BGE 84 II 429
84 II 429
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1958 i.S. Wittenauer &
Cie. gegen Egger, Eisenhut & Co. Regeste
Sachbezeichnung, Freizeichen; MSchG Art. 3 Abs. 2.
Begriff der Sachbezeichnung; massgebender Zeitpunkt für die
Entscheidung über das Vorliegen einer solchen (Erw. 2, 3 a, b).
Schutzfähigkeit der Marken "Farmerhösli" bzw. "Farmerli" für
Kinder-Spielüberkleider bestimmter Machart (Erw. 3 c-e).
Voraussetzungen der Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen
(Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die Klägerin, die Firma Wittenauer & Co. in St.Gallen, stellt
seit 1932 Kinderspielhosen her, die mit langen Hosenbeinen und einem von
Trägern gehaltenen Brustlatz ausgestattet sind. Am 4. April 1935 liess sie
für diese Überhosen eine zusammensetzte Wort-Bildmarke eintragen. Diese
besteht aus der Wiedergabe eines mit den Überhosen bekleideten Kindes,
sowie den Wörtern "Farmer" und darunter, in kleineren Buchstaben,
"hösli". Diese Marke wurde am 15. März 1955 unter Nr. 155 198 erneuert.
Am 27. Februar 1941 hinterlegte die Klägerin unter Nr. 99 323 eine
weitere Marke, die aus der Darstellung zweier spielender Kinder und dem
darunter angebrachten Wort "Farmerli" gebildet wird.
Die Beklagte, die Firma Egger, Eisenhut & Co. in Aarwangen, nahm
1942 die Herstellung gleichartiger Kinderspielhosen auf, für die sie
in der Werbung und beim Verkauf an die Ladengeschäfte die Bezeichnungen
"Farmerhosen", "Farmerhösli" oder "Farmerli" gebrauchte. Hiegegen erhob
die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1946 Einspruch unter Hinweis
darauf, dass die Verwendung dieser Bezeichnungen ihre Wortmarken "Farmer"
und "Farmerli" verletze. Die Beklagte wandte mit Schreiben vom 5. März
1946 ein, es handle sich bei den Ausdrücken "Farmerhösli" und "Farmerli"
um Sachbezeichnungen.
Die Klägerin liess die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23.
Juni 1952 forderte sie dann aber die Beklagte erneut auf, bei der Werbung
für ihre Kinderüberhosen das Wort "Farmer" nicht zu verwenden. Die Beklagte
beharrte jedoch auf ihrem früher eingenommenen Standpunkt.
Nachdem die Klägerin weitere drei Jahre zugewartet hatte, wurde sie
am 23. November 1955 erneut bei der Beklagten vorstellig, ohne damit
Erfolg zu haben.
B.- Am 16. März 1957 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die
vorliegende Unterlassungs-, Feststellungs- und Schadenersatzklage. Sie
beantragte, der Beklagten sei die Verwendung des Wortes "Farmer" beim
Anbieten und beim Verkauf von Kinderspielkleidern und Überkleidern im
allgemeinen zu verbieten und es sei festzustellen, dass die Beklagte
die Marken- und Wettbewerbsrechte der Klägerin durch die Verwendung der
Bezeichnung "Farmer" verletzt habe. Ferner verlangte sie Fr. 30 000.--
Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.- Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 6. März 1958 die Klage
ab. Es kam zum Schluss, der Wortbestandteil "Farmerhösli" - und damit
auch der darauf bezügliche Diminutiv "Farmerli" - sei nicht schutzfähig,
da es sich dabei von Anfang an um eine Sachbezeichnung gehandelt habe;
selbst wenn aber ursprünglich ein schutzfähiges Zeichen vorgelegen hätte,
so sei es nachträglich zum Freizeichen geworden. Zu der von der Beklagten
ebenfalls erhobenen Einrede der Verwirkung des Klagerechts nahm das
Handelsgericht nicht Stellung.
D.- Mit der Berufung hält die Klägerin ihre Klagebegehren aufrecht
und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer
Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- ...
