BGE 84 II 579
84 II 579
78. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1958 i.S. AG vormals
Meyer-Waespi & Cie. gegen Oscar Weber AG Regeste
Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d, Art. 6 U WG, unlauterer Wettbewerb.
1. Verwechselbarkeit von Herrenunterhosen mit gekreuzten Bändern
(Erw. 1).
2. Wann verstösst die Nachmachung einer Massnahme, die einen
technischen Zweck verfolgt, sich aber auch im Aussehen der Ware auswirkt
und daher Verwechslungen möglich macht, gegen Treu und Glauben? (Erw. 2,
3).
3. Voraussetzungen der Veröffentlichung des Urteils (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. stellt seit
langem Herren-Unterhosen her, die auf der Vorderseite zwei fingerbreite
und in Form eines X verlaufende Bänder aufweisen. Zwischen den unteren
Schenkeln dieses X liegt, durch das Gewebe verdeckt, der knopflose
Schlitz, zu dem von rechts unter dem Band und dem Gewebe hindurch eine
knopflose Öffnung führt. Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie.
bringt diese Hose wie die andere von ihr hergestellte Unterwäsche unter
der Marke Cosy in den Handel. Diese befindet sich in blauer Schrift auf
einem Bändchen, das im Innern der Hose angenäht ist. Die Hose liegt in
einer Zellophan-Verpackung, auf die ein ringsherum verlaufendes 6,3 cm
breites grün-rot-grünes Band aufgedruckt ist. Die beiden grünen Streifen
des Bandes kreuzen sich in der Mitte der Verpackung. Über dieser Stelle
stehen in grosser Schrift die Marken Cosy und IXO.
Die Firma Oscar Weber AG verkauft seit einiger Zeit in ihren
Warenhäusern Unterhosen gleicher Art. Sie unterscheiden sich von denen
der Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. nur dadurch, dass die
gekreuzten Bänder etwas schmäler und leicht geschweift sind. Sie tragen
keine Marke.
B.- Am 19. Juni 1957 reichte die Aktiengesellschaft vormals
Meyer-Waespi & Cie. gegen die Oscar Weber AG beim Handelsgericht des
Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb
begangen habe, indem sie Herrenwäsche mit Verschluss aus gekreuzten Bändern
in der Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten
und verkauft habe, die nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammte;
2. der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB zu verbieten, solche nicht aus dem Betriebe der Klägerin
stammende Herrenwäsche in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen;
3. der Urteilsspruch sei auf Kosten der Beklagten in vier besonders
genannten Zeitungen zu veröffentlichen.
Das Handelsgericht wies am 23. Januar 1958 die Klage entsprechend
dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schlusse, die Beklagte habe
nicht gegen Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG verstossen, weil die von ihr in den
Handel gebrachten Unterhosen mit denen der Klägerin nicht verwechselt
werden könnten und übrigens die Anordnung der Bänder in X-Form technisch
bedingt sei.
C.- Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich
am 7. Juli 1958 abgewiesen.
D.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig
die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Klage
sei gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das
Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie erklärt sich
immerhin bereit, die von ihr feilgebotenen Unterhosen mit x-förmigen
Bändern inskünftig mit einer eigenen Marke zu versehen, die sich auch in
der Farbe von der Marke der Klägerin unterscheiden wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb ist unlauter, wenn
es gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 1 UWG). Die Klägerin
sieht den Verstoss darin, dass die Beklagte Unterhosen mit Verschluss aus
gekreuzten Bändern anbiete, die im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
dazu führen könnten, dass ihre Ware mit jener der Klägerin verwechselt
werde. Das Handelsgericht und die Beklagte verneinen die Gefahr der
Verwechslung. Zu Unrecht. Der Durchschnittskäufer ist ein oberflächlicher
Beobachter. Der Gesamteindruck, den er erhält und auf den es ankommt
(BGE 83 II 157), erschöpft sich darin, dass beide Unterhosen auf der
Vorderseite Bänder in der Form eines X aufweisen, dessen rechter unterer
Schenkel den knopflosen Schlitz abschliesst. Der Käufer beachtet nicht
