BGE 82 IV 91
82 IV 91
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1956
i.S. Girvan c. P. Regeste
Art. 173 Ziff. 3 StGB.
1. "Ohne begründete Veranlassung" - "vorwiegend in der Absicht...,
jemandem Übles vorzuwerfen"; Verhältnis dieser beiden Voraussetzungen für
den Ausschluss des Wahrheits- und Entlastungsbeweises zueinander (Erw. 2;
Änderung der Rechtsprechung).
2. Wann handelt der Täter mit begründeter Veranlassung (Erw. 3;
Änderung der Rechtsprechung)?
3. Ehrverletzende Äusserungen, die ohne jeden Zusammenhang
mit bestimmten Tatsachen vorgebracht werden; Nichtzulassung des
Entlastungsbeweises (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Am 22. April 1956 schrieb Anthony Girvan von Zürich aus zwei
Vettern seiner Ehefrau, Joseph und Hans Braunsberg, einen Brief, in dem
er sich über P. unter anderem in folgender Weise äusserte:
"Wir wurden im Auftrag des mit Euch verbundenen Schwindlers, Betrugers
und Fälschers, P., in Glarus auf seinen Auftrag hin nicht hineingelassen,
zu einer Zeit, wo wir uns ausserordentlich bemühten, eine letztmögliche
Losung zu finden. Damit wollte dieser Mann, der schon sicher ist, nach
seinem Benehmen und Verleumdungen uns gegenüber sich alles erlauben zu
dürfen, uns wiederum eine Demonstration geben, wie er sich unseren Vertrag
auf "Treu und Glauben" vorstellt. Dies wohl als Dank, weil wir Euch ohne
jede Garantie alles blindlings anvertraut haben."
Am 14. Mai 1954 schrieb er an Joseph Braunsberg einen Brief, der
folgende Stelle enthält:
"... zu dem ... von mir als Schwindler, Fälscher und Betrüger
bezeichneten P. ..."
P. erhob gegen Girvan wegen der angeführten Briefstellen
Ehrverletzungsklage.
B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Girvan am 15. März 1955
wegen übler Nachrede zu einer im Strafregister nach dreijähriger
Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--. Es ging davon aus,
dass der Angeklagte die für den Ankläger ehrenrühigen Äusserungen
weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch sonstwie mit begründeter
Veranlassung, sondern lediglich in der Absicht getan habe, letzterem
Übles vorzuwerfen. Es verweigerte ihm daher den Entlastungsbeweis.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Angeklagte die Berufung
erklärt hatte, bestätigte am 17. Oktober 1955 das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob Girvan kantonale und
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Erstere wurde am 23. Januar 1956
durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit es
darauf eintrat.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Girvan, es sei das
Urteil des Obergerichtes vom 17. Oktober 1955 aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung
macht er geltend, die Annahme des Obergerichtes, er habe ohne begründete
Veranlassung gehandelt, verletze Art. 173 Ziff. 3 StGB.
D.- P. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er P. mit den
Bezeichnungen Schwindler, Betrüger, Fälscher und Verleumder, der sich alles
erlauben zu dürfen glaube, in seiner Ehre verletzt hat. Auch behauptet er
mit Recht nicht mehr, diese Äusserungen in den an die Vettern seiner Frau
gerichteten Briefen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB in Wahrung öffentlicher
Interessen getan zu haben.
Art. 173 Ziff. 3 schliesst den Täter vom Entlastungsbeweis
aber überhaupt immer aus, wenn er die Äusserung ohne begründete
Veranlassung, vorwiegend in der Absicht getan hat, jemandem Übles
vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder
Familienleben bezieht. Die Nichtwahrnehmung öffentlicher Interessen ist
nur als besonderes Beispiel des Fehlens einer begründeten Veranlassung
vorangestellt. Nicht ohne weiteres klar ist jedoch, in welchem Verhältnis
die beiden Wendungen "ohne begründete Veranlassung" und "vorwiegend in der
Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen" zueinander stehen. Insbesondere
stellt sich die Frage, ob das Fehlen einer begründeten Veranlassung auch
schon die Absicht bedeutet, dem andern Übles vorzuwerfen, oder, mit andern
Worten, ob die beiden Voraussetzungen in dem Sinne miteinander identisch
sind, dass die zweite nur als Erläuterung, als nähere Umschreibung der
ersten dasteht und richtigerweise mit einem "das heisst" eingeleitet
sein müsste.