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, die dem Gemeingut
angehören, markenrechtlich nicht schutzfähig. Unter den Begriff des
Gemeingutes in diesem Sinne fallen nach allgemein anerkannter Auffassung
neben primitiven Zeichen, die der markenmässigen Kennzeichnungskraft
entbehren, auch Sachbezeichnungen und blosse Beschaffenheitsangaben,
sowie die sogenannten Freizeichen, d.h. Zeichen, die an sich Marken eines
Einzelnen sein könnten (oder es sogar einmal waren), die aben wegen ihrer
allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines
Einzelnen zu wirken vermögen.
Erwägung 3
3.- a) Die Beklagte und die Vorinstanz sind der Auffassung, die in den
streitigen Marken der Klägerin enthaltenen Wortbestandteile "Farmer/hösli"
und "Farmerli" seien nicht schutzfähig, weil sie von Anfang an blosse
Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben dargestellt hätten.
b) Sachbezeichnungen sind, wie schon der Sinn des Wortes besagt,
Ausdrücke, die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der für die betreffende
Ware in Betracht kommenden Verkehrskreise dazu dienen, eine bestimmte
Sache zu benennen. Solche Bezeichnungen sind für den Verkehr unentbehrlich
und müssen darum jedem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehen, damit er
überhaupt in der Lage ist, für eine von ihm hergestellte oder vertriebene
Ware zu werben. Es geht daher nicht an, dass ein Einzelner solche Sachnamen
für sich allein in Anspruch nimmt. Die gleichen Überlegungen treffen
auch auf blosse Beschaffenheitsangaben zu, d.h. auf Ausdrücke, welche die
Eigenschaften einer Ware umschreiben oder auf die Art ihrer Herstellung
oder ihren Verwendungszweck hinweisen. Nach ständiger Rechtsprechung
gilt indessen nicht schon jede entfernte Anspielung dieser Art als
Beschaffenheitsangabe im Rechtssinn. Lässt sich die sachliche Beziehung
erst unter Zuhilfenahme der Phantasie. auf dem Wege der Ideenverbindung
erkennen, so liegt keine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe vor. Von
einer solchen kann vielmehr erst gesprochen werden, wo die Bezeichnung
in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass die sachliche
Beziehung unmittelbar, ohne besondere Gedankenarbeit, in die Augen springt
(BGE 83 II 218 und dort erwähnte Entscheide; ferner BGE 56 II 409, 230,
54 II 406).
Auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist bei der Entscheidung der Frage,
ob eine Marke als blosse Sachbezeichnung oder Beschaffenheitsangaben zu
betrachten sei, ist in der oben erwähnten Rechtsprechung nie ausdrücklich
festgestellt worden. Es versteht sich aber der Natur der Sache nach von
selbst, dass es massgebend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung
der Marke ankommen muss. Denn nur wenn schon damals der oben umschriebene
enge Zusammenhang zwischen der Ware und dem dafür hinterlegten Zeichen
bestand, kann von einem Bedürfnis gesprochen werden, die Bezeichnung für
den allgemeinen Gebrauch frei zu halten. Eine nach der Eintragung der
Marke eingetretene Änderung der Verhältnisse ist erst für die später zu
erörternde weitere Frage von Bedeutung, ob ein ursprünglich markenfähiges
Zeichen im Laufe der Zeit zum Freizeichen entartet und aus diesem Grunde
Gemeingut geworden sei.
c) Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der älteren Marke der
Klägerin, "Farmer/hösli" vom zutreffenden Begriff der Sachbezeichnung
und Beschaffenheitsangabe ausgegangen; sie hat sodann wenigstens
grundsätzlich auch nicht verkannt, dass es auf die Verhältnisse zur Zeit
der Markeneintragung ankommt. Dagegen hat sie dann diese Grundsätze auf
den vorliegenden Fall nicht richtig angewendet. Sie hat namentlich bei der
Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die streitige Marke um die Zeit
ihrer Eintragung hervorzurufen geeignet war, die spätere Entwicklung in
unzulässiger Weise mitberücksichtigt. Sie gibt zwar zu, es habe durch das
Beweisverfahren nur abgeklärt werden können, was man zur Zeit, d.h. heute,
unter dem Ausdruck "Farmerhösli" versteht. Sie verweist dann aber auf
die Erklärung des Schöpfers der Marke, des Reklamefachmannes A. Huber,
wonach der Ausdruck "Farmerhosen" gewählt worden sei, weil in den Jahren
1933/34 "bei den Kindern alles gezogen habe, was ein wenig nach Amerika
roch". Hieran anschliessend bemerkt die Vorinstanz sodann, wenn die
Bezeichnung "Farmer" in der damaligen Zeit sogar bei den Kindern die
Vorstellung von Amerika wachgerufen habe, so dürften ohne weiteres bei
der Käuferschaft "die nötigen Kenntnisse" vorausgesetzt werden. Unter
den "nötigen Kenntnissen" versteht die Vorinstanz dabei, wie den
vorangehenden Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, die Kenntnis,
wie ein amerikanischer Bauer heisse und welche Überkleider in Amerika
getragen werden.