oder behält nicht in Erinnerung, dass die Bänder auf der einen Hose etwas
breiter sind als auf der anderen und dass sie bei der einen gerade, bei der
anderen leicht geschweift verlaufen. Dass die eine die Marke Cosy trägt und
dass diese auf der anderen fehlt, entgeht ihm bei flüchtiger Betrachtung,
und wenn er den Unterschied bemerkt, verwischt dieser ihm den Eindruck
nicht, auch die Hose ohne Marke stamme aus der Fabrik der Klägerin, die
bisher für Ware mit "IXO-Verschluss" ausgiebig Reklame gemacht hat. Zwar
werden die Hosen der Klägerin für Fr. 6.20, jene der Beklagten für Fr. 2.75
verkauft. Der Preis liegt aber ausserhalb der Ware. Er wird nicht immer mit
ihr selber wahrgenommen wie z.B. deren Form und Farbe. Der Käufer erfährt
ihn oft erst, wenn er sich zum Kaufe schon entschlossen hat. Auch kann er
den Preisunterschied übersehen, weil ihm nicht beide Hosen gleichzeitig
vorgelegt werden. Oder er denkt sich, die Marke Cosy rechtfertige den
höheren Preis, weil die Hose, die sie trägt, besser sei als jene ohne
Marke und weil die eine verpackt ist, die andere nicht. Gewiss kann die
Verpackung auf andere Herkunft schliessen lassen, aber zwingend ist dieser
Schluss für den Durchschnittskäufer nicht, da er sich die Verpackung auch
durch die vermeintlich bessere Qualität erklären kann. Zudem schenkt er
der Verpackung nicht immer Beachtung oder sieht sie erst, wenn er schon
gekauft hat, da ihm die Ware der Klägerin regelmässig offen vorgelegt
und erst nach Abschluss des Kaufes in Verpackung übergeben wird.
Erwägung 2
2.- Nicht jede Massnahme, die zur Verwechslung von Waren verschiedener
Herkunft führen kann, verstösst gegen Treu und Glauben. Ist sie nötig,
um die Ware herzustellen oder für ihren Zweck geeignet zu machen, so kann
sie nicht deshalb, weil sie sich auch im Aussehen der Ware oder in ihrer
Verpackung auswirkt und Verwechslungen möglich macht, schlechthin verboten
sein. Dadurch wäre die Allgemeinheit in unerträglichem Masse gehindert,
sich technische Fortschritte zunutze zu machen. Das widerspräche dem
Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, das den
Schutz der technischen Lösungen auf patentierbare und wirklich patentierte
Erfindungen beschränkt und ihm zeitliche Grenzen setzt in der Meinung, dass
die vollständige Beschränkung der Freiheit in der Nachmachung technischer
Massnahmen nicht von Gutem wäre (BGE 73 II 196, 79 II 319 f., 83 II 158).
Es gibt Massnahmen, die einen technischen Zweck verfolgen und
zugleich der Ausstattung der Ware dienen. Ob auch sie nachgemacht werden
dürfen, wenn sich der technische Zweck anders nicht erreichen lässt,
hängt von den auf dem Spiele stehenden Interessen ab. Zu prüfen ist
in jedem Falle, ob das Interesse der Allgemeinheit an der möglichst
zweckmässigen Herstellung oder technischen Gestaltung der Ware höher zu
bewerten ist als das Interesse des Mitbewerbers, die gleiche Massnahme
zugleich zur Kennzeichnung seiner Ware zu verwenden. Die Antwort hängt
in der Regel davon ab, welcher der beiden Gesichtspunkte, unter denen die
Massnahme getroffen wurde, überwiegt. Wenn sie vorwiegend der Ausstattung
der Ware dient, widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, sie
nachzumachen. Überwiegt dagegen der technische Gesichtspunkt und ist eine
zumutbare andere Lösung nicht möglich, so darf die Massnahme nachgemacht
werden. Wer eine überwiegend technisch notwendige Vorkehr zugleich als
Kennzeichen seiner Ware benützt, nimmt die Gefahr der Verwechslung in
Kauf, die entsteht, wenn ein Mitbewerber um der technischen Wirkung
willen die gleiche Massnahme trifft. Immerhin kann er erwarten, dass der
Mitbewerber in zumutbarem Rahmen die Ware so ausstatte, dass sie sich trotz
der gleichen überwiegend technischen Merkmale von der anderen genügend
unterscheidet (BGE 79 II 320, 83 II 158). Eine dahin gehende Pflicht
lässt sich zwar nicht aus Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ableiten, da diese
Bestimmung kein Gebot zu einem Tun, sondern nur ein Verbot enthält. Aber
die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 UWG ist nicht abschliessend. Nach Art. 1
Abs. 1 UWG ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten im
wirtschaftlichen Wettbewerb unlauter, unter Umständen also auch ein
Unterlassen.
