BGE 83 II 193
83 II 193
29. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Mai 1957 i.S. Preiswerk gegen
Fromer. Regeste
1. Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen. Art. 68
OG (Erw. 1).
2. Die Provokation zur Klage kann vom kantonalen Prozessrecht
auch inbezug auf Ansprüche aus Bundeszivilrecht vorgesehen werden statt
negativer Feststellungsklage. Sie ist unzulässig, wenn sie sich mit der
Natur der materiellrechtlichen Ansprüche nicht verträgt. So ist es beim
Anspruch auf Abwehr künftiger, heute noch ungewisser Einwirkungen auf
ein Nachbargrundstück, gemäss Art. 684 in Verbindung mit Art. 679 ZGB
(Erw. 2).
3. Kassatorische Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68
Abs. 1 lit. a OG. Bedingte und unbedingte Parteierklärungen (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Parteien sind Nachbarn in einem Villenquartier von
Binningen. Dr. Fromer erstellte im September 1955 auf seiner dortigen
Besitzung, Parzellen 913 und 914, eine Reitbahn, ein sogenanntes
Dressurviereck auf Schlackenbahn. Darüber beschwerte sich Dr. Preiswerk
telephonisch und brieflich wegen der Belästigungen, die sich aus der
Benützung von Reitplatz und -viereck für die Bewohner seines Hauses ergeben
würden. Dr. Fromer liess nicht gelten, dass der Reitbetrieb, der übrigens
nur an wenigen Tagen der Woche und nur je eine bis zwei Stunden lang
stattfinden werde, unzulässige Einwirkungen auf das Nachbargrundstück
mit sich bringen könne. Indessen vermochte er mit diesen Erklärungen
die Befürchtungen des Nachbars nicht zu zerstreuen, und eine von diesem
veranlasste Intervention der Gemeindebehörde blieb erfolglos. Als Dr.
Fromer im November 1956 ein Baugesuch einreichte, um auf der Parzelle
913 einen Reitstall errichten zu können, erhob Dr. Preiswerk Einsprache
sowohl aus Gründen des öffentlichen Rechts wie auch des Nachbarrechts. Die
Einsprache wurde in öffentlichrechtlicher Hinsicht am 27. Januar 1957 vom
Regierungsrat abgewiesen. Die Entscheidung über die nachbarrechtlichen
Einwendungen blieb den Zivilgerichten vorbehalten (Ziff. 3, b des
regierungsrätlichen Entscheides).
B.- Dr. Preiswerk hatte keine Zivilklage angehoben, dagegen hatte
noch während der Hängigkeit der Baueinsprache Dr. Fromer seinerseits
beim Bezirksgericht Arlesheim ein Gesuch um Aufforderung des Nachbars
zur Klage "auf Anerkennung des behaupteten Anspruchs auf angebliche
Unzulässigkeit der Reitanlage" eingereicht. Er berief sich auf die
wiederholte Beanstandung dieser Anlage durch Dr. Preiswerk. Dieser
liess nun vor Bezirksgericht die Behauptung, die Reitanlage stelle eine
unzulässige Immission dar, ausdrücklich fallen. Er anerkannte auch, dass
der bisherige Reitbetrieb nicht übermässig gewesen sei. Dagegen äusserte
er die Befürchtung, dieser Betrieb werde in naher Zukunft zunehmen, da
Dr. Fromer ein drittes Pferd angeschafft und einen Bereiter eingestellt
habe. Unter Umständen werde er gegen einen verstärkten Reitbetrieb
durch Klage einschreiten müssen; das hänge aber von der zukünftigen
Gestaltung der Verhältnisse ab; es gehe nicht an, ihn heute zu einer
Klage zu provozieren.
C.- Dr. Fromer hielt am Provokationsbegehren fest, indem er sein
Klagebegehren auf den Reitbetrieb erweiterte. Er erklärte, bisher sei
die Reitanlage an folgenden Zeiten überhaupt nicht benützt worden:
am Samstagnachmittag sowie an Sonn- und allgemeinen Feiertagen, ferner
morgens vor 8.30, mittags zwischen 12.00 und 14.30 und abends nach 18.00
Uhr. Für die Zukunft wolle er sich freiwillig verpflichten, an Sonn- und
allgemeinen Feiertagen sowie an Samstagnachmittagen gar nicht und an andern
Werktagen zwischen 12 und 14 und zwischen 20 und 8 Uhr nicht zu reiten.