Selbst wenn man dies als tatsächliche Feststellung hinzunehmen
hat, so ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass die streitige
Marke für sich allein betrachtet im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung
(1935) unmittelbar, ohne Zuhilfenahme der Phantasie, ohne besondere
Ideenverbindung und ohne Gedankenarbeit auf die Sache selbst geführt hätte,
d.h. auf die Vorstellung, dass es sich bei der so bezeichneten Ware um
Kinderspielkleider von bestimmter Machart handle, nämlich um Überkleider
mit langen Hosenbeinen, Trägern und Brustlatz. Gewiss ist das im
Wortbestandteil "Farmerhösli" enthaltene Wort "Hösli" als Sachbezeichnung
schutzunfähig. Aber wie auf den ersten Blick erkennbar ist, liegt das
Hauptgewicht nicht auf diesem Wort, das klein und untergeordnet gedruckt
ist, sondern auf dem gross und fett geschriebenen, alles beherrschenden
Wort "Farmer". Der untergeordnete Ausdruck "Hösli" bedeutet nach
allgemeinem Sprachgebrauch eine Verkleinerung, also kleine oder auch kurze
Hosen. Aber welcher Art diese kleinen oder kurzen Hosen wären, oder dass es
sich dabei um ein über den ganzen Körper gezogenes Kleidungsstück handle,
lässt der Ausdruck nicht vermuten, und noch weniger, dass diese Hosen von
ganz besonderer Machart seien. "Hösli" kann verschiedenes bedeuten: Kurze
Hosen, Turnhose, Badehose, Unterhose, insbesondere auch ein Unterkleid für
Kinder. Dass Spielüberkleider für Kinder gemeint seien, konnte dagegen
aus dem Wort "Farmerhösli" im Jahre 1935 nicht gefolgert werden, auf
jeden Fall nicht auf einfachem Wege, sondern höchstens durch komplizierte
Überlegungen, unter Zuhilfenahme etlicher Phantasie, durch keineswegs
auf der Hand liegende Gedankenarbeit. Ebenso ist ausgeschlossen, dass der
fettgedruckte Ausdruck "Farmer" die Besonderheit dieser Spielüberkleidung
für Kinder hätte andeuten können, geschweige denn in jener einfachen
und unmittelbaren Weise, wie dies nach der Rechtsprechung nötig wäre,
damit man die Marke als Sachbezeichnung ansehen könnte. Sofern man in
der Marke überhaupt eine Anspielung auf die Sache oder ihre Eigenschaften
erblicken wollte, so wäre diese Anspielung auf jeden Fall im Jahre 1935
zu entfernt, zu weit abliegend gewesen, als dass sie als Sachhinweis im
Sinne der Rechtsprechung hätte gelten können.
d) Hinsichtlich der jüngeren Marke "Farmerli" vom Jahre 1941 hat
die Vorinstanz auf Grund der Zeugeneinvernahmen erklärt, der Ausdruck
"Farmerli" werde im Publikum allgemein als Diminutiv von "Farmerhösli"
aufgefasst, und nicht etwa als Diminutiv des Wortes "Farmer". Wie aus dem
Zusammenhang eindeutig hervorgeht, betrifft diese Feststellung indessen nur
die heute bestehende Lage; dagegen fehlt eine Feststellung der Vorinstanz
darüber, ob dies schon von Anfang an, im Zeitpunkt der Hinterlegung der
Marke "Farmerli" im Jahre 1941, der Fall war. Abgesehen hievon hat die
Vorinstanz aber die massgebende Frage überhaupt nicht geprüft, ob diese
jüngere Wort-Bildmarke für sich genommen im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung
für die in Betracht kommenden Abnehmerkreise einen Hinweis auf die Sache im
oben dargelegten Sinn dargeboten habe. Selbst unter Einbezug des bildlichen
Markenbestandteils, d.h. der beiden Kinderfiguren, kann man jedoch dem Wort
"Farmerli" nichts entnehmen, was zur Zeit der Hinterlegung als solcher
Hinweis hätte verstanden werden können.
e) Waren somit die streitigen Marken im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung
keine Sachbezeichnungen bezw. Beschaffenheitsangaben im Sinne der
Rechtsprechung, so waren sie ursprünglich als Marken schutzfähig.
