BGE 84 II 134
84 II 134
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1958 i.S. Meierhofer
gegen Ambühl. Regeste
Art. 57 Abs. 3 und 4 OG, Berufungsverfahren und kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Sind diese Bestimmungen sinngemäss anzuwenden,
wenn der dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt von einer
kantonalen Behörde auf Nichtigkeitsbeschwerde hin trotz deren Abweisung
berichtigt oder ergänzt wird?
Art. 63 Abs. 2 OG. Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse
können mit der Berufung selbst dann nicht angefochten werden, wenn die
Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, ohne Abnahme der Beweise erfolgt.
Sachverhalt
A.- Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953
im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.--
eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des
Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei
Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse
Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.--
mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten
und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben.
Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt,
müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten
oder an sich genommen haben. Ambühl will der Meinung gewesen sein, es
befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst
im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt,
dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren
auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom
30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt
Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung
oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung,
er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im
Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.--
übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen,
den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür
zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der
Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am
20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren
Tatbestandes ein.
B.- Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim
Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu
verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons
sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt
Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.-
Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung
fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem
Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage
von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.-
Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit
Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem
Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor
dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel,
an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe,
auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt
und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien
und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der
Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue
Darstellung einzutreten, denn § 317 Abs. 1 ZPO lasse im allgemeinen im
Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung
der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig
widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei
rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange
gut wie die erste Instanz.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage
abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26.
April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er
macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue
Darstellung des Beklagten gemäss § 317 Abs. 1 ZPO habe zugelassen werden
müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als
rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es Art. 2 ZGB, also zu Unrecht
eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein
Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten
Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung
bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht
überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
D.- Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons
Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus:
Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle
Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer
Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht
ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde
aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen.
Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange
die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie
daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten,
seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil
des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete
Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss Art. 9 ZGB
der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf
persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger
sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt,
der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht
als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge
ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet
Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht
mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas
mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter
habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas
gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme
Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe
kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe,
reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.- Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des Kassationsgerichtes mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung
eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die
Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im
Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe
offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen
Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein
Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor
Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört
habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste,
müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.--
vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten
obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich
unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu
prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger
in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der
Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.--
verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel
verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des
Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten,
das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des
vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge
Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung
gegen das Urteil des Obergerichts.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seiner Entscheidung
die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche
Verhältnisse zugrunde zu legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der
Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher
nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu
überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen Art. 57
Abs. 3 und 4 OG vor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision
angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und
die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung
des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs-
oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht
zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch
Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt,
sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege
nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch
bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale
Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das
angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz
zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird
die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das
neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde
Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde
kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb
abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund
des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis
doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen
sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum
Gegenstand ihres Urteils, und das schliesst eine nochmalige Beurteilung
des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht
geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft
grundsätzlich nicht teil (BGE 38 II 580, 41 II 383, 53 II 487, 78 I 108),
bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über
welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn
eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der
Urteilsgründe gesagt werden (BGE 71 II 284; KUMMER, Das Klagerecht und
die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die
Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht
gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde
mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde
nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage
des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde
beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in
keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine
Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am
Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde
des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus
unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung
eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt
begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung
über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem
die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues
Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher
muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der
unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der
Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden
tatsächlichen Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich,
wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision
hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und
4 des Art. 57 OG, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen
und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur
Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss
anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum
eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im
angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt,
ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des
Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes
Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
Erwägung 3
3.- Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über
den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt
habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet
oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die
Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den
gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die
Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund,
der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier
als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei
prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht
bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei
gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier
als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten
Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht
Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung
nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom
Beklagten zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung
einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser
Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde
liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche
Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
Erwägung 4
4.- Gemäss Art. 57 Abs. 4 OG kann das Bundesgericht über die Ergebnisse
eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren
Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden,
wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen
sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in
der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig,
weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens
schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung
geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach
Art. 60 Abs. 2 OG.
Erwägung 5
5.- Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu
Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten,
ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe Art. 2 ZGB verletzt.
Erwägung 6
6.- Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht
vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise
seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor
der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden
seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt
in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils
sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen,
ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten
Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute
Einvernahme Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der
übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen
lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis
auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel
die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden
Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe
übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht
noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft
zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen
Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie
einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die
Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er
die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen
die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden
Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema
gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für
überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht
dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung,
mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der
angebotenen Beweise vorausgeht (BGE 56 II 203). Das Bundesgericht hat
daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass
Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem
dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein
auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem
solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich
auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises
zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben
hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei
nochmaliger Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte,
ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen"
war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere
auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht
habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der
Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht
ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche
für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene
Urteil wird bestätigt.