BGE 83 II 345
83 II 345
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1957 i.S. R. gegen
Handelsonderneming Joba N.V. Regeste
1. Art. 2 ZGB enthält eine zu den einzelnen Rechtsnormen hinzutretende
allgemeine Regel, wie sie auch ausserhalb des eidgenössischen Zivilrechts,
z.B. im kantonalen Prozessrecht, nach Gesetz oder Gewohnheitsrecht
(Gerichtsgebrauch) gilt und in Anlehmmg an jene eidgenössische Vorschrift
weiter ausgebaut werden darf (Erw. 2).
2. Wird bezüglich einer vom kantonalen Recht beherrschten Frage (hier:
rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der tatsächlichen Voraussetzungen des
speziellen Gerichtsstandes des Arrestortes) alternativ eidgenössisches
und kantonales Recht angewendet, so ist die an sich im Berufungsverfahren
zulässige Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes
(Erw. 1) nicht begründet, und es ist auf die Berufung nicht einzutreten
(Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Im Dezember 1955 kaufte der in Bern wohnhafte Kaufmann R. bei der
in Amsterdam ansässigen Handelsonderneming Joba N.V. (nachstehend "Joba"
genannt) 15 gr. Vitamin B 12 und zahlte dafür Fr. 10'317.80. Im Februar
1956 erhob er Mängelrüge mit der Begründung, das gelieferte Präparat
enthalte nach Gutachten Sachverständiger kein Vitamin B 12. Die Joba
nahm demgegenüber den Standpunkt ein, die Ware sei fälschlicherweise
auf natürliches statt auf synthetisches Vitamin geprüft worden. Ohne
darauf zu antworten, bestellte R. am 9. März 1956 bei der Joba 300
kg. Vitamin C = Ascorbinsäure und versprach die Zahlung des Kaufpreises
gegen Versanddokumente und Versicherungszertifikat. Als die Ware in
Bern eingetroffen war, zahlte er den Kaufpreis von Fr. 14'910.35 bei
der Schweizerischen Bankgesellschaft in Bern ein mit der Weisung,
den Betrag erst nach Prüfung von Mustern weiterzuleiten. Gleichzeitig
erwirkte er gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen die Joba
einen Arrest auf die erwähnte Ware (4 Kisten Vitamin C) und auf den
dafür unter Prüfungsvorbehalt einbezahlten Preisbetrag, beides für eine
angebliche "verfallene Forderung aus Wandelung eines Kaufvertrages
um 15 g. angeblichen Vitamins B 12. ..". Das die Wandelung dieses
vorangegangenen Kaufes vom Dezember 1955 verlangende Schreiben wurde erst
nach der Arrestnahme zur Post gegeben.
B.- Am 12. Mai 1956 reichte R. beim Handelsgericht des Kantons Bern
in Prosekution des Arrestes folgende Klage ein:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine durch
Betreibung Nr. 6084 des Betreibungsamtes Bern 1 geltend gemachte,
aber bestrittene, angemessene, gerichtlich zu bestimmende Geldsumme,
nebst Zins ... zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei ferner zu verurteilen, dem Kläger die zur Zeit im
Zollniederlagshaus Bern-Weyermannshaus der Firma Kehrli & Oeler, Nachfolger
A. Oeler, Bern, lagernde Ware, nämlich 4 Kisten J.B., enthaltend Vitamin
C (Ascorbine-Säure, garantiert U.S.P. XIV), brutto 348 kg, netto 300 kg,
freizugeben, und zwar Zug um Zug:
a) gegen gleichzeitige Verrechnung der sämtlichen Forderungen des
Klägers mit dem fakturierten Kaufpreis dieser Ware als Gegenforderung
der Beklagten und
b) gegen Barzahlung des ev. Mehr-Kaufpreises der Ware durch den
Kläger gemäss Rechnung der Joba N.V. an den Kläger vom 4. April 1956."