Erwägung 4
4.- Im weiteren ist zu prüfen, ob die beiden Markenbestandteile
"Farmerhösli" und "Farmerli" sich im Laufe der Jahre zum Warennamen für
Kinderspielkleider der in Frage stehenden Machart entwickelt haben, also
Freizeichen im eingangs erwähnten Sinne geworden sind und daher ihren
Charakter als Sonderzeichen eines bestimmten Herstellers, nämlich des
Klägers, eingebüsst haben.
a) Beweispflichtig für eine solche Umwandlung ist die Beklagte. An
den Beweis sind gemäss Lehre und Rechtsprechung strrenge Anforderungen
zu stellen, weil eine derartige Umwandlung einer eingetragenen Marke
etwas Aussergewöhnliches bedeutet (BGE 62 II 324 f. und dort erwähnte
Entscheide). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entwicklung zum
Freizeichen erst vollzogen, wenn bei sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen
das Bewusstsein der Zugehörigkeit einer Marke zu einem bestimmten
Produzenten oder Händler entschwunden ist (BGE 83 II 219). Unter den
massgebenden beteiligten Verkehrskreisen sind dabei einerseits die
Fabrikanten und Händler, anderseits das kaufende Publikum zu verstehen. Es
genügt daher nicht, dass bloss das Publikum die Herkunftsbezeichnung für
die Sachbezeichnung nimmt, was gerade bei erfolgreichen Marken etwa der
Fall ist (vgl. BGE 57 II 607). Auch die Zwischenhändler und die allfälligen
Hersteller gleicher Waren müssen sich der Eigenschaft eines Zeichens
als Marke einer bestimmten Person oder Firma nicht mehr erinnern. Das
setzt in der Regel voraus, dass der Inhaber der Marke deren Benützung als
Warenzeichen für Erzeugnisse Dritter widerspruchslos geduldet hat (BGE
57 II 607), dass also mit andern Worten ein "emploi paisible d'un signe
par l'ensemble des producteurs" feststellbar ist (BGE 83 II 219). Jedoch
darf selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten
gegenüber Verletzungshandlungen nicht ohne weiteres auf Verzicht und
daherigen Verfall des Zeichens an die Allgemeinheit geschlossen werden.
Die Entwicklung muss vielmehr so weit gediehen sein, dass sich das Zeichen
einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen als
unzugänglich erweist (BGE 62 II 325 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Richtlinien nimmt auch das angefochtene Urteil zum Ausgangspunkt.
Ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz kann
indessen nicht zugestimmt werden.
b) Hinsichtlich der Verhältnisse beim kaufenden Publikum hat die
Vorinstanz das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen dahin zusammengefasst, dass
von jenem der Begriff "Farmerhösli" allgemein nicht als Marke, sondern
als Sachbezeichnung für eine bestimmte, von verschiedenen Fabrikanten
hergestellte Art von Kinderüberkleidern aufgefasst werde. Das trifft
gemäss den von der Vorinstanz gemachten Einzelfeststellungen zwar für die
Mehrheit der Fälle zu, gilt aber doch nicht ausnahmslos. So erklärte der
von der Vorinstanz als glaubhaft befundene Zeuge Leib, Verkaufschef des
Ladengeschäftes Rüfenacht & Heuberger in Bern, dass von 70% der Kunden die
Marke "Farmerhösli" als Sachbezeichnung verwendet werde; die Bezeichnung
werde immer mehr zu einem Allgemeinbegriff für die Gattung des Artikels.
