BGE 83 II 491
83 II 491
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1957 i.S. H. B. gegen
E. B. Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs- oder -trennungsprozess.
Art. 145 ZGB. Örtliche Zuständigkeit.
1. Prüfungspflicht des Richters (Erw. 1).
2. Ob die Ehefrau bei Anhebung ihrer Klage am Orte des Prozesses
selbständigen Wohnsitz erworben hatte, ist bei schweizerischer Nationalität
der Parteien ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu entscheiden,
auch wenn sich der Wohnsitz des Ehemannes im Ausland befindet (Erw. 2).
3. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch Vereinbarung gibt
der Ehefrau kein Recht auf Begründung eines selbständigen Wohnsitzes. Tritt
aber während des getrennten Lebens eines der in Art. 170 Abs. 1 ZGB
berücksichtigten Gefährdungsmomente ein, so ist diese Vorschrift analog
anzuwenden (Erw. 3).
4. Wann liegt Wohnsitznahme vor? (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die am 3. Februar 1951 getrauten Parteien sind Bürger von
Hergiswil, Kanton Nidwalden. Sie nahmen im April 1951 Wohnsitz in Madrid,
wo der Ehemann noch heute als Ingenieur tätig ist. Er hat aus erster Ehe
einen Knaben. Der Ehe der Parteien sind vier Kinder entsprossen.
B.- Bald nach Eheabschluss entstanden Schwierigkeiten zwischen den
Parteien, nach der Darstellung des Ehemannes wegen Geisteskrankheit der
Ehefrau, nach deren eigenen Darstellung wegen Verschuldens des Ehemannes,
der seit Jahren auf eine Ehescheidung hinarbeite. Die Ehefrau liess
sich seit 1953 mehrmals psychiatrisch untersuchen und behandeln. Bei der
Entlassung aus dem Sanatorium Rosalar bei Madrid im Mai 1956 wurde ihr
eine sechsmonatige Nachkur mit Arbeitstherapie in der Schweiz empfohlen;
unmittelbare Rückkehr in das Familienleben sei nicht ratsam, weil gerade
dort "ihre Krankheitsäusserungen auftraten".
C.- Nach ihrem Aufenthalt in der Schweiz kehrte Frau B. nach Madrid
zurück, doch begannen die ehelichen Spannungen erneut. Daher schlossen
die Eheleute am 15. April 1957 eine Vereinbarung über die Trennung während
eines Jahres. Die Ziffern 3 und 5 der Vereinbarung lauten:
"3o - El esposo y los hijos del matrimonio continuaran en el domicilio
conyugal, en Madrid. - La esposa podrá elegir cualquier otro lugar de
residencia, con excepción de Madrid.
5o - La esposa tendrá derecho a tener consigo los hijos del matrimonio
durante un mes, en el próximo verano."
Übersetzung:
"3. - Der Gatte und die der Ehe entstammenden Kinder bleiben am
ehelichen Domizil, in Madrid. - Die Gattin kann irgendeinen andern
Aufenthaltsort wählen, ausgenommen Madrid.
5. - Die Gattin hat das Recht, im kommenden Sommer die der Ehe
entstammenden Kinder während eines Monats bei sich zu haben."
Nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung siedelte Frau B. mit Zustimmung
des Ehemannes nach Barcelona über, wo sie während rund dreier Monate in
einer Familie mit sieben Kindern als Kinderpflegerin arbeitete.
