbeigeführt (Art. 208 SchKG), sofern es sich nicht
um Forderungen mit Pfandrecht an Grundstücken des Schuldners handelt, die
jedoch im Konkurse gleichfalls berücksichtigt werden (Art. 259/135 SchKG).
Erwägung 4
4.- Zur Frage, ob eine Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190
Ziff. 2 SchKG vorliege (d.h. ob dieser Konkursgrund im Zeitpunkt des
angefochtenen Entscheides vorgelegen habe), stellt die Rekurrentin
eine Reihe neuer Beweisanträge, die nach der bereits erwähnten Norm
des Art. 79 Abs. 1 OG ausser Betracht fallen müssen. Nur dem Antrag
auf Beizug eines Berichtes der Bankenkommission als eines mit amtlichen
Aufgaben betrauten und mit den Verhältnissen vertrauten unparteiischen
Organs konnte entsprochen werden (Art. 81 OG). Die vor Kantonsgericht
beantragte Befragung von Direktor Kaufmann hat in der Verhandlung vom
25. August 1959 stattgefunden. Es erübrigte sich, diese Befragung
inbezug auf die Überschuldungsfrage zu ergänzen und einen Bericht
der aktienrechtlichen Kontrollstelle, Curator AG, einzuholen, wie die
Rekurrentin es laut den vor Bundesgericht vorgelegten Plaidoyernotizen
in der vorinstanzlichen Verhandlung verlangte. Ist doch die Curator
AG laut ihrem Bericht vom 27. April 1959 zur Bilanz und zur Gewinn-
und Verlustrechnung der Rekurrentin (Seite 8 des von dieser dem
Kantonsgericht vorgelegten Jahresberichtes 1958) nicht in der Lage,
den inneren Wert gewisser Aktivposten zu beurteilen. Vielmehr ist auf die
bankengesetzlichen Revisionsberichte abzustellen, denen amtlicher Charakter
zukommt (Art. 18 ff. BankG, Art. 30 ff. VV). Nach der Vernehmlassung
der Bankenkommission und dem von ihr vorgelegten Revisionsbericht der
"Experta" war die Rekurrentin Ende September 1958 mindestens im Betrage
von Fr. ... überschuldet. Dass die von ihr gemäss Art. 727 OR bestimmte
Kontrollstelle (Curator AG) zu weniger grossen - übrigens unter gewissen
Vorbehalten genannten - Überschuldungszahlen kam, vermag diese Tatsache
nicht zu entkräften.
Im übrigen hat die Rekurrentin der Vorinstanz keine konkreten Belege
über die Möglichkeit einer baldigen Sanierung unterbreitet, sondern
nur ihre Absicht betont, die Zahlungen in zwei bis drei Wochen wieder
aufzunehmen. Die neuen Ausführungen in der Rekursergänzung (S. 3-5)
sind unbeachtlich. Sie wären auch gar nicht geeignet, die Ergebnisse der
bankengesetzlichen Revisionen zu widerlegen. Tun sie doch gerade dar,
dass die Rekurrentin ihre Verpflichtungen nicht mehr aus eigenen Mitteln
erfüllen kann, sondern schwer überschuldet ist und nur mit grossen
(angeblich - unter Bedingungen - zugesicherten) fremden Mitteln sich
sanieren könnte.
Unter diesen Umständen lässt sich gegen die auf Art. 190 Ziff. 2
SchKG gestützte Konkurseröffnung rechtlich nichts einwenden. Nach Ansicht
der Rekurrentin liegt zwar weder eine allgemeine noch eine dauernde
und endgültige Zahlungseinstellung vor: Die Sperre betreffe nur die in
der Mitteilung an die Kundschaft genannten Geschäftszweige. Auf andere
Verpflichtungen, z.B. den Zinsendienst oder neue, nach Erlass der Sperre
zur Abwicklung gelangende Geschäfte, beziehe sich diese Massnahme nicht.