C.- Das Handelsgericht wies die Klage am 28. Februar 1957 ohne
materielle Prüfung zurück mit der Begründung, der Kläger könne sich der
in Holland ansässigen Beklagten gegenüber nicht auf den vom bernischen
Zivilprozessrecht (Art. 25) vorgesehenen Gerichtsstand des Arrestes und
des Vermögens berufen, weil er den diesem Gerichtsstand zugrunde liegenden
Tatbestand arglistig herbeigeführt habe. Denn mit dem zweiten Kauf habe er
von Anfang an die Absicht verbunden, sich ein Arrestobjekt in der Schweiz
zu verschaffen, um dann eine Forderung, mit deren Erhebung die Beklagte
nicht gerechnet habe, vor schweizerischen Gerichten geltend machen zu
können. Ein solches Vorgehen sei offenbar missbräuchlich und verdiene
"nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem folgenden Antrag:
"Das angefochtene Rückweisungsurteil des Handelsgerichtes des Kantons
Bern vom 18. März 1957 sei in vollem Umfange aufzuheben, und es sei durch
das Bundesgericht unter Rückweisung der Prozessakten an die Vorinstanz
zu entscheiden, dass diese auf die Prüfung der Begründetheit der Klage
einzutreten habe."
Zur Begründung wird geltend gemacht, das Handelsgericht habe zu Unrecht
statt der massgebenden Gerichtsstandsnormen des kantonalen Prozessrechts
eidgenössisches Recht, nämlich Art. 2 ZGB, angewendet, d.h. es habe jene
Gerichtsstandsnormen zu Unrecht mit Berufung auf einen Grundsatz des
eidgenössischen Rechtes als im vorliegenden Falle nicht anwendbar erklärt.
E.- Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten,
eventuell sei sie abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das angefochtene Nichteintretensurteil ist ein Endentscheid im
Sinne von Art. 48 OG (BGE 74 II 177, vgl. auch BGE 71 II 179/80). Auch
der für die Berufung erforderliche, in der Berufungsschrift auf
mindestens Fr. 8000.-- bezifferte Streitwert ist gegeben angesichts der
Betreibungssumme von Fr. 13'922.80, die als Höchstbetrag der nicht mehr
bezifferten Klagesumme zu gelten hat. Sodann ist die mit der Berufung
erhobene Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes
ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich um einen speziellen Fall
"unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das
ergibt sich einwandfrei aus dem gerade diesen Fall berücksichtigenden
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG. Im Unterschied hiezu fällt als Grund zu einer
Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nur die gegenteilige
Rüge der Anwendung kantonalen (oder ausländischen) statt eidgenössischen
Rechtes in Betracht (vgl. dazu BGE 82 II 124 Erw. 2).
Erwägung 2
2.- Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war die
örtliche Zuständigkeit gemäss dem vom Kläger in Anspruch genommenen
Spezialgerichtsstand des Arrestortes (Art. 25 der bernischen ZPO), also
eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die als solche der Überprüfung
durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht unterliegt. Nun
hat das Handelsgericht dem Kläger diesen Gerichtsstand deshalb versagt,
weil er dessen tatbeständliche Grundlagen (Vorhandensein von Vermögen der
Beklagten in der Schweiz) durch arglistiges Handeln herbeigeführt habe, was
"nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz verdiene. Darin sieht der Kläger
eine unzulässige Anwendung von Bundesrecht, da die vom Handelsgericht
angerufene bundesrechtliche Norm auf kantonales Prozessrecht nicht
angewendet werden dürfe, und er verlangt deshalb die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zu materieller Beurteilung. Sein Standpunkt
erweist sich indessen als widerspruchsvoll. Was Art. 2 ZGB ausspricht,
ist ein Grundsatz allgemeinster Art, ein "Leitstern der Gesetzesanwendung"
überhaupt (EGGER, N. 6 zu Art. 2 ZGB), eine "Schranke aller Rechtsausübung"
(BGE 45 II 398), also eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse
betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung
mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel. Diese
war schon längst vor Erlass des schweizerischen ZGB als Bestandteil der
allgemeinen Rechtslehre anerkannt und wurde als Gewohnheitsrecht oder
gestützt auf mehr oder weniger weit gefasste gesetzliche Bestimmungen
angewendet sowohl im Gebiete des Privatrechts wie auch in andern
Rechtsgebieten. So führt denn REICHEL (Zu den Einleitungsartikeln des
schweizerischen Zivilgesetzbuches, in der Festgabe für Stammler, S. 319)
ausländische Gesetzesnormen an, wonach Treu und Glauben das Mass der
Rechtspflichten bestimmen, mit dem Beifügen: "Was die Römer hierüber
ausgeführt, bleibt klassisch für alle Zeit." In der schweizerischen
wie in der ausländischen Literatur über den Rechtsmissbrauch findet
sich demgemäss gewöhnlich ein auf die römischrechtliche exceptio doli
(generalis) zurückgehender historischer Teil vor (vgl. KARL HUBER, Über
den Rechtsmissbrauch, S. 7 ff.; HAGER, Schikane und Rechtsmissbrauch, S.
