BGE 82 IV 145
82 IV 145
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1956
i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Regeste
1. Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
Wucherisches Arzthonorar.
a) Die Vermögensleistung; Bestimmung des objektiven Wertes ärztlicher
Dienste (Erw. I 2 lit. a und b);
b) Das offenbare Missverhältnis (Erw. I 2 lit. b);
c) Die Notlage (Erw. I 2 lit. c).
2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Pflicht des Richters zur Berücksichtigung früherer Verfahren, auch
wenn sie zu keiner Bestrafung geführt haben.
Sachverhalt
A.- Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich
an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette
eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich
nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.--
bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen,
dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende
M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und
alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.- Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons
Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.- Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde.
B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und
die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er
bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben. Art. 157 StGB
setze die zahlenmässige Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung,
m.a.W. deren wertmässige Vergleichbarkeit voraus. Der Wert der ärztlichen
Heiltätigkeit lasse sich zahlenmässig nicht genau feststellen, weswegen
sie keine Vermögensleistung im Sinne des Gesetzes sei. Abgesehen davon
fehle es am Tatbestandsmerkmal der Notlage.
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei
insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug
gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung
gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er
werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren
strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten.
Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen
Beschwerde.
D.- Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I. Beschwerde des Verurteilten.
Erwägung 1
1.- .....
Erwägung 2
2.- Des Wuchers im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich
schuldig, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern
für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen
zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
a) Nach herrschender Auffassung fällt das Vertragsverhältnis
zwischen Arzt und Patient unter die zivilrechtlichen Bestimmungen
über den Auftrag. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR schuldet der Auftraggeber
dem Beauftragten eine Vergütung, wenn sie verabredet oder üblich
ist. Entgeltlichkeit ist die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung
berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für
Dienste der sog. freien Berufe (BECKER, Kommentar, N. 18 zu Art. 394;
OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 17 zu Art. 394); insbesondere ist es
üblich, dass ärztliche Hilfeleistungen honoriert werden. Da die Übung
nicht bloss bestimmt, ob, sondern auch wieviel für die Verrichtung des
Beauftragten zu bezahlen ist (GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung,
S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen
Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und
Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen
Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste
geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach Art. 157
StGB massgebende Vermögenswert der ärztlichen Heiltätigkeit zahlenmässig
erfassen und zu dem tatsächlich bezahlten Honorar in Vergleich setzen. Die
unbestrittenermassen geldwerten Dienste des Arztes, zu denen der vom
Beschwerdeführer an M. L. vorgenommene Eingriff zählt, stellen demnach
Vermögensleistungen im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch BGE 70 IV 204;
LOGOZ, Kommentar, N. 2 zu Art. 157).
b) In Ausführung von § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend das
Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 erliess der Regierungsrat des Kantons
Zürich eine Taxordnung für Ärzte (Privattarif vom 9. Mai 1912/21. August
1947/24. Juli 1952) in der Meinung, damit in streitigen Fällen dem Richter
einen Massstab für seine Entscheidung in die Hand zu geben. Behördliche
Dispositivtarife solcher Art sind der gesetzliche Niederschlag der in einer
Berufsgruppe bestehenden Usanzen über die Höhe der Vergütungen, die für
bestimmte stereotype Arbeiten zu leisten sind (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER,
aaO N. 17 zu Art. 394; GAUTSCHI aaO S. 228 ff.). Für die Bestimmung
des objektiven Wertes der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall
erbrachten ärztlichen Leistung ist daher vom genannten Privattarif
auszugehen. Zwar gelten dessen Ansätze gemäss Regierungsratsbeschluss vom
21. August 1947 nur für bemittelte Patienten, während für unbemittelte die
niedrigeren Tarife der kantonalen Taxordnung für die vom Bunde anerkannten
Krankenkassen vom 21. Juli 1949/21. Juni 1951/24. Juli 1952 zur Anwendung
gelangen. Darauf kommt indessen nichts an; der Wert der ärztlichen Leistung
richtet sich nicht nach den finanziellen Verhältnissen des Patienten. Zudem
legen Krankenkassentarife nicht das hier allein massgebende übliche
Honorar im Sinne des Art. 394 Abs. 3 OR fest (GAUTSCHI, aaO S. 231 unten).
Nach dem Privattarif, auf den somit abzustellen ist, hat der im
Kanton Zürich tätige Arzt für eine "durch keine Umstände erschwerte"
Auslöfflung des Uterus Anspruch auf ein Honorar von Fr. 24.- bis
Fr. 120.--. Wie dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten
des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich zu
entnehmen ist, sind solche Eingriffe regelmässig mit weiteren ärztlichen
Verrichtungen (wie gynäkologischer Untersuchung, Injektionen, Untersuchung
des Urins usw.) verbunden, was eine entsprechende Erhöhung der angeführten
Ansätze zur Folge hat. Da der Beschwerdeführer die an M. L. vorgenommene
Auskratzung der Gebärmutter in 15-20 Minuten komplikationslos erledigt
hatte und weder Nachbehandlung noch Kontrolle nötig waren, hätte er
nach Auffassung des Gutachters ein Honorar im Rahmen von Fr. 100.-- bis
Fr. 250.-- fordern können. Bei wohlwollendster Würdigung der Gesamtheit
seiner Aufwendungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er
Spezialarzt ist, wäre er demnach mit Fr. 250.-- hinreichend honoriert
gewesen. Der Vermögensvorteil von Fr. 700.--, den er sich gewähren liess,
steht daher in einem offenbaren Missverhältnis zum objektiven Wert seiner
Leistung. Daran ändert nichts, dass § 17 des zürcher. Medizinalgesetzes
die Höhe der Vergütung der individuellen Vereinbarung zwischen Arzt
und Patient überlässt, sich M. L. ohne weiteres zur Bezahlung