BGE 84 II 450
84 II 450
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1958
i.S. Virginia Tobacco A.-G. gegen Rinsoz & Ormond SA Regeste
Verwechslungsgefahr; Unterlassungsklage. UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d,
Art. 2 Abs. 1 lit. b.
Unzulässigkeit der Hervorrufung einer Herkunftsverwechslung (Erw. 1).
Gefahr der Herkunftsverwechslung bei Zigarettenpackungen (Erw. 2 u. 3).
Bedeutung der Nachahmungsabsicht bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr (Erw. 4).
Anforderungen an den gerichtlichen Unterlassungsbefehl (Erw. 6).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey,
stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen
Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen
ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises
Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal" in blauer Packung her, die
in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen
Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten
Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe
der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen
Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem
Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern,
brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société
des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales"
vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den
schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse
der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales",
auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die
Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot
gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf
der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf
der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte
ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N
gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege
Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten:
"Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste
französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der
französischen Union".
B.- Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren
Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit
der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin
nachzuahmen und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich
bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die
Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten
Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die
oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes
und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten
der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der
Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland
in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem
Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche
den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen
Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
D.- Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme
eines Punktes abgewiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unlauteren Wettbewerb,
wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen
mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines
andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer
Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware
verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden
Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt
nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit aber auch
vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit
reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber
immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei
den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens
(BGE 61 II 56, 58 II 458; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz
S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als
unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung
der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses
täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern,
ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes,
die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der
Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung
der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie
die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der
Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung
der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
Erwägung 2
2.- Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den
Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot
an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit
dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht
gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie
insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein
in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des
Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses
Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren
Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der Packung in französischer
Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen
sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon
im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt,
dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches
Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes
beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union
die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss
dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das
dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt,
so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der
dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt
der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die
zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch
gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch
die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali"
als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die
Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu
der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten
mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar
um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig
verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu
kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der
Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen
oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind,
um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.>
Erwägung 3
3.- Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société
des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr
nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben
wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn
infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen
Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen
Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht
vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie
geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende
Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl
richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen
Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums
nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige
Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den
Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss
auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat
die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen
im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz
einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen
Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu
hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl
dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland
und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem
Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten
werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung
erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt von einer Marktgewohnheit
der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst
wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes
gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen
gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen
deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann
kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede
sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette
in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau
als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser
deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen
(Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar
deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung
der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen
an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der
Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der
Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen
in erster Linie massgebend (BGE 82 II 351). Die These der Beklagten,
Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit
des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
Der Streifen in den französischen Nationalfarben schliesslich, der
bei der Packung der Klägerin fehlt, vermag wohl einer Verwechslung der
Waren als solcher vorzubeugen, fördert aber, wie oben ausgeführt wurde,
die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Herkunft der Ware.
Erwägung 4
4.- Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch
irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die
Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der
Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung
der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht ist zwar, sowenig wie ein
Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs
nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (BGE 72 II 398 f.)
nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über
die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der
Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter
des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern
Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung
ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese
Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen
Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten,
dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung
ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so
den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen
Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten
auszunützen.
Erwägung 6
6.- Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen
des Art. 403 ZPO allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales"
in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um
Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die
vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt
werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie
ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist
daher rechtlich nicht zulässig (BGE 56 II 437; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz
S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende
Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der Vollstreckungsrichter, den ein
Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte
Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig
zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt
es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes
Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche
materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen,
wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene
allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung
der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht
ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke,
ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche
Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den
Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem
zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch
ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie
daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung
durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen
Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit
nicht vereinbar.