Diese Auffassung wird von SCHWANDER, das Schweizerische
Strafgesetzbuch, Nr. 612, Ziff. 3, vertreten, wobei er lediglich eine
Ausnahme machen will für den Fall, dass der Täter in entschuldbarem Irrtum
eine begründete Veranlassung angenommen habe. Das widerspricht jedoch
schon der natürlichen Lesart. Man kann eine ehrverletzende Äusserung
ohne begründete Veranlassung tun und dabei doch nicht vorwiegend oder gar
ausschliesslich die Absicht verfolgen, dem andern Übles vorzuwerfen. So
verhält es sich z.B., wenn die Äusserung aus blosser Klatschsucht, aus
Sensationslust getan wird, aus dem Bedürfnis, sich mit dem Wissen oder
angeblichen Wissen um etwas wichtig zu machen. Entspricht die Äusserung
nicht den Tatsachen oder hat der Täter sie nicht in guten Treuen für
wahr halten können, so verdient er wegen des leichtfertigen Motivs eine
entsprechend strenge Bestrafung. Ihm aber zum vorneherein den Wahrheits-
und überhaupt den Entlastungsbeweis abzuschneiden und ihn ohne Rücksicht
darauf zu bestrafen, ob die Äusserung wahr ist oder ob er wenigstens
ernsthafte Gründe hatte, sie für wahr zu halten (Art. 173 Ziff. 2 StGB),
liesse sich nicht rechtfertigen. Weiter ist Art. 173 StGB nicht einmal in
seiner ursprünglichen Fassung gegangen, schloss er in Ziff. 2 Abs. 2 den
Wahrheitsbeweis doch nur aus, wenn dieser nicht im öffentlichen Interesse
lag, die Äusserung sich auf das Privat- oder Familienleben bezog und
vorwiegend in der Absicht erfolgte, jemandem Übles vorzuwerfen. Diese
Ausschlussgründe mussten, wie die Rechtsprechung stets bestätigt hat
(vgl. z.B. BGE 71 IV 128), kumulativ gegeben sein. Das entsprach im Grunde
genommen dem, was schon der Entwurf des StGB von 1918 in Art. 151 Ziff. 2
vorsah, der mit Busse bedrohte, "wer jemanden bei einem andern, zwar der
Wahrheit gemäss, aber ohne begründete Veranlassung und nur um ihm Übles
vorzuwerfen (oder wie es in der Botschaft des BR, BBl. 1918 IV S. 38,
hiess: "aus barer Bosheit"), eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer
Tatsachen... beschuldigt oder verdächtigt". Dass das Fehlen der begründeten
Veranlassung und das Motiv der üblen Absicht hier noch Tatbestandsmerkmale
waren, die später zu Voraussetzungen des Wahrheits- und Entlastungsbeweises
wurden, ändert nichts daran, dass dem Art. 173 Ziff. 3 damit eindeutig
der Gedanke der Kumulation zugrunde gelegt wurde. Auch lässt sich dafür,
dass diese im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ausgeschlossen
werden wollte, nichts anführen. Insbesondere vermag sie nicht zu
erschüttern, dass seit der Revision von 1950 der Entlastungsbeweis nicht
mehr bloss durch den Beweis der Wahrheit, sondern auch durch den Beweis
der ernsthaft fundierten guten Treue geführt werden kann. Die Praxis hatte
ja schon vor der Revision über den Wortlaut des Art. 173 hinaus ausser
dem Wahrheitsbeweis auch die gutgläubige Wahrung berechtigter privater
und öffentlicher Interessen als Rechtfertigungsgrund zugelassen, unter
der Voraussetzung, dass die Äusserung in angemessener Form getan und
gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt worden war, um sich von ihrer
Richtigkeit zu überzeugen (BGE 73 IV 16 und dort zitierte Entscheide).
