BGE 83 III 138
83 III 138
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1957
i.S. E. und A. Dubs und Konsorten gegen Gassmann und Konsorten. Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Geltendmachung im Konkurs des
Grundeigentümers. Klage nach Art. 841 ZGB.
1. Auf Grund einer vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen
Eintragung (Vormerkung gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, Art. 22 Abs. 4
GBV) kann die Forderung als grundpfandgesichert im Lastenverzeichnis
zugelassen werden, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung des
Pfandrechts durch definitive Grundbucheintragung bedürfte (Erw. 3).
2. Kommen die derart kollozierten Bauhandwerker bei der Verwertung
des Pfandgrundstückes zu Verlust, so kann ihrer Klage gegen vorgehende
Grundpfandgläubiger auf Deckung des Ausfalles nach Art. 841 ZGB nicht
entgegengehalten werden, ihr vor dem Konkurse vorläufig eingetragenes
Pfandrecht sei in der Folgezeit nicht definitiv eingetragen worden
(Erw. 4).
3. Die übrigen Einreden gegen den gültigen Bestand des Pfandrechts
bleiben den Beklagten gewahrt, namentlich auch hinsichtlich der
rechtzeitigen und rechtwirksamen Vormerkung der Ansprüche der Kläger
(Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues
des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr
1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten
im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung
von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser
Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage
auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen
am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am
2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die
beiden Prozesse gemäss Art. 207 SchKG eingestellt und die Forderungen und
Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung
in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis
pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss,
die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte
auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss Art. 260
SchKG an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt
am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7
und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb
der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des
Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.- Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische
Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die
gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am
10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf
zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen
nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung
des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das
letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung
der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint).
Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als
durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen
unangefochten blieben.
C.- Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur
Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung
des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief
im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David
Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben
ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten
Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
D.- Binnen der vom Konkursamt gemäss Art. 117 VZG eingeräumten
Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung
des Pfandausfalles im Sinne von Art. 841 ZGB. Nach Wegfall des Klägers
Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das
Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die
Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage
nach Art. 841 ZGB nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige,
nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an
das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das
erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.- Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das
Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei
aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen
Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.- Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der
Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei
mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie
abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
Erwägung 3
3.- Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis,
vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach Art. 841
ZGB zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver
Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben
hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht
zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach
Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen
zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den
Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist
nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten
sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat
nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch
den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver
Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation
rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass Art. 837 ZGB
u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes
wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf
ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss
Art. 799 Abs. 1 ZGB entsteht (BGE 40 II 452, 81 II 279). Das angefochtene
Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten
vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf
die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis
(Art. 125 Abs. 2 VZG). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die
vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er
geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten
zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung
trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes
zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit
einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht
(vgl. BGE 39 II 139, 40 II 458/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt
sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB wahren;
sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden
Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht,
wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet
wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen
Anspruchsvoraussetzungen ist es, so wie es vorläufig eingetragen wurde,
als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig
in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit
entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil.
Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach
Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven
Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es
wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die
vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht,
dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme
abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines
Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein
kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene
Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als
dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen
Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher
das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als
für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter
am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und
8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass
er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung
einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der
zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte
im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben,
ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der
Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im
Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung,
sondern auf dem Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen
Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen
die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle
auf Grund einer Abtretung nach Art. 260 SchKG eingetreten wären) beendigt
worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten
Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich
verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen
Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das
Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis
zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen
und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls
mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In
grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des
Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die
Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die
durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht
kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen
Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November
1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung
verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis
einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war
zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte
sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der
Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch
die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht
zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als
sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach
dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls
einem Erwerber des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber
Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst
später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis
gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet
werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese
Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer
anmelden können, analog Art. 68 Abs. 2 VZG (vgl. im übrigen Art. 128
Abs. 2 VZG, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine
dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen
nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige
Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber
zu wahren).
Erwägung 4
4.- Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung
vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als
genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker
bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach Art. 841
ZGB zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig
im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen
Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der
ihnen durch Art. 117 VZG gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht
haben (BGE 53 II 471). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im
Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen
des Art. 841 ZGB von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses
auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht
hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine
Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung
des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse
zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan,
der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen Eintragung zu, ohne dass
es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines
Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar
nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des
Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist
(vgl. HOMBERGER, N. 37 zu Art. 960 ZGB).
Erwägung 5
5.- Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene
Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen
Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden
der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als
solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche
Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach
der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der
Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen
Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der
angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat
materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende
Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten,
die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme
am Konkurs als solche anzufechten (vgl. BGE 53 II 472 ff. Erw. 3;
HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans
et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und
die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.