D.- Am 15. Juli 1957 reiste sie nach Madrid, um dort, gemäss Ziffer
5 der Trennungsvereinbarung und vom Heimweh nach den Kindern getrieben,
die Ferien zu verbringen. Sie konnte sich nur mit Mühe Eintritt in die
eheliche Wohnung verschaffen. Dort traf sie die vom Ehemann angestellte
Kinderbetreuerin mit den drei jüngern Kindern an. Der Ehemann befand
sich mit der ältesten Tochter Silvia und mit deren Stiefbruder Bruno
ferienhalber in der Schweiz. Am 17. Juli 1957 schrieb sie dem Manne an
den Ferienort folgenden Brief:
"Am 15. Juli bin ich auf Rat meiner Eltern und der Oberin des
Klosters nach Madrid gereist. Zuerst ging ich zum Advokaten, um ihn
davon in Kenntnis zu setzen. Das Heimweh nach Dir und den Kindern war
so unbeschreiblich gross, dass ich nicht mehr länger warten konnte. Du
erinnerst Dich gewiss, dass Du mir vor meinem Fortgehen gesagt hast,
dass wenn es Dir nicht möglich sei, für uns in der Sierra eine Wohnung
zu finden, dass ich dann heimkommen könne. Daran wirst Du Dich sicher
erinnern. Als ich also am Montagnachmittag voller freudigem Herzklopfen
auf das Wiedersehen mit Dir und den Kindern unter der Türe stand, wollte
man mich nicht hereinlassen und probierte mir die Türe vor der Nase
zuzuschlagen. Ich war dann überrascht zu vernehmen, dass Du mit Bruno
und Silveli in der Schweiz seiest.
Der Anwalt und Hr. Sch. haben mir nun angeraten, in die Schweiz zu
reisen und mich mit Dir zu treffen. Ich werde die anderen, d.h. Barbara,
Pedro und Rafael mitnehmen. Ich werde heimgehen an die ..... strasse. Von
Herzen hoffe ich, dass Du und ich uns dann treffen werden. Meine Eltern
freuen sich auf ihre Enkelkinder, welche sie kaum kennen. Ich wünsche
Dir und den Kindern recht schöne und frohe Ferientage. Lass mir Bruno
und Silvia herzlich grüssen. Lieben Gruss Elisabeth."
Der Ehemann war schon vor Empfang dieses Briefes von der Heimkehr der
Ehefrau benachrichtigt worden. Er sandte ihr am 17. Juli 1957 folgendes
Telegramm:
"Habe Kenntnis, dass Du Vertrag gebrochen. Fordere Dich auf, Wohnung
sofort zu verlassen und frühern Zustand wieder herzustellen. H. .. B. .."
Am folgenden Tage liess er seinen in Solothurn wohnenden
Schwiegereltern durch seinen Anwalt mitteilen, er habe nach Verletzung
der Konvention durch seine Ehefrau keinen Anlass mehr, mit der Scheidung
länger zuzuwarten. Zugleich legte der Anwalt den Schwiegereltern nahe,
Frau B. anzuhalten, unverzüglich in die Schweiz zurückzukehren. Sein
Klient lehne es ab, weiter für den Unterhalt seiner Frau aufzukommen.
E.- Diese reiste am 26. Juli 1957 mit den drei jüngern Kindern in ihr
Elternhaus nach Solothurn. Tags darauf erhob sie dort mündliche Klage auf
Trennung der Ehe, und am 29. gl.M. stellte sie ein Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen für die Prozessdauer. Doch trat der Gerichtsstatthalter
von Solothurn-Lebern am 3. August 1957 auf dieses Gesuch nicht ein,
mit der Begründung, er sei dazu örtlich nicht zuständig, weil es an
den Voraussetzungen zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes der
Ehefrau fehle. Gegen diesen Nichteintretensentscheid führte die Ehefrau
beim Obergericht des Kantons Solothurn Beschwerde.
F.- Am 1. August 1957 hatte der Ehemann seinerseits beim
Kantonsgerichtspräsidenten von Nidwalden als dem Richter des Heimatortes
nach Art. 7 g NAG Scheidungsklage angehoben. Gleichen Tages verlangte
er beim nämlichen Richter die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Die
Ehefrau wies demgegenüber auf ihre Wohnsitznahme in Solothurn und auf
die von ihr dort am 27. Juli 1957 eingereichte Ehetrennungsklage hin. Der
Kantonsgerichtspräsident von Nidwalden verfügte jedoch am 16. August 1957,
ohne die Zuständigkeitsfrage zu erörtern, vorsorgliche Massnahmen und
wies dabei die vier der Ehe entstammenden Kinder für die Prozessdauer
dem Vater zu.