Damit war der Entlastungsbeweis der guten Treue, wie er heute in Art. 173
vorgesehen ist, im wesentlichen bereits vorausgenommen; nichtsdestoweniger
blieb es bei der Kumulation, d.h. der Beschuldigte wurde auch zu diesem
Entlastungsbeweis zugelassen, wenn nur eine der Ausschlussvoraussetzungen
der damaligen Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 173 fehlte. Umsoweniger kann es der
Sinn der Revision gewesen sein, die Stellung des Beschuldigten durch die
gesetzliche Verankerung und den Ausbau des genannten Entlastungsbeweises
zu erleichtern, dafür aber die Zulassung zum Beweis zu erschweren und
einzuschränken, also mit der einen Hand zu nehmen, was mit der andern
gegeben wurde. Das erscheint geradezu ausgeschlossen, wenn man bedenkt,
dass von der Preisgabe der Kumulation nicht bloss der Entlastungsbeweis
der guten Treue, sondern auch der Wahrheitsbeweis betroffen würde und dass
derjenige, der den Wahrheitsbeweis erbringen könnte, somit schlechter
gestellt wäre als zuvor. Dabei ist stets vor Augen zu halten, dass es
noch nicht um die Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten
geht, sondern erst um den Antritt des Beweises, dessen Ausschluss in
der parlamentarischen Beratung im Hinblick auf Verschulden und Strafmass
zutreffend als eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezeichnet wurde
(StenBull StR 1949, S. 608). Sachlich nicht gerechtfertigt ist freilich,
dass anlässlich der Revision von 1950 das "und" vor dem "vorwiegend"
ausgefallen ist. Bei der endgültigen Redaktion wurde überdies ein Komma
eingesetzt, das in der parlamentarischen Fassung (StenBull StR 1950,
S. 257; NatR 1950, S. 532) noch nicht vorhanden war.
Das Erfordernis, dass die beiden Voraussetzungen für den Ausschluss
des Entlastungsbeweises kumulativ erfüllt sein müssen, ist deswegen noch
von besonderer Bedeutung, weil die Gerichte erfahrungsgemäss leicht dazu
neigen, aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung ohne weiteres auch
darauf zu schliessen, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt,
dem andern Übles vorzuwerfen. Das ist nicht zulässig, weil es auf eine
Umgehung der Kumulation hinausläuft. Auch wenn feststeht, dass keine
begründete Veranlassung zur Äusserung bestand, muss in jedem Falle noch
untersucht werden, ob der Täter mit der durch Art. 173 Ziff. 3 StGB
geforderten üblen Absicht oder aus einem andern Beweggrund, z.B. aus
blosser Klatschsucht, gehandelt hat. Daher kann, was in BGE 81 IV 237
über die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellung der kantonalen
Instanz ausgeführt wurde, nur mit der genannten Einschränkung gelten. Es
genügt nicht, dass der kantonale Richter bei der Feststellung, der Täter
habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen,
von dem richtigen Begriff des Üblen und des Vorwiegens ausgegangen ist,
sondern dieser Schluss darf auch nicht einfach aus dem Fehlen einer
begründeten Veranlassung gezogen sein.
Erwägung 3
3.- Darüber hinaus erhebt sich die Frage, ob umgekehrt die üble Absicht
wirklich, wie in BGE 81 IV 236 und schon früher (BGE 78 IV 33, 80 IV 112)
entschieden wurde, den Entlastungsbeweis ausschliesst, weil derjenige,
der vorwiegend in dieser Absicht eine ehrverletzende Äusserung tue,
weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch überhaupt aus begründeter
Veranlassung handle.