Wenn die ausschliesslich oder überwiegend aus technischen Gründen
getroffene Massnahme durch eine ungefähr gleichwertige ersetzt werden
kann und dem Mitbewerber die Ersatzlösung zugemutet werden darf, hat der
Mitbewerber seine Ware schon dadurch genügend unterscheidbar zu machen,
dass er sie nach der möglichen und zumutbaren Ersatzlösung herstellt
oder gestaltet. Es ist also dem Handelsgericht nicht beizupflichten,
wenn es unter Berufung auf Stellen des Schrifttums die Auffassung
vertritt, das technische Element könne eine Ware nie kennzeichnen,
dürfe also immer nachgemacht werden. Die Vorinstanz führt aus, die vom
Bundesgericht vertretene Auffassung würde zur Feststellung zwingen, welche
von verschiedenen Gestaltungen die beste und vorteilhafteste sei, und diese
Feststellung hange von zufälligen Umständen und Verschiedenheiten in den
Anschauungen ab und sei selbst für den Fachmann sehr schwierig. Diese
Überlegung hält nicht stand. Der Mitbewerber ist nicht verpflichtet,
nach der besten und vorteilhaftesten Lösung zu forschen. Ehe er die
eine nachmacht, braucht er sich nur zu überlegen, ob es eine mindestens
gleichwertige andere gebe. Liegt eine gleichwertige Ersatzlösung nahe, so
ist er verpflichtet, sie anzuwenden. Ist eine solche dagegen nur schwer
zu finden, so kann ihm nicht zugemutet werden, von der des Konkurrenten
abzuweichen. Das trifft auch dann zu, wenn die Ersatzlösungen schon von
anderen Mitbewerbern angewendet werden. Daher geht das Handelsgericht
fehl, wenn es befürchtet, auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts
könnten verschiedene technische Massnahmen so monopolisiert werden,
dass weitere Mitbewerber Mühe hätten, überhaupt noch eine abweichende
Gestaltung zu finden. Der Hinweis auf das Patentrecht hilft nicht. Dieses
will nicht Gewähr leisten, dass alle technischen Massnahmen, die
nicht Patentschutz geniessen, nachgemacht werden dürfen, sondern nur
bestimmen, wo die Freiheit der Nachmachung jedenfalls aufhört. Es ist
daher nicht ausgeschlossen, dass dieser Freiheit aus Gesichtspunkten,
die im Patentrecht nicht zur Geltung kommen, weitere Schranken gesetzt
sind. Eine solche Grenze zieht Art. 1 UWG, indem er im wirtschaftlichen
Wettbewerb die Grundsätze von Treu und Glauben angewendet wissen will. Treu
und Glauben aber verlangen, dass der Mitbewerber eine Massnahme, mag
sie auch ausschliesslich oder überwiegend technisch bedingt sein, nicht
nachmache, wenn er dadurch die Gefahr der Verwechslung mit der Ware
anderer Herkunft schaffen würde und ihm zugemutet werden kann, eine
technisch gleichwertige andere Lösung zu wählen, bei der diese Gefahr
vermindert oder ausgeschlossen ist.
Erwägung 3
3.- a) Das Handelsgericht glaubt, die Klägerin habe den rein
technischen Zweck der Anordnung der Bänder zugegeben und gar nicht auf
Schutz einer "Ausstattung" geklagt, denn sie erblicke im Rechtsbegehren
den unlauteren Wettbewerb im Handel mit Wäsche, die einen "Verschluss"
aus gekreuzten Bändern aufweist. So darf indessen das Rechtsbegehren
nicht ausgelegt werden. Die Klägerin spricht nicht von einem "Verschluss",
sondern von einem "Verschluss aus gekreuzten Bändern", wendet sich also
nicht gegen die Nachmachung eines knopflosen Schlitzes, sondern gegen die
Anbringung gekreuzter Bänder im Zusammenhang mit diesem Schlitz. Welche
Aufgabe diese Bänder haben, sagt sie damit nicht. Insbesondere räumt
sie nicht ein, die Bänder dienten nur dazu, die Hose zweckmässig zu
verschliessen.