Hieraus, sowie aus den andern von der Vorinstanz erwähnten Aussagen von
Käuferinnen oder aus Angaben des Verkaufspersonals über die Gepflogenheiten
der Käuferschaft geht hervor, dass beim Publikum die Entwicklung der Marke
"Farmerhösli" zur Sachbezeichnung schon sehr weit fortgeschritten, ja
nahezu allgemein geworden ist, und dass eine allgemeine Neigung in dieser
Richtung festzustellen ist. Mit dieser tatsächlichen Feststellung der
Vorinstanz ist indessen die Frage noch nicht entschieden. Denn sie betrifft
nur einen der gemäss Lehre und Rechtsprechung massgebenden Verkehrskreise.
c) In Bezug auf die Verhältnisse bei der Händlerschaft erklärt
die Vorinstanz, auch bei den Einzelverkäufern (Detaillisten) sei das
Ergebnis "im allgemeinen gleich". Nach den oben dargelegten Grundsätzen
ist aber für die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erforderlich,
dass keinem der befragten Händler der Markencharakter des Zeichens mehr
bewusst ist. Erst dann ist der rechtliche Schluss erlaubt, dass ein Zeichen
allgemein (was nicht dasselbe ist wie die von der Vorinstanz gebrauchte
unbestimmte Wendung "im allgemeinen") als Sachbezeichnung aufgefasst
werde. Diese Voraussetzung ist aber nach den eigenen Feststellungen der
Vorinstanz nicht erfüllt. Danach vertrat wohl das befragte Verkaufspersonal
überall die Meinung, unter "Farmerhösli" sei eine bestimmte Art von
Kinderüberkleidern zu verstehen, die von verschiedenen Fabrikanten und
in verschiedenen Qualitäten hergestellt würden. Bei den Geschäftsinhabern
und leitenden Persönlichkeiten grosser Verkaufsgeschäfte verhielt sich die
Sache dagegen nach den von der Vorinstanz festgehaltenen Ergebnissen des
Beweisverfahrens anders. Danach hat der Verkaufschef Leib von der Firma
Rüfenacht & Heuberger in Bern erklärt, seine Firma wolle der Klägerin
im Kampf gegen die Verwässerung ihrer Marke helfen, und er selber weise
das Verkaufspersonal an, nur die Ware der Klägerin als "Farmerli" zu
bezeichnen. Die Zeugin Ruckli, Inhaberin eines Verkaufsgeschäftes in Basel,
sagte ebenfalls aus, dass sie persönlich die "Farmerhösli" der Klägerin
und die Overalls anderer Firmen unterscheide. Der Abteilungschef Hermann
vom Kaufhaus Globus erwähnte, man nehme es in andern Geschäften mit der
Marke der Klägerin zum Teil nicht so genau wie beim Globus, d.h. also
mit andern Worten, dass man es beim Globus damit genau nehme. Frau
Grollimund, Inhaberin des Kinderkleidergeschäftes Handar AG in Zürich,
brauchte in ihrem Geschäft den Ausdruck "Farmerhösli" im Sinne einer
Sachbezeichnung, aber nur bis zur Reklamation der Klägerin, und der Leiter
der Kinderkleiderabteilung der Firma Oscar Weber in Zürich, Ribi, erklärte
ebenfalls, man habe bis zur Intervention der Klägerin alle Kinderüberhosen
als "Farmerli" oder "Farmerhosen" bezeichnet, aber seither werde diese
Sachbezeichnung beim Inserieren und Ausstellen der Ware vermieden.
Aus diesen Feststellungen der Vorinstanz geht somit hervor, dass
es leitende Personen grösserer Kaufhäuser wie auch Inhaber kleinerer
Geschäfte gibt, bei denen das Wissen um den Markencharakter der streitigen
Zeichen auch heute noch eindeutig vorhanden ist. Ob dieses Bewusstsein
ununterbrochen bestand oder erst durch das Einschreiten der Klägerin
wieder wachgerufen wurde, ob einzelne dieser Personen lediglich aus
geschäftlichen Gründen vom Gebrauch der Marke als Sachbezeichnung absahen
usw., ist belanglos. Rechtlich entscheidend ist, dass nicht gesagt werden
kann, das Wissen um die klägerische Marke sei gänzlich verschwunden. Das
genügt, um die Umwandlung der Marke in ein Freizeichen zu verneinen.