17 ff.; CAMPION, La théorie de l'abus des droits, S. 5 ff.). Auch die
Praxis des Prozessrechts schritt gegen rechtsmissbräuchliches Vorgehen ein
(vgl. P. ROUSSEL, L'abus de droit, S. 134 ff. betreffend die "plaideurs
téméraires"; SALEILLES, De l'abus de droit, der in der Fussnote zu S. 27
auf Beispiele "en matière de voies d'exécution" hinweist). Hier fällt
insbesondere die von der Vorinstanz angeführte Kommentarstelle (LEUCH,
N. 3 am Ende zu Art. 25 ZPO) in Betracht, welche gerade hinsichtlich
des in Frage stehenden Spezialgerichtsstandes die hergebrachte exceptio
doli zur Geltung bringt und auf einen dahingehenden Zürcher Entscheid aus
der Zeit vor Inkrafttreten des ZGB, aus dem Jahr 1910, hinweist (BlZR 10
Nr. 26 S. 75).
Indem der Bundesgesetzgeber das Gebot des Handelns nach Treu und
Glauben und das ihm entsprechende Verbot des Rechtsmissbrauches (Art. 2
Abs. 1 und 2 ZGB) für das Gebiet des eidgenössischen Zivilrechtes
(immerhin über das ZGB selbst hinaus, vgl. BGE 81 II 539/40) zur
ausdrücklichen allgemeinen Gesetzesnorm erhob, hatte er keineswegs die
Absicht, die Geltung der nach gleicher Richtung weisenden Grundsätze im
Bereich des kantonalen Zivilrechtes oder in andern (vom eidgenössischen
oder kantonalen Recht beherrschten) Gebieten, handle es sich nun um
Gewohnheits- oder um Gesetzesrecht, irgendwie einzuschränken oder gar
aufzuheben. Diese Grundsätze sind durch Art. 2 ZBG nicht angetastet worden,
sondern haben durch die ausdrückliche Anerkennung als grundlegende Norm
der eidgenössischen Zivilrechtskodifikation vermehrte Geltung erlangt.
Das Bundesgericht hat es denn auch als zulässig erklärt, Art. 2 ZGB als
subsidiären Grundsatz des kantonalen Gewohnheitsrechtes anzuwenden (z.B.
gegenüber der missbräuchlichen Anrufung einer Prorogationsklausel, BGE
56 I 448). Mit der Umgehung von Verfahrensvorschriften befasst sich BGE
72 II 321, und in BGE 59 II 386 ff. wurde als rechtsmissbräuchlich eine
dem Handelsgebrauch widersprechende, auf Erschwerung der gegnerischen
Beweisführung angelegte Verzögerung der Erhebung von Ansprüchen
bezeichnet. BGE 78 I 297 spricht von dem "auch für die Verwaltungs-
und Gerichtsbehörden geltenden Grundsatz von Treu und Glauben", und BGE
79 III 66 hebt "das allgemeine Rechtsprinzip" hervor, "wie es Art. 2 ZGB
für das Zivilrecht aufstellt" und auch das öffentliche Recht mehr und
mehr anerkenne. Somit ist auch das kantonale Prozessrecht - Gesetzgebung
und Praxis - nicht gehindert, den in Frage stehenden Grundsatz weiterhin
anzuwenden, wie er allenfalls schon vor Inkrafttreten des ZGB in Geltung
stand, und ihn im Hinblick auf Art. 2 ZGB noch weiter auszubauen oder
allenfalls auch erst jetzt in Anlehnung an diesen bundesgesetzlichen
Leitsatz einzuführen. Die Lehre des schweizerischen Prozessrechts bekennt
sich in der Tat zu solcher Art der Rechtsanwendung, ohne dass es einer
gesetzlichen Anordnung hiezu bedürfte (GULDENER, Das schweizerische
Zivilprozessrecht I 198). Es ist irrig, wenn der Kläger daraus,
dass Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm nur für das eidgenössische
Zivilrecht aufgestellt worden ist, etwas gegen die Anwendung der in ihm
enthaltenen, der allgemeinen Rechtslehre angehörenden Norm als solcher
auf andern Rechtsgebieten folgern will. Freilich gibt es Rechtssätze,
denen gegenüber eine Berufung auf Treu und Glauben nicht in Frage kommt
(selbst im eidgenössischen Zivilrecht, vgl. BGE 43 II 24/25). Dass aber bei
arglistiger Herbeiführung tatsächlicher Gegebenheiten eine Geltendmachung
daraus abzuleitender Rechtsvorteile wegen Rechtsmissbrauchs abzulehnen
sei, ist längst anerkannt (vgl. PFAFF, Zur Lehre des sog. in fraudem
legis agere, S. 57; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, S. 231).