Das Handelsgericht stellt sodann fest, die Klägerin habe zugegeben,
dass ein Teilstück des Bandes den Rand des Schlitzes versteife und insofern
von einer technischen Wirkung gesprochen werden könne. Es sieht diese
Wirkung darin, dass die Nähte gegen Reibung an den Oberkleidern und damit
gegen Bruch geschützt werden. Darauf kommt jedoch nichts an. Die Klägerin
sieht ja den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht darin, dass auch die
von der Beklagten verkauften Hosen einen versteiften Schlitzrand haben,
sondern darin, dass auch auf dieser Ware gekreuzte Bänder angebracht
sind. Jene Gleichheit bedingt diese nicht; die Beklagte brauchte nicht
um der Versteifung des Schlitzes willen auch die Kreuzung der Bänder
nachzumachen.
Die Klägerin hat indes in der Klage ausgeführt, das Einnähen von
Bändern sei das einfachste Mittel, um die Nähte, welche die einzelnen
Teile verbinden, unelastisch zu machen und so zu erreichen, dass der
Zug, der beim Gebrauch der Hose auf das Gewebe ausgeübt wird, sich
allseitig auswirke. Die Klägerin hat also selber im Einnähen von Bändern
die einfachste technische Vorkehr gesehen, um zu verhindern, dass das
Gewebe durch den Gebrauch verzogen werde. Sie hat damals nur bestritten,
dass die Bänder gekreuzt werden müssten, um diesen Zweck zu erreichen. In
der Replik hat sie sich dann freilich auf den Standpunkt gestellt, nur
die Nähte seien für die Form und Schmiegsamkeit der Hosen von Bedeutung,
während die gekreuzten Bänder ausschliesslich der Zier und der Zeichnung
der Ware dienten. Angesichts der früheren Stellungnahme überzeugt das
aber nicht. In der Berufung weicht die Klägerin denn auch wieder davon
ab, indem sie nun von einer "technisch mitbedingten Ausstattung" und von
einem Falle spricht, in dem ein Ausstattungselement auch noch gewisse
technische Nebenwirkung habe, wobei aber der Kennzeichnungscharakter bei
dieser Ausstattung im Vergleich zur technischen Wirkung im Vordergrund
stehe. Damit misst sie der Anordnung der Bänder in X-Form wenigstens
technische Nebenwirkung bei. Sie muss sich aber entgegenhalten lassen,
dass sie in langjähriger und breiter Reklame die praktischen Vorteile des
"X-Verschlusses" eindrücklich hervorgehoben, auf den guten Sitz der Hose
hingewiesen und diese als "ingeniös konstruiert" ausgegeben hat. Diese
Kundgebung ist dahin auszulegen, dass sie der Anordnung der Bänder in
X-Form selber eine wesentliche technische Bedeutung beigelegt hat. Diese
besteht augenscheinlich darin, dass die Bänder für guten Sitz der Hose
sorgen, indem sie das Verziehen des Gewebes verhindern. Das ist nicht
eine nur nebensächliche Wirkung, die vor der Bedeutung der Bänder als
Element der Ausstattung zurückträte. Der technische Zweck des Schutzes
der Hose gegen Verziehung überwiegt. Sollte die Klägerin mit den x-förmig
angebrachten Bändern zugleich auf Kennzeichnung ihrer Ware ausgegangen
sein, wie ihre gleichzeitig verwendete Marke "IXO" vermuten lässt,
so wäre das ein blosser Nebenzweck. Es bedarf keines Gutachtens, um
die auch dem Nichtfachmanne einleuchtende technische Hauptaufgabe der
Bänder zu erkennen. Die Klägerin steht übrigens selber auf dem Boden,
das Bundesgericht dürfe die Tragweite der technischen Wirkung selber
beurteilen.
b) Es frägt sich daher, ob die Beklagte die Bänder ohne technischen
Nachteil anders als in der Form eines X anbringen lassen könnte und ob
ihr die Abweichung zuzumuten sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin hat
sich zwar bemüht, nachträglich ihre eigene Lösung herabzusetzen, um andere
als mindestens gleichwertig hinzustellen. In der Klage hat sie erklärt,
die kreuzweise Anordnung der Bänder habe den technischen Nachteil, dass
die Voraussetzungen für die Gestaltung des Schlitzes unnatürlich seien.