D.- Das Bezirrksgericht Arlesheim fällte am 7. Februar 1957 folgendes
Urteil:
"1. Der Provokationsbeklagte wird bei seiner Erklärung behaftet,
dass er die Reitanlage des Provokationsklägers auf den Parzellen 913/14
des Grundbuches Binningen in nachbarrechtlicher Hinsicht nicht beanstandet.
2. Der Kläger wird bei seiner Erklärung behaftet, dass er den
Reitbetrieb nur zwischen 08.00 - 12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr durchführen
und an Samstagnachmittagen, Sonn- und allgemeinen Feiertagen ganz darauf
verzichten will.
3. Dem Beklagten wird gemäss § 257 ZPO eine Frist bis zum 31. März
1957 angesetzt zur Anhebung einer Klage gegen den Provokationskläger
betreffend unzulässiger Immission durch den Reitbetrieb, sofern derselbe
durch Ausübung zwischen 08.00 -12.00 und 14.00 - 20.00 Uhr werktags
störend wirkt. Die Unterlassung der Klageeinreichung gilt als Verzicht
auf den behaupteten Rechtsanspruch."
E.- Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. a
OG rügt der Provokat Dr. Preiswerk eine mit dem eidgenössischen Zivilrecht
unvereinbare Anwendung kantonalen Prozessrechts. Er hat die Begründung
der Beschwerde nach Zustellung des motivierten Entscheides ergänzt.
Der Provokant Dr. Fromer beantragt Abweisung der Beschwerde. Er behält
sich vor, von der vor Bezirksgericht eingegangenen Verpflichtung auf
einen bestimmten zeitlichen Rahmen der Reittätigkeit abzugehen, "nachdem
der Beschwerdeführer seine Interessen durch das Provokationsurteil als
nicht genügend gewahrt erklärt und dasselbe anficht."
F.- Neben der Nichtigkeitsbeschwerde hat Dr. Preiswerk eine noch
hängige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, der mit Verfügung vom
12. März 1957 aufschiebende Wirkung beigelegt wurde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Als letztinstanzliches kantonales Urteil - es ist nach § 258 ZPO
inappellabel - in einem nachbarrechtlichen Streit, also einer Zivilsache,
unterliegt der angefochtene Entscheid der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG, da das umfassendere Rechtsmittel der Berufung, auch bei einem
hiefür genügenden Streitwert, aus zwei Gründen ausgeschlossen ist: einmal,
weil die Aufforderung zur Klage, womit der Anstoss zur Anhebung eines
Hauptprozesses gegeben wird, kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1
OG ist, und sodann, weil man es mit dem Urteil eines untern Gerichtes zu
tun hat, das der Berufung ohnehin nur in einem der von Art. 48 Abs. 2 OG
genannten Ausnahmefälle unterliegen könnte, deren keiner gegeben ist.
Erwägung 2
2.- § 255 der ZPO des Kantons Basel-Landschaft bestimmt:
"Wenn jemand schriftlich oder mündlich behauptet hat, bestimmte
Ansprüche gegen einen Dritten zu haben, die dieser nicht anerkennen
will, so kann letzterer den erstern zur Klage auffordern. Eine solche
Aufforderung steht auch demjenigen zu, der einen Bau, eine Wasserleitung
und dgl. unternehmen und sich gegen Einsprachen sicherstellen will."
Dieser zweite Absatz kommt hier nicht in Frage, da der Beschwerdeführer
seine Einwendungen gegen die Reitanlage schon vor Bezirksgericht fallen
gelassen und mit der Erklärung, der bisherige Reitbetrieb verstosse nicht
gegen das Nachbarrecht, auch zugegeben hat, dass der Verwendungszweck
dieser Anlage nicht notwendigerweise unzulässige Einwirkungen auf sein
Grundstück erwarten lasse. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden,
ob es als unzulässige Einschränkung des bundesrechtlichen Schutzes
gegen Immissionen zu betrachten sei, wenn das kantonale Recht speziell
im Bauinhibitionsverfahren gesetzliche oder vom Richter anzusetzende
Verwirkungsfristen für die Geltendmachung der Ansprüche aus Art. 684
ZGB vorsieht, mit Androhung des Rechtsverlustes überhaupt, nicht nur
des Ausschlusses der Ansprüche im laufenden Inhibitionsverfahren (wozu
vgl. HAAB, N. 2 zu Art. 684 ZGB).