Sie sei sodann nur für kurze Zeit vorgesehen. Beide Standpunkte erweisen
sich aber als unhaltbar.
a) Von der Einstellung "seiner" Zahlungen ist nicht nur bei Einstellung
sämtlicher Zahlungen zu sprechen. Die Anwendung von Art. 190 Ziff. 2 SchKG
ist auch schon dann gerechtfertigt, wenn sich die Zahlungssperre auf einen
wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebes bezieht. So verhält es sich,
wenn eine Bank, wie im vorliegenden Falle, ihrem ganzen Kundenkreis
aus dem Kontokorrent -, Sparheft-, Kassa-Obligationen - Geschäft
usw. mitteilt, sie leiste keine Zahlungen mehr. Wie die Vorinstanz an
Hand des Jahresberichtes 1958 der Rekurrentin feststellt, handelt es sich
dabei wert- und zahlenmässig um den überwiegenden Teil der Gläubiger. Die
Behauptung, andere Verpflichtungen würden weiterhin erfüllt, ist übrigens
durch nichts belegt. Dazu kommt, dass Zahlungen an einzelne Gläubiger bei
der gegebenen Sachlage auf eine Gläubigerbegünstigung hinauslaufen würden,
wie die Bankenkommission zutreffend bemerkt.
b) Um einer in solchem Umfang erfolgten Einstellung der Zahlungen
die Bedeutung eines Konkursgrundes im Sinne von Art. 190 Ziff. 2
SchKG abzusprechen, müsste man sie auf aussergewöhnliche Umstände
vorübergehender Natur zurückführen können, so dass die Zahlungsfähigkeit
nicht in Frage gestellt wäre. Einen solchen Sachverhalt vermag die
Rekurrentin nicht darzutun. Wohl mag die Verhaftung eines Direktors
und deren Bekanntwerden eine plötzliche "Run"-Gefahr geschaffen
haben. Die hierauf von der Bank angeordnete Zahlungssperre liess
aber eine auf wirklicher Zahlungsunfähigkeit beruhende Gefahr für die
Gläubigergesamtheit vermuten. Dies um so mehr, als seit längerer Zeit
Strafuntersuchungen gegen Organe der Bank hängig sind und sie, laut ihrer
eigenen Mitteilung an die Presse, seit Jahren wegen der Bewertung von
Aktivpositionen "im Rechtsstreit mit der eidgenössischen Bankenkommission
liegt". Zur Entkräftung dieser Vermutung hätte es konkreter Beweise der
Zahlungsfähigkeit bedurft, wie sie ordentlicherweise die bankengesetzlichen
Revisionsberichte bieten. Der Rekurrentin standen aber solche Ausweise
nicht zur Verfügung, da die massgebenden Berichte ungünstig lauten. Nicht
einmal einen bestimmten Termin der Wiederaufnahme der Zahlungen konnte
sie dem Konkursgericht nennen, wie sie denn auch in ihrer Bekanntgabe an
die Kunden nur in unbestimmter Weise die Aufhebung der Sperre in einigen
Wochen in Aussicht gestellt hatte. Berücksichtigt man die oben erwähnten
Ursachen der Zahlungsschwierigkeiten, so ist vollends ausgeschlossen,
den in Frage stehenden Konkursgrund zu verneinen. In Wahrheit liegt
eine Zahlungseinstellung bis auf weiteres, auf unbestimmte Zeit, vor,
somit eine dauernde im Sinne des Art. 190 Ziff. 2 SchKG, d.h. eine nicht
erwiesenermassen bloss vorübergehende Zahlungseinstellung (vgl. FRITZSCHE,
II, S. 30/31).