Wenn in BGE 81 IV 237 unter Hinweis auf Voten in der parlamentarischen
Beratung gesagt wird, nach Art. 173 Ziff. 3 komme es nicht darauf an, ob
die Äusserungen objektiv im öffentlichen Interesse liegen, entscheidend
sei, ob der Täter dieses Interesse habe wahren wollen, so kann daran nach
erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Die begründete Veranlassung,
von der die Wahrung der öffentlichen Interessen, wie gesagt, nur einen
besonders hervorgehobenen Fall darstellt, muss objektiv gegeben sein.
Es muss ein tatsächlich zureichender Anlass bestehen, die Äusserung bei
der Gelegenheit zu tun, bei der sie getan wird. Dies ist z.B. bei einer
Wahl der Fall, zu der der Angegriffene vorgeschlagen wird und bei der
die Öffentlichkeit ein Interesse hat, über das, was ihm vorgeworfen
wird, unterrichtet zu werden, weil es für seine Eignung zur Wahl
von Bedeutung ist. Dass der Täter sich bloss vorstellt, in Wahrung
öffentlicher Interessen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung zu
handeln, würde allenfalls nur zur Anwendung des Art. 19, nicht aber
nach Art. 173 Ziff. 3 genügen. In diesem objektiven Sinne wurde die
Wahrung öffentlicher Interessen schon unter der Herrschaft des alten
Art. 173 StGB verstanden, wo sie als Strafausschliessungsgrund zur
Geltung kam (vgl. BGE 69 IV 117, 70 IV 26/27). Warum der Begriff in
der revidierten Fassung, wo er in der Bestimmung über die Zulassung
zum Entlastungsbeweis verwendet wird, anders ausgelegt werden sollte,
ist nicht einzusehen. Dagegen spricht auch der Wortlaut des Gesetzes.
Man kann nicht nichtbestehende öffentliche Interessen "wahren", und vor
allem ist eine objektiv nicht bestehende Veranlassung keine "begründete"
Veranlassung. Was in der parlamentarischen Beratung scheinbar Abweichendes
gesagt wurde (StenBull NatR 1950, S. 459 f., StR 1950, S. 257), ist nicht
schlüssig. Die vom Nationalrat vorgeschlagene und Gesetz gewordene Neuerung
besteht nur darin, dass nicht mehr wie nach Ziff. 2 der alten Fassung
darauf abgestellt wird, ob der Wahrheitsbeweis im öffentlichen Interesse
liege, sondern darauf, ob der Täter bei der Tat in Wahrung öffentlicher
Interesen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung gehandelt hat. Das
wurde offenbar mit der andern Frage verwechselt.
Richtig ist dagegen, dass für die Äusserung nicht nur eine objektiv
begründete Veranlassung bestanden, sondern dass darin für den Täter
auch der Beweggrund für die Äusserung gelegen haben muss. Nach dem oben
dargestellten Verhältnis der beiden Ausschlussgründe lässt freilich die
ausschliesslich üble Absicht für die begründete Veranlassung subjektiv
keinen Raum. Ist dagegen die Absicht, dem andern Übles vorzuwerfen,
nur das vorwiegende Motiv, so kommt es darauf an, ob die Äusserung
wenigstens im übrigen objektiv und subjektiv auf begründeter Veranlassung
beruht. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter ausschliesslich oder
auch nur vorwiegend zur Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie aus
begründeter Veranlassung gehandelt habe. "Ohne" Wahrung öffentlicher
Interessen und ohne sonstwie begründete Veranlassung handelt nur,
wer überhaupt nicht aus solchem Motiv handelt. Für die Zulassung zum
Wahrheits- und Entlastungsbeweis genügt m.a.W., dass die Äusserung auch -
wenn vielleicht auch nur zum kleineren Teil - aus begründeter Veranlassung
getan wurde. Benutzt indessen der Täter das öffentliche Interesse oder
die sonstwie objektiv begründete Veranlassung nur als Vorwand, um den
Angegriffenen persönlich zu treffen, so steht ihm der Entlastungsbeweis
der Ziff. 2 nicht zu (StenBull NatR 1950 S. 459).