Der erste Absatz der erwähnten Prozessnorm, auf den sich der
angefochtene Entscheid stützt, gibt das Recht zur Provokation bei
jeglicher Behauptung eines bestimmten Anspruches, also abweichend
von andern Prozessgesetzen nicht nur bei einer in bedrohlicher oder
benachteiligender Weise erfolgten Anspruchsberühmung (vgl. WETZELL, System
des ordentlichen Civilprocesses, 3. Aufl., S. 108/9). Grundsätzlich hat
die Provokation zur Klage auch bei Ansprüchen, die aus eidgenössischem
Zivilrecht hergeleitet werden, als zulässig zu gelten (vgl. BGE 54
II 113 Erw. 5, 60 II 490). Der letzterwähnte Entscheid achtet die
althergebrachte Provokation zur Klage im wesentlichen der in modernen
Prozessgesetzen an deren Stelle getretenen negativen Feststellungsklage
gleich. Davon geht auch GULDENER (Das schweizerische Zivilprozessrecht,
I 61/2) aus, der freilich die Zulässigkeit einer Klageprovokation wie
einer negativen Feststellungsklage vom Vorliegen eines hinreichenden
Rechtsschutz-, d.h. eben Feststellungsbedürfnisses abhängig machen
will. Die neuere Rechtsprechung anerkennt bei Gefährdung von Ansprüchen
des Bundeszivilrechts einen materiell- und damit bundesrechtlichen
Anspruch auf (positive oder negative) Feststellung und knüpft ihn an die
Voraussetzung eines hinreichenden Interesses an sofortiger Feststellung,
d.h. an urteilsmässiger Abklärung (BGE 77 II 344; so auch ausdrücklich
Art. 25 des BZP vom 4. Dezember 1947). Doch ist umstritten geblieben,
ob das kantonale Prozessrecht neben diesem bundesrechtlichen einen an
leichtere Voraussetzungen gebundenen, insbesondere des Interessenachweises
nicht bedürftigen kantonalen Anspruch auf Feststellung oder auf
Aufforderung zur Klage geben kann (was LEUCH, Ist die allgemeine
Feststellungsklage eidgenössischen Rechts...?, SJZ 36, S. 293 ff.,
besonders S. 297, grundsätzlich bejaht, während KUMMER, Das Klagerecht
und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 60/1, einen
solchen Gefährdungsschutz nur unter den vom materiellen Recht beherrschten
Voraussetzungen für zulässig hält). Wie dem indessen auch sein mag,
erweist sich die vorliegende Provokation zur Klage jedenfalls deshalb
als gegen das Bundesrecht verstossend, weil sie sich mit der Natur der
Ansprüche aus dem eidgenössischen Nachbarrecht nicht verträgt.
Das Recht des Grundnachbars, übermässige Einwirkungen (nach Art. 684
Abs. 1 ZGB, wie sie Abs. 2 daselbst näher umschreibt) abzuwehren,
ist eine Äusserung des mit dem Eigentum (an beweglichen gleichwie
an unbeweglichen Sachen) verbundenen allgemeinen Rechts auf Abwehr
ungerechtfertigter Einwirkungen, also der seit jeher anerkannten actio
negatoria (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Dieses mit dem Eigentum fortdauernd
verknüpfte Recht unterliegt an sich keiner Verjährung (BGE 53 II 224)
und kann bei jeder Störung oder Schadensbedrohung neu ausgeübt werden
(Art. 679 in Verbindung mit Art. 684 ZGB). Mit dieser dem Eigentümer
zukommenden Rechtsstellung ist die Provokation zu einer Klage, mit der er
zum voraus alle erdenklichen künftigen Immissionen, die er nicht dulden
will, zu bezeichnen hätte, unvereinbar. Es muss ihm vorbehalten bleiben,
zu künftigen Nachbarrechtsverletzungen jeweilen zu gegebener Zeit Stellung
zu nehmen. Nur wenn bestimmte Vorrichtungen und Veranstaltungen eines
Grundeigentümers zum vornherein nach dem ihnen unzweifelhaft zugedachten
Zwecke sich in sicher vorauszusehender Art auf ein Nachbargrundstück
auswirken werden, hat der Nachbar Veranlassung, zum "Schutz gegen drohenden
Schaden" eine Präventivklage anzuheben (vgl. BGE 42 II 436, 51 II 398,
58 II 117; WALDIS, Das Nachbarrecht, 4. Auflage, S. 31 und 90). Damit
ist immerhin noch nicht gesagt, dass er sich, bevor er selber sich dazu
entschliesst, zu einer solchen Klage müsse provozieren lassen. Aber
auch angenommen, die Lösung dieser Frage stehe dem Prozessrecht anheim,
hält der angefochtene Entscheid vor dem eidgenössischen Nachbarrecht
nicht stand, weil man es im vorliegenden Falle nicht mit solchen sicher
zu erwartenden Einwirkungen zu tun hat. Wenn der Beschwerdegegner die
Reitanlage weiterhin nur wie bisher benützt, hat er angesichts der
vom Beschwerdeführer vor Bezirksgericht abgegebenen Erklärungen keinen
Rechtsstreit zu befürchten. Er hat allerdings die Absicht kundgetan, in
Zukunft einen etwas weiter gespannten Zeitrahmen (wie ihn der angefochtene
Entscheid in Disp. 2 festhält) in Anspruch zu nehmen. Aber demgegenüber hat
der Beschwerdeführer nicht etwa eingewendet, er würde jede Reittätigkeit
in den bisher nicht benützten Tageszeiten zum vornherein für unzulässig
halten. Er macht seine künftige Stellungnahme vielmehr von der Art des
Reitbetriebes abhängig und behält sich die Abwehr allfälliger Übergriffe
vor. Dazu muss ihm nach dem Gesagten freie Hand gelassen werden; es geht
nicht an, ihn zu einer Klage zu provozieren und damit unter Androhung
der Anspruchsverwirkung zu veranlassen, zum vornherein anzugeben, was
für künftige Einwirkungen zu untersagen seien.