Wenn die Klägerin darin einen Nachteil sieht, leuchtet jedoch um so
mehr ein, dass sie ihn durch besondere Vorteile der X-Form aufgewogen
sieht. Bloss um der nebensächlichen Ausstattung ihrer Ware willen kann
sie die angeblich unnatürliche Anordnung des Schlitzes nicht in Kauf
genommen haben. Zudem erkennt auch der Laie, dass die X-Form der Bänder
das Verziehen des Gewebes besser verhindert als die anderen vorkommenden
oder vorgeschlagenen Anordnungen. Der Beklagten kann daher nicht zugemutet
werden, die Bänder in einer technisch ungünstigeren Form anbringen zu
lassen. Es steht ihr um so mehr frei, die gleiche Lösung zu wählen wie
die Klägerin, als der technische Zweck der x-förmig angebrachten Bänder
den nebensächlichen Zweck der Ausstattung der Ware bedeutend überwiegt.
c) Es ist aber möglich, dass die Anordnung der Bänder in X-Form im
Handel als Kennzeichen der von der Klägerin stammenden Ware aufgefasst
wird, zumal die Klägerin für Unterhosen mit X-Verschluss umfangreich
Reklame gemacht hat und diese Ware, auf die Form der Bänder anspielend,
unter der Marke IXO anbietet. Auch steht fest, dass die Klägerin solche
Ware schon seit etwa 15 Jahren vertreibt, während die Beklagte den Handel
mit Unterhosen dieser Art erst vor wenigen Jahren aufgenommen hat. Treu
und Glauben verlangten bei dieser Sachlage, dass die Beklagte ihre Ware
in angemessener Weise kennzeichne, um Verwechslungen vorzubeugen. Sie hat
sich heute denn auch einverstanden erklärt, das inskünftig durch Anbringen
einer eigenen Marke zu tun, die sich auch in der Farbe von der Marke Cosy
der Klägerin unterscheiden werde. Indem sie diese oder eine gleichwertige
Massnahme nicht schon bisher traf, beging sie unlauteren Wettbewerb. Das
Feststellungsbegehren der Klägerin ist in diesem beschränkten Umfange
gutzuheissen (Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). Mit der gleichen Einschränkung
ist auch das Begehren auf Unterlassung weiteren unlauteren Wettbewerbes
begründet (Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG).
Erwägung 4
4.- Der Richter kann die obsiegende Partei auf ihr Begehren
ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu
veröffentlichen. Er bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung
(Art. 6 UWG).
Dass die Klägerin weder Schadenersatz noch Genugtuung verlangt, steht
der Veröffentlichung nicht im Wege. Die Bekanntgabe, dass und inwiefern
eine Partei im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben
verstossen hat, ist nicht nur bestimmt, Schaden wiedergutzumachen oder
dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen, sondern kann auch am Platze
sein, um die Störung zu beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen
vorzubeugen (BGE 79 II 329). Unter diesem Gesichtspunkte wird sie von
der Klägerin begehrt.
Die Veröffentlichung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die
Klägerin zum grösseren Teil unterliegt. Art. 6 UWG gilt auch zugunsten
des nur teilweise Obsiegenden, wenn der Vorwurf, welcher der Gegenpartei
zu machen ist, die Bekanntgabe des Urteils rechtfertigt. Das trifft hier
grundsätzlich zu. Ob die Klägerin vom Rechte der Veröffentlichung Gebrauch
machen oder, weil sie nur teilweise obsiegt, die Sache auf sich beruhen
lassen will, wird sie selber zu entscheiden haben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Klägerin wird Kenntnis gegeben, dass die Beklagte bereit ist,
ihre Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit von derjenigen der
Klägerin mit einer eigenen, andersfarbigen Marke zu versehen.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1958 aufgehoben, und
es wird erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb
begangen hat dadurch, dass sie (nicht aus dem Betrieb der Klägerin
stammende) Herrenwäsche mit einem sogenannten Verschluss aus gekreuzten
Bändern in Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt,
feilgeboten und verkauft hat, ohne diese Unterwäsche zur besseren
Unterscheidbarkeit gegenüber derjenigen der Klägerin mit einer eigenen
und andersfarbigen Marke zu versehen.
b) Solange die Beklagte solche (nicht aus dem Betrieb der Klägerin
stammende, mit einem sogenannten X-Verschluss versehene) Herrenwäsche
nicht mit einer derartigen Marke versieht, ist es der Beklagten gerichtlich
verboten, derartige Wäsche anzupreisen, in Verkehr zu setzen, feilzubieten
und zu verkaufen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292
StGB für den Fall der Zuwiderhandlung.
c) Die Klägerin ist berechtigt, auf Kosten der Beklagten das
Urteilsdispositiv im Umfange einer Viertelsseite im Schweizerischen
Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, im Tagesanzeiger für Stadt
und Kanton Zürich und in der Textilrevue je einmal zu veröffentlichen.
d) Soweit die Klagebegehren 1-3 auf anderes oder weiter gehen, sind
sie abgewiesen.