Daraus erhellt, dass es in solchen Fällen mit dem Nachweis der üblen
Absicht besonders ernst genommen werden muss. Ist der Ausschluss des
Entlastungsbeweises - wie gesagt - eine sehr einschneidende Beschränkung
des Verteidigungsrechtes, so darf umsoweniger in Fällen, wo objektiv ein
begründeter Anlass zur Äusserung bestand, leichthin angenommen werden,
sie sei trotzdem vorwiegend oder gar ausschliesslich in übler Absicht
getan worden. So wird es z.B. in einem Wahlkampf dem persönlichen Gegner
eines Kandidaten mit seinem Angriff ebensosehr darum zu tun sein, dessen
Wahl zu verhindern, als ihn öffentlich blosszustellen. Ihm ohne weiteres
den Weg zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis abzuschneiden, geht nicht
an. Auch der boshafte (d.h. der mit übler Absicht handelnde) Ehrverletzer
soll sich darauf berufen können, für ihn habe eine begründete Veranlassung,
gleichviel ob sie öffentlicher oder "bescheidener" privater Natur sei,
bestanden (StenBull StR 1950 S. 257, Kolonne rechts).
Erwägung 4
4.- Der Beschwerdeführer behauptete in erster Linie, die eingeklagten
Äusserungen getan zu haben, um den Briefempfängern die Augen zu öffnen
und sie über die Machenschaften des P. aufzuklären. Diese Behauptung ist
schon vom Bezirksgericht und dann auch vom Obergericht als unglaubwürdig
abgetan worden, womit sie für den Kassationshof gemäss Art. 277 bis Abs. 1
BStP erledigt ist.
Vor zweiter Instanz machte der Beschwerdeführer weiter geltend,
er habe mit den Äusserungen einen Schreckschuss abgeben wollen, um den
Verwandten seiner Frau zu bedeuten, dass er über ihr Geschäftsgebaren und
die Handlungen des P. unterrichtet sei. Das Obergericht spricht sich nicht
darüber aus, ob es dieser Darstellung Glauben schenke, erklärt aber,
wenn der Beschwerdeführer mit den beiden Briefen tatsächlich dieses
Ziel verfolgt hätte, so wäre das noch keine begründete Veranlassung
gewesen, über P. ehrverletzende Äusserungen zu tun, ohne sie irgendwie zu
konkretisieren; um den Briefempfängern mitzuteilen, dass er sie und ihren
Beauftragten durchschaut habe, hätte er ihnen bestimmte Anhaltspunkte
nennen oder doch Anspielungen auf konkrete Betrüge oder Fälschungen
machen müssen. Dieser Würdigung ist zuzustimmen. Was der Beschwerdeführer
vorbringt, geht daran vorbei.
Als tatsächlich vorwiegendes Motiv der Äusserungen bezeichnet
das Obergericht die Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen
und ihn bei den Briefempfängern eines unehrenhaften Verhaltens zu
beschuldigen. Wäre diese Annahme nur die Schlussfolgerung daraus, dass der
Beschwerdeführer für die Äusserungen keine begründete Veranlassung gehabt
habe, so würde sie nach dem unter Ziff. 2 Ausgeführten, nicht ausreichen,
um ihm den Entlastungsbeweis zu verweigern. Es müsste geprüft werden,
ob die Äusserungen nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen
seien, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen,
also insbesondere, ob der Beschwerdeführer nicht den von ihm in zweiter
Instanz behaupteten Zweck verfolgte, den Briefempfängern zu zeigen, dass
er sie und den Beschwerdegegner durchschaut habe. Die Feststellung der
Vorinstanz beruht jedoch nicht bloss auf der Ausscheidung der Motive,
die der Beschwerdeführer als begründete Veranlassung geltend machte,
sondern sie stützt sich auf den Inhalt der Briefe selber, namentlich
auf den Umstand, dass P. darin ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten
Tatsachen als Schwindler, Fälscher und Betrüger hingestellt wurde. Das
ist positive Beweiswürdigung über den tatsächlichen Beweggrund, der den
Beschwerdeführer beim Schreiben der beiden Briefe leitete, und bindet
daher gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP den Kassationshof. Damit ist der
Entlastungsbeweis ausgeschlossen.