Erwägung 5
5.- Falls der angefochtene Entscheid als rechtmässig befunden wird,
möchte ihn die Rekurrentin dennoch nicht gelten lassen, da er unangemessen,
d.h. unzweckmässig sei. Denn einerseits ziehe der Konkurs einer Bank
mit Sicherheit für viele Gläubiger eine erhebliche Gefährdung ihrer
Rechte nach sich, und anderseits erscheine es als untunlich, einen so
zahlreiche Gläubiger in Mitleidenschaft ziehenden Konkurs mit seinen
weitreichenden Auswirkungen auf das Begehren einiger weniger Gläubiger
auszusprechen. Diese Betrachtungsweise vermag gegenüber Art. 190 Ziff. 2
SchKG nicht durchzudringen. Allerdings können nach dem zweiten Satz von
Art. 55 Abs. 2 VV zum BankG alle Entscheide des Konkursgerichtes und
der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht
weitergezogen werden (abweichend von Art. 19 SchKG, wonach der Rekurs an
das Bundesgericht in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, im Unterschied
zu den im Bereich der kantonalen Instanzen geltenden Art. 17 und 18 SchKG,
nur wegen Gesetzwidrigkeit zulässig ist, abgesehen von der Beschwerde
wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung). Indessen hat jene
Vorschrift von Art. 55 VV zum BankG vor allem die Fälle im Auge, in
denen das Konkursgericht oder die Nachlassbehörde als Beschwerdeinstanz
gegenüber der Konkursverwaltung (gemäss Art. 36 Abs. 2 BankG) oder
dem Kommissär (gemäss Art. 37 Abs. 2 BankG) geurteilt hat. In einem
solchen Falle ist die Weiterziehung an das Bundesgericht ebenso wie die
Beschwerde an die kantonale Instanz auch wegen Unangemessenheit zulässig
(vgl. z.B. BGE 62 III 192 Erw. 3, ferner ROSSY/REIMANN, Schweizerisches
Bankengesetz, N. 2 der Vorbem. zu Art 36 ff., S. 69). Dieser Beschwerde-
und Weiterziehungsgrund fällt aber nur in Betracht, wenn und soweit eine
Entscheidung in das Ermessen der zuständigen Beamten und Behörden gestellt
ist. Wo eine bestimmte Amtshandlung oder Verfügung beim Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen geboten ist, sei es dass sie auf Antrag eines
Berechtigten oder von Amtes wegen vorgenommen bzw. getroffen werden soll,
bleibt kein Raum für die Verweigerung oder Unterlassung aus Gründen der
Angemessenheit oder Zweckmässigkeit. Das hiesse nichts anderes als sich
über ein gesetzliches Gebot aus vom Gesetz nicht anerkannten Gründen
hinwegsetzen. Aus diesem Gesichtspunkt erweist sich nun insbesondere die
Anfechtung eines gegen eine Bank ergangenen Konkurserkenntnisses wegen
Unangemessenheit als unzulässig, gesetzt auch, die erwähnte Norm der VV
zum BankG sei grundsätzlich auch auf andere als im Beschwerdeverfahren
ergangene Entscheidungen des Konkursgerichts zu beziehen. Die Anwendung
der Art. 171/72, 189 und 190 ff. SchKG ist eben keine Frage der
Angemessenheit. Da hier der von den Gesuchstellern geltend gemachte
Konkursgrund vorlag, war die Konkurseröffnung auszusprechen. Die Anzahl
der Gesuchsteller war hiebei gleichgültig, da nach dem eindeutigen Wortlaut
von Art. 190 SchKG jeder Gläubiger die Konkurseröffnung verlangen kann.
Die besondere Frage, ob einer andern Art der Liquidation oder einer
Sanierung der Vortritt vor der Eröffnung des Konkurses zu gewähren sei,
stellt sich im vorliegenden Falle nicht, da zur Zeit des angefochtenen
Entscheides kein anderes Verfahren hängig war (oben Erw. 2). Während
Art. 46 Abs. 2 VV zum BankG die Aussetzung des Konkurserkenntnisses
geradezu gebietet, wenn vor dem Konkursbegehren ein Stundungsgesuch
der Bank gestellt worden ist, lässt sich ein später, immerhin vor
dem Entscheid über das Konkursbegehren, angebrachtes Stundungsgesuch
höchstens in entsprechender Anwendung von Art. 173a SchKG, also nach
richterlichem Ermessen, als allfälliger Grund zur Aussetzung des
Konkurserkenntnisses berücksichtigen. Ob diese neue Vorschrift auf
Bankenstundungsgesuche entsprechend anzuwenden sei, ist Rechtsfrage; ob
sich die Aussetzung des Konkurserkenntnisses auf Grund dieser Bestimmung
(deren Anwendbarkeit vorausgesetzt) im einzelnen Falle rechtfertige, eine
Frage der Angemessenheit. Hier ist aber, wie in Erw. 2 dargelegt wurde,
weder zu jener Rechtsfrage noch zu der sich bei deren Bejahung erhebenden
Ermessensfrage Stellung zu nehmen, da der tatsächliche Vorgang, an den
sich die beiden Fragen knüpfen würden, sich erst nach dem angefochtenen
Entscheid ereignet hat und daher nach den Vorschriften über den Rekurs
an das Bundesgericht nicht mehr in Betracht fällt.