G.- Die Ehefrau focht diesen in einziger kantonaler Instanz gefällten
Entscheid durch Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b
OG wegen Verletzung eidgenössischer Normen über die örtliche Zuständigkeit
beim Bundesgericht an (C 282). Ihre kantonalrechtliche Beschwerde
gegen den in Solothurn bezüglich ihres eigenen Gesuches ergangenen
Nichteintretensentscheid hatte Erfolg, indem das Solothurner Obergericht
am 18. September 1957 jenen Entscheid aufhob und den Gerichtspräsidenten
von Solothurn-Lebern anwies, über die von der Ehefrau nachgesuchten
Massnahmen zu verfügen. Dieser oberinstanzliche Entscheid ist Gegenstand
der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde des Ehemannes, der im Gegensatz
zur Ehefrau den Nidwaldner Entscheid für richtig hält und die Bejahung des
Gerichtsstandes Solothurn als gegen bundesrechtliche Zuständigkeitsnormen
verstossend erachtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs- oder -trennungsprozesse
nach Art. 145 ZGB sind grundsätzlich vom Richter zu treffen, bei dem
der Hauptprozess hängig ist. Ist aber die örtliche Zuständigkeit für
den Hauptprozess bestritten oder nach den Akten zweifelhaft, so hat der
Richter wenigstens in summarischer Weise zu prüfen, ob der Gerichtsstand
für die Hauptklage zutreffe, und bei offensichtlichem Fehlen dieser
Zuständigkeit hat er das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen von
der Hand zu weisen (BGE 53 I 57, 54 I 114, 64 II 397). Im vorliegenden
Falle waren in dieser Hinsicht allerdings gewisse Zweifel begründet,
aber von offensichtlichem, zweifellosem Fehlen des solothurnischen
Gerichtsstandes liess sich nicht mit gutem Grunde sprechen. Bei
dieser Sachlage war der dort augerufene Richter gehalten, entweder -
bei Dringlichkeit der von der Ehefrau begehrten Massnahmen - über das
Gesuch zu verfügen, womit der Entscheidung der Gerichtsstandsfrage für
den Hauptprozess nicht vorgegriffen worden wäre, oder - bei Verneinung
der Dringlichkeit - die für die Zuständigkeitsfrage wesentlichen Tatsachen
vorerst näher abzuklären. Dies hat dann das Obergericht in dem gegen den
Nichteintretensentscheid eingeleiteten Beschwerdeverfahren getan, mit dem
Ergebnis, dass nun der solothurnische Gerichtsstand als wohlbegründet
erscheint, zumal auch zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Damit
entfällt angesichts der Priorität der in Solothurn hängig gemachten Klage
der vom Ehemann in Anspruch genommene konkurrierende Gerichtsstand der
Heimat nach Art. 7 g NAG, da für die beidseitigen Klagen und daher auch
für vorsorgliche Massnahmen während der Prozessdauer ein einheitlicher
Gerichtsstand des Sachzusammenhanges besteht (BGE 64 II 182, 80 II 97).
Erwägung 2
2.- Ob die Ehefrau bei Anhebung ihrer Ehetrennungsklage am 27. Juli
1957 in Solothurn ihren Wohnsitz und Gerichtsstand nach Art. 144 ZGB an
diesem Ort gehabt habe, ist nach schweizerischem Recht zu entscheiden. Denn
Art. 144 ZGB wie übrigens auch der für einen ausländischen Ehegatten
geltende Art. 7 h NAG hat den Wohnsitz nach schweizerischem Recht im
Auge. Bei Ausländern kann freilich das zusätzliche Erfordernis eines
Wohnsitzes in der Schweiz nach dem Rechte des Heimatstaates hinzukommen,
wenn dieser nämlich die (nach Art. 7 h NAG notwendige) Anerkennung
des schweizerischen Gerichtsstandes vom Vorliegen eines Wohnsitzes
des einen oder beider Parteien in der Schweiz nach seinem eigenen
Wohnsitzbegriffe abhängig macht (vgl. STAUFFER, N. 8 zu Art. 7 h NAG;
derselbe, Die Scheidung von Ausländern in der Schweiz, Zeitschrift des
bernischen Juristenvereins 59 S. 2/3). Das spielt aber im vorliegenden
Fall keine Rolle, da die Parteien Schweizerbürger sind. Die Ehefrau
konnte daher die Trennungsklage in Solothurn erheben, sofern sie nach
schweizerischem Recht befugt war, getrennt zu leben (Art. 25 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 170 Abs. 1 ZGB) und tatsächlich im Sinne von Art. 23
ZGB am erwähnten Orte Wohnsitz genommen hatte (BGE 69 II 275 Erw. 2,
77 II 17). Dieser Rechtsanwendung steht nicht entgegen, dass sich der
Wohnsitz des Ehemannes im Ausland befindet (BGE 56 II 338 Erw. 3). Der
in diesem Punkt abweichenden Ansicht von BECK (am Ende von N. 20 der
Vorbemerkungen zu Art. 59 SchlT) ist nicht beizutreten, zumal die sich
aus den Art. 169 ff. ZGB ergebenden Ansprüche eines Ehegatten auf Gründen
der öffentlichen Ordnung beruhen (vgl. BGE 68 II 13 Erw. 2).
