BGE 83 I 242
83 I 242
33. Urteil vom 25. September 1957 i.S. Konsumgenossenschaft Goldau gegen
Regierungsrat des Kantons Schwyz. Regeste
1. Art. 32 quater Abs. 1 BV räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges
Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte
(Erw. 1).
2. Können die Kantone auf Grund von Gewohnheitsrecht die
Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken
anwenden? (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom
11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf
geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in
diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft". § 15 WG bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart
gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare
Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden
Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen
bis auf weiteres verweigern."
B.- Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz
ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen
Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf § 15 WG ab
mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft
daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des § 15 WG beziehe sich nach
Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in
freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen
für geistige Getränke ausgedehnt werden, da Art. 32 quater Abs. 1 BV
dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten,
hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung
führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht
geworden, die Bedürfnisklausel des § 15 WG auch auf den Kleinverkauf
gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem
(nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica
offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes
Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe
indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit
dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den
Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig
im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der
Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im
Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung
der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37
Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich
auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts,
der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten. Art. 32
quater Abs. 1 BV schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch
Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe,
so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die
Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen
Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen
Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei
deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze
des § 15 WG zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren
Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte
Bewilligung zu verweigern.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt
die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen
Verletzung der Art. 31 und 32 quater BV aufzuheben. Zur Begründung hat die
Beschwerdeführerin erneut eingewendet, Art. 32 quater Abs. 1 BV erlaube
den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles
Gesetz einzuführen.
D.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 88 OG können Bürger (Private) und Korporationen
staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen,
die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse
oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt
danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den
angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen
Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur
Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen
so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE
79 I 159 lit. a, 82 I 97 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Art. 31 und 32 quater
BV. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie Art. 31 ter BV)
nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein
verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde
führen könnte (vgl. BGE 79 I 159 lit. b, 82 I 151). Mit Bezug auf die
Rüge der Verletzung des Art. 32 quater BV ist daher auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung
der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin
hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses
verfassungsmässige Recht wird in Art. 31 BV soweit gewährleistet,
als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung
Einschränkungen vorsehen. Art. 32 quater BV ermächtigt seinerseits
die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels-
und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die
ihm in Art. 32 quater BV gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen
Art. 31 BV. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und
Gewerbefreiheit ist mithin vorfrageweise auch die Tragweite des Art. 32
quater BV abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die
Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die
Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen
nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV beurteilen (BGE
70 I 8, 81 I 183, 82 I 74).
Erwägung 2
2.- Art. 32 quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der
Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels
mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten
Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt
auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht,
dass er in § 15 WG die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt
hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift
dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets
klar auseinanderhält, kann § 15 WG auch nicht mittels Auslegung auf den in
Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl. BGE 78 I 213/214). Der
Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf
Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe,
bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der
Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den
Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu
haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich
im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot
der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das
Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden
hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege
eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger
getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre als Gewohnheitsrecht
zu bezeichnen ist (BGE 81 I 34 und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das
Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen
Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (BGE 35 I 446 Erw. 4; 45 I 54; 73 I
345 Erw. 3 b; 74 I 45, 176; 81 I 34). Dabei ist allerdings, insbesondere
bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (BGE
73 I 345 Erw. 3 b, 74 I 176 sowie die in BGE 81 I 34 genannten nicht
veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die
Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie
sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind,
bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das
schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen,
die hier nicht erfüllt seien.
Erwägung 3
3.- Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht
stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor Art. 32 quater
Abs. 1 BV standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des
Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf
dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa)
vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats
zu Art. 31 lit. c BV in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei
der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in Art. 32 quater
Abs. 1 BV Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die
Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen"
oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht,
2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479,
494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I
213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen
könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten)
Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem
Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene
Materie zu ordnen ist (BGE 38 I 58 Erw. 2, 39 I 93/94, 45 I 73 und 415,
46 I 497; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen,
S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber
ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in Art. 31 ter Abs. 1 BV,
Art. 32 quater Abs. 1 BV und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone
auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach
der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts
jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane
(Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht
aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht,
ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu
bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht
nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein
Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit
der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese
opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten
doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der
Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6
ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende
Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche
(trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl. BGE 74 I
176; LIVER, aaO, S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF,
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner
allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen,
von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend
mit dem Kreis der Stimmberechtigten deckt, die das letzte Wort bei der
Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, aaO, S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe
steht, ist jedoch die Frage, ob es vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte,
noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach
dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also
auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein
formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32
bis Abs. 1, Art. 32 ter Abs. 3, Art. 32 quater Abs. 5, Art. 34 quater
Abs. 1, Art. 34 quinquies Abs. 4 BV) die Rechtsetzung des Bundes auf den
"Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur
durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI,
Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber
auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein
verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht
ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem
Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass
die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte
betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich
Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen
verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu
verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen
Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (BGE 35 I 446 Erw. 4, 45 I 54,
73 I 345 Erw. 3 b, 74 I 45, 81 I 34), sondern auch die selbständige (BGE
83 I 114 b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (BGE 74 I 45)
Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der
Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die
formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen,
rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines
so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in
Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht
verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den
durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
Erwägung 4
4.- Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel
auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des
Art. 32 quater BV. Art. 31 BV erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit
sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde
daher abzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.