Die dem angefochtenen Entscheid (nach Einleitung des
Nichtigkeitsverfahrens) beigegebene Begründung versucht nun zwar den
Gegenstand der dem Beschwerdeführer aufgegebenen Klage einzuschränken. Auf
S. 4 ist zu lesen, im Hinblick auf eine künftige mögliche Intensivierung
des Reitbetriebes könne der Beschwerdeführer heute nicht zur Klage
provoziert werden. Die ihm aufgegebene Klage könne nur die Erweiterung
des zeitlichen Rahmens gemäss den Erklärungen des Beschwerdegegners bei
einem dem bisherigen entsprechenden oder "leicht vermehrten" Reitbetriebe
betreffen. Allein, auch wenn das allgemeiner lautende Dispositiv 3 durch
diese Erwägungen rechtsverbindlich eingeschränkt worden sein sollte,
bezieht sich die Aufforderung zur Klage auf einen noch gar nicht
vorhandenen und auch nicht sicher bevorstehenden Tatbestand. Nachdem
der Beschwerdeführer seine nachbarrechtlichen Einwendungen gegen die
Reitanlage als solche wie auch gegen den bisherigen Reitbetrieb fallen
gelassen und weder die Benützung des vom Beschwerdegegner angegebenen
erweiterten Zeitrahmens noch einen "leicht vermehrten" Reitbetrieb zum
voraus als Nachbarrechtsverletzung bezeichnet hat, besteht unter den
Parteien kein aktueller Streit mehr, der zu einer Provokation zur Klage
Anlass geben könnte, ganz abgesehen davon, dass grundsätzlich nur zur
Geltendmachung fälliger Ansprüche provoziert werden kann (vgl. LEUCH,
SJZ 36 S. 297). Auch bei Berücksichtigung der Urteilsgründe läuft also die
Provokation darauf hinaus, den künftigen Ansprüchen des Beschwerdeführers
auf Abwehr übermässiger Einwirrkungen in einer der bundesrechtlichen
Eigentumsordnung zuwiderlaufenden Weise vorzugreifen (vgl. auch BGE 79 II
389 betreffend eine den bundesrechtlichen Grundsatz der Vertragsfreiheit
verletzende Provokation zur Klage).
Erwägung 3
3.- Bei Gutheissung einer auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG gestützten
Nichtigkeitsbeschwerde kann das Bundesgericht nicht in der Sache
selbst entscheiden, wie sich durch Gegenschluss aus Art. 73 Abs. 2 OG
ergibt. Somit liegt es der kantonalen Behörde ob, den aufgehobenen durch
einen neuen Entscheid zu ersetzen, der freilich bei der gegebenen Sachlage
nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten darf.
Mit dem eigentlichen Entscheid über das Provokationsbegehren
(Dispositiv 3) sind auch die ihm vorangestellten Behaftungen (Dispositive
1 und 2) aufzuheben, da sie durch ihn bedingt sein mögen, wie denn das
Beschwerdebegehren nicht bloss auf Aufhebung von Dispositiv 3 geht und der
Beschwerdegegner seinerseits nicht unbedingt auf den von ihm angegebenen
Zeitrahmen verpflichtet bleiben will. Das Bezirksgericht wird darüber zu
befinden haben, ob bei Abweisung des Provokationsbegehrens den erwähnten
Parteierklärungen dennoch prozessuale Wirkung beizulegen sei.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts
Arlesheim vom 7. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Arlesheim
zurückgewiesen.