Erwägung 3
3.- Aus der zwischen den Parteien abgeschlossenen Trennungsvereinbarung
vom 15. April 1957 lässt sich ein Anspruch der Ehefrau auf Getrenntleben im
Sinne von Art. 25 Abs. 2 ZGB mit dem Recht auf selbständige Wohnsitznahme
nicht ableiten. Einmal ist dies nicht der Sinn der Vereinbarung selbst,
die der Ehefrau nur die Wahl eines (mehr oder weniger ständigen) "lugar
de residencia" anheimstellt, im Gegensatze zu dem in Madrid verbleibenden
"domicilio conyugal". Sodann wurde die Vereinbarung nur auf die Dauer eines
Jahres abgeschlossen, zu dem bestimmten Zwecke, gesundheitlichen Störungen
der Ehefrau Rechnung zu tragen. Im übrigen ist es nach schweizerischem
Recht gar nicht zulässig, die Ehefrau durch eine Vereinbarung zum
Getrenntleben und zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes zu
ermächtigen, sofern es hiefür an einem gesetzlichen Grund im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 ZGB gebricht (BGE 41 I 105 und 302, 47 I 425 Mitte).
Hier ist nun nicht die Rede davon, dass der gute Ruf der Ehefrau
durch das eheliche Zusammenleben gefährdet worden wäre. Sie hatte ferner
während des Zusammenlebens ihr reichliches Auskommen als Ehefrau besseren
Standes. Für die Dauer der vereinbarten Trennung war ihr alsdann ein
auskömmlicher Unterhaltsbeitrag von 2000 Pesetas monatlich zugesichert,
die sie nach vorliegenden Ausweisen jeweilen erhielt, zuletzt am 3. Juli
1957. Ob die Trennung mit Rücksicht auf ihre Gesundheit notwendig war,
ist im gegenwärtigen Verfahren nicht abgeklärt; jedenfalls war die Trennung
als vorübergehende gedacht.
Nun liess aber der Ehemann am 18. Juli 1957 den Eltern der Ehefrau
zu deren Handen durch seinen Anwalt mitteilen, er lehne es ab, in
Zukunft für ihren Unterhalt aufzukommen, nachdem sie sich nicht an die
Trennungsvereinbarung gehalten habe. Von diesem Augenblick an war das
wirtschaftliche Auskommen der Ehefrau gefährdet, allerdings nicht "durch
das Zusammenleben", das bereits Mitte April 1957 aufgehört hatte, jedoch
überhaupt. Der Mann verweigerte ihr nicht nur die Rückkehr in die eheliche
Wohnung und das Verbleiben darin, sondern auch die Mittel für den laufenden
Unterhalt. Auf einen solchen Fall ist Art. 170 Abs. 1 ZGB ebenfalls
anzuwenden. Er fasst den Normalfall ins Auge, dass die wirtschaftliche
Gefährung während des Zusammenlebens eintritt und die Ehefrau zum
Getrenntleben nötigt, damit sie selbständig ihr Auskommen finde.