Erwägung 3
3.- Wenn das Handelsgericht auf Art. 2 ZGB als Ausdruck einer auch
im kantonalen Prozessrecht, namentlich hinsichtlich der Geltendmachung
eines speziellen Gerichtsstandes, zu beachtenden allgemeinen Rechtsregel
hingewiesen hat, so liegt darin nach dem Gesagten keine Anwendung eines auf
das Bundeszivilrecht beschränkten Grundsatzes. Unrichtig wäre es freilich,
den Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm auf andere Rechtsgebiete zu
beziehen, wie denn das Bundesgericht es immer abgelehnt hat, ein Urteil
über eine kantonalrechtliche Streitigkeit daraufhin zu überprüfen, ob das
(in solchen Fällen eben der kantonalen Rechtssphäre angehörende) Verbot
des Rechtsmissbrauchs begründetermassen angewendet oder als nicht anwendbar
bezeichnet worden sei (BGE 44 II 445, 79 II 405 Erw. 5; vgl. auch BGE 82 II
125 Erw. 3 betreffend Art. 8 ZGB; EGGER, N. 8 zu Art. 2 ZGB). Nun erörtert
das Handelsgericht zwar in längern Ausführungen die Anwendbarkeit von
Art. 2 ZGB, was Zweifel darüber erwecken könnte, ob es (wie der Kläger)
im Irrtum befangen gewesen sei, das Treu- und Glaubens-Prinzip könne
seit Inkrafttreten des ZGB nur noch als bundesgesetzlicher Grundsatz
angewendet werden. Allein indem das angefochtene Urteil an der Spitze
seiner rechtlichen Erwägungen (in Ziffer IV) auf die oben angeführte
Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 zu Art. 25 ZPO) verweist, die sich ihrerseits
auf ein vor Inkrafttreten des ZGB ergangenes Urteil stützt, hat es neben
der formellen bundesrechtlichen Gesetzesvorschrift des Art. 2 ZGB das darin
enthaltene allgemeine Rechtsprinzip auch als kantonales Gewohnheitsrecht
(Gerichtsgebrauch) zur Geltung gebracht, den Entscheid also auf den
richtigen Rechtsboden gestellt. Die Rüge der (entscheidenden) Anwendung
eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ist somit unbegründet; denn mit
der wenn auch bloss alternativen Anwendung kantonalen Rechtes erhielt
das Urteil die ihm zukommende Grundlage, wobei sich das Gericht füglich
an Art. 2 ZGB anlehnen und dessen Formulierung übernehmen durfte. Das
zutreffenderweise auf kantonalem Recht beruhende Urteil als solches ist
aber der Berufung an das Bundesgericht entzogen; es ist somit auf dieses
Rechtsmittel nicht einzutreten. Wäre übrigens, wie der Kläger meint,
das Verbot des Rechtsmissbrauchs ausschliesslich als bundesrechtliches
angewendet worden, so könnte eine Rückweisung an die Vorinstanz dennoch
unterbleiben. Denn sie würde zweifellos nicht zu einem abweichenden
Urteil führen; vielmehr würde das Handelsgericht dem Kläger neuerdings
auf der hier in Erw. 2 vorgezeichneten kantonalrechtlichen Grundlage den
krassen Rechtsmissbrauch vorhalten und den von ihm in Anspruch genommenen
Spezialgerichtsstand versagen. Bei dieser Betrachtungsweise müsste die
vorliegende Berufung jedenfalls an fehlendem Interesse scheitern (vgl.
BGE 49 II 232 ff.).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.