d) Was schliesslich die Verhältnisse bei den Herstellern solcher
Überkleider für Kinder anbelangt, so erklärt die Vorinstanz, sie seien
"ungefähr gleich" wie bei den Händlern. Sie schliesst dies aus den
Aussagen der Zeugen Frau Grollimund (Handar AG.) und Ribi (Abteilungschef
bei Oscar Weber), wonach es bei den Fabrikanten üblich sei, Überhosen
dieser Art als "Farmerhosen" oder Overalls zu offerieren; im mündlichen
Verkehr werde von "Farmerhosen" gesprochen, im schriftlichen Verkehr seit
der Intervention der Klägerin mehr von "Overalls". Gerade das zeigt aber,
dass infolge des Einschreitens der Klägerin auch bei Fabrikanten das
Wissen um die Markennatur des Zeichens wieder lebendig geworden ist. Zwar
kamen gewisse Übergriffe vor, aber dabei handelte es sich offenbar nur um
Versuche von Konkurrenten der Klägerin, aus deren bekannter Marke Nutzen
zu ziehen. Dass diese Konkurrenten vom Bestehen der klägerischen Marken
als Sonderzeichen wussten, erhellt sodann auch aus den zahlreichen von der
Klägerin vorgelegten Schreiben von Konkurrenzfirmen und Zeitungsredaktionen
aus den Jahren 1943-1957, worin sich diese auf die Vorstellungen der
Klägerin hin bereit erklärten, auf die geltend gemachten Markenrechte
Rücksicht zu nehmen. Das schliesst die Annahme einer Entwicklung der
Marke zum Freizeichen aus.
Die Vorinstanz meint freilich, eine Anerkennung der Rechte der Klägerin
könne in diesem Verhalten der Konkurrenzfirmen nicht ohne weiteres erblickt
werden; denn vermutlich hätten sich diese nur zu Zugeständnissen bequemt,
weil sie sich durch die Androhung von Prozessen einschüchtern liessen
oder weil ihnen der vorliegende Prozess oder derjenige gegen die Firma
Sommer & Co. bekannt war und sie deren Ergebnis abwarten wollten. ohne
sich ihrerseits in ein Verfahren verwickeln zu lassen.
Es kommt indessen nichts darauf an, ob eine förmliche Anerkennung
der Markenrechte der Klägerin durch Dritte vorliegt, und sodann wird
mit dieser Erklärung der Vorinstanz die rechtlich entscheidende Tatsache
nicht aus der Welt geschafft, dass infolge dieses Vorgehens de Klägerin
die Konkurrenzfirmen jenes Wissen hatten, das die Umwandlung einer Marke
in ein Freizeichen ausschliesst.
e) Die Vorinstanz begründet die Klageabweisung auch noch damit,
dass die Entwicklung der Marke der Klägerin zur Sachbezeichnung durch die
Intervention der Klägerin nicht wirksam aufgehalten werden konnte. Diese
Bemerkung knüpft offenbar an die Ausführungen in BGE 62 II 325 an, wonach
die Umwandlung erst anzunehmen ist, wenn das Zeichen einer Rückwandlung
zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen nicht zugänglich ist. Hievon
könnte aber erst dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung bereits
dazu geführt hätte, dass die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke
zur Ware der Klägerin bei sämtlichen beteiligten Kreisen entschwunden
wäre. Das trifft hier nach den oben gemachten Ausführungen mindestens für
einen Teil der Verkäuferschaft und der Fabrikanten nicht zu. Die Frage
nach dem Gelingen oder Misslingen einer Rückwandlung stellt sich daher
überhaupt nicht.
Erwägung 5
5.- Ist somit davon auszugehen, dass die beiden streitigen Marken
der Klägerin gültig entstanden sind und grundsätzlich heute noch zu
Recht bestehen, so fragt sich weiter, ob das Klagerecht der Klägerin
gegenüber den der Beklagten vorgeworfenen Verletzungshandlungen verwirkt
sei, wie die Beklagte schon im kantonalen Verfahren und auch in der
Berufungsantwort wieder geltend gemacht hat. Da die Vorinstanz zu dieser
Frage nicht Stellung genommen hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen,
damit sie dies nachhole. Ferner wird sie gegebenenfalls auch die einzelnen
Klagebegehren materiell zu beurteilen haben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Handelsgerichts Bern vom 6. März 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.