Die gleiche Notlage ist aber gegeben, wenn der gemeinsame Haushalt aus
andern Gründen durch Vereinbarung aufgehoben wird, unter Beitragspflicht
des Ehemannes, und dieser dann in einem spätern Zeitpunkt seine Beiträge
einstellt, so dass die Ehefrau nun auf sich selbst angewiesen ist. Auch in
diesem Falle trifft der gesetzgeberische Grund von Art. 170 Abs. 1 ZGB zu;
die Ehefrau muss nun im eigentlichen, gesetzlichen Sinne zum Getrenntleben
berechtigt und freizügig sein, d.h. einen selbständigen Wohnsitz nehmen
können. Mit Recht erklärt daher die Vorinstanz, die Aufzählung der
Auflösungsgründe in Art. 170 Abs. 1 ZGB sei nicht abschliessend, diese
Vorschrift sei analoger Anwendung zugänglich (vgl. auch LEMP, N. 1 zu Art.
170). In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch Art. 170 Abs. 1 ZGB
einem Ehemann gegenüber angewendet, der die Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft an Bedingungen knüpfte, die zu erfüllen der Ehefrau nicht
zugemutet werden konnte (BGE 56 II 338, vgl. auch 54 I 117). Gleiches
gilt, wenn der Ehemann die Ehefrau verlässt oder verstösst (EGGER, N. 3,
und LEMP, N. 2 zu Art. 170), wie es der Beschwerdeführer mit den durch
seinen Anwalt abgegebenen Erklärungen vom 18. Juli 1957 getan hat.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen des Obergerichts (Art. 74 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2
OG) ist der Ehefrau ausserdem aus gesundheitlichen Gründen ein Recht
auf Getrenntleben nach Art. 170 Abs. 1 ZGB erwachsen. Es fällt nicht
nur die körperliche, sondern auch die seelische Gesundheit in Betracht
(BGE 79 II 126), und nun stellt der angefochtene Entscheid fest, nach den
vorliegenden Arztzeugnissen habe die unnachgiebige Haltung des Ehemannes,
verbunden mit dem Befehl zur Räumung der Wohnung, bei der Frau einen
Schock verursacht; angesichts ihrer besondern Anfälligkeit für psychisch
abnorme Reaktionen würde "ein weiterer Verbleib in der derart moralisch
belastenden Atmosphäre dieser nach allem wohl hoffnungslos zerrütteten
ehelichen Gemeinschaft für die ohnehin sehr sensible Frau noch viel
schwerere seelische und damit gesundheitliche Schädigungen zur Folge
gehabt haben, als dies bereits der Fall war".
Erwägung 4
4.- Die somit zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau hat am 26. Juli
1957 durch Übersiedlung zu ihren Eltern nach Solothurn mit den drei
in Madrid angetroffenen Kindern einen wahren Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB begründet und damit einen Gerichtsstand nach Art. 144 ZGB
erworben. Keinen derartigen Wohnsitz schafft zwar die Niederlassung an
einem Orte zum blossen Zweck, dort den Scheidungs- oder Trennungsprozess
einzuleiten (BGE 42 I 144 Erw. 3, 64 II 399/400). So verhielt es sich
hier aber nicht. Gewiss erhob die Beschwerdegegnerin wohl deshalb so bald
nach ihrer Übersiedlung nach Solothurn ihre Ehetrennungsklage, um dort
den Gerichtsstand für die nach den Drohungen des Ehemannes unvermeidliche
Auseinandersetzung festzulegen. Dazu war sie jedoch berechtigt, weil die
Aufenthaltnahme in Solothurn unter den gegebenen Umständen nicht als blosse
Machenschaft zu Prozesszwecken erscheint. Da die Beschwerdegegnerin,
wie dargetan, durch das Verhalten des Mannes gezwungen worden war,
sich eine von ihm unabhängige Existenz zu schaffen, ist die Annahme
des Obergerichts hinreichend begründet, sie habe sich in Solothurn,
wo ihr die Eltern Unterkunft gewährten, und wo sie aufgewachsen war, zu
dauerndem Verbleib, ohne Rücksicht auf die Prozessdauer, niedergelassen,
also eben den Mittelpunkt ihres Lebens bis auf weiteres dorthin verlegt
und damit Wohnsitz genommen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.