Erwägung 6
6.- Die dem Rekurs nach Art. 36 SchKG erteilte aufschiebende Wirkung
ändert nichts daran, dass das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid
gemäss Art. 75 ff. OG lediglich auf Grund der bei seiner Ausfällung bereits
eingetretenen Tatsachen zu beurteilen hat. Dagegen hat die Aufschiebung
des Vollzuges des kantonalen Konkurserkenntnisses nun zur Folge, dass
als Datum der Konkurseröffnung dasjenige des heutigen Entscheides zu
gelten hat, der erst den Hinfall der aufschiebenden Wirkung des Rekurses
ausspricht. Nach früherer Auffassung wäre bei Erteilung aufschiebender
Wirkung "das ganze Konkurserkenntnis suspendiert"; "wird es aber von der
Berufungsinstanz bestätigt, so ist nicht etwa das Datum ihres Erlassen,
sondern dasjenige des erstinstanzlichen Erkenntnisses für den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung bestimmend" (so JAEGER, N. 1 zu Art. 175 SchKG). Diese
Betrachtungsweise stand im Einklang mit der Praxis der staatsrechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts, wonach die in erster Instanz ausgesprochene
Konkurseröffnung als solche rechtskräftig wird, auch wenn Berufung
eingelegt und ihr aufschiebende Wirkung erteilt wird, vorausgesetzt
nur, dass der Berufungsentscheid dann auf Bestätigung lautet. Denn die
aufschiebende Wirkung hemme nicht sowohl die Rechtskraft, als vielmehr
bloss die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses
(vgl. BGE 46 I 365 ff., 47 I 205 ff.). Später setzte sich jedoch eine
abweichende Ansicht durch, die JAEGER-DAENIKER, Praxis (N. 1 zu Art. 175
SchKG) mit Hinweis auf VETSCH (in SJZ 33 S. 152) dahin umschreibt, die
Wirkung der Konkurseröffnung trete bei Weiterziehung des erstinstanzlichen
Konkurserkenntnisses und Erteilung aufschiebender Wirrkung "erst in dem
Moment ein, wo die aufschiebende Wirkung dahinfällt, also entweder das
erstinstanzliche Erkenntnis bestätigt wird, oder im Zeitpunkt des Rückzuges
der Berufung oder der Aufhebung der Suspensivwirkung". In diesem Sinne hat
sich nun die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts in mehreren Entscheiden
ausgesprochen (BGE 53 III 204 ff. und namentlich BGE 79 III 43 ff., wo
eingehend zu abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen wird; damit
übereinstimmend die Ausführungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
in BGE 54 III 11, wonach Rechtsgeschäfte, die der Schuldner während der
Hängigkeit seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis
abschliesst, dann, wenn dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung beigelegt
wurde, als vor der Konkurseröffnung abgeschlossen zu gelten haben). An
dieser Betrachtungsweise (vgl. FRITZSCHE II 15 oben) ist festzuhalten,
auch aus der praktischen Erwägung, dass es nicht wohl angeht, die Wirkungen
einer infolge Anwendung von Art. 36 SchKG im Weiterziehungsverfahren nicht
eher bekannt gemachten Konkurseröffnung, namentlich die Konkursfolgen
gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG, gleichwohl mit dem unter Umständen mehrere
Monate zurückliegenden Datum des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses
eintreten zu lassen.
Das Datum der Konkurseröffnung ist somit das des heutigen Entscheides,
und zwar das der Ausfällung, womit die Rechtskraft eintritt (Art. 38 OG).
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Der Rekurs wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid
bestätigt.
2.- Die dem Rekurs vom 27. August 1959 verliehene aufschiebende
Wirkung fällt dahin. Datum der Konkurseröffnung: 2. Oktober 1959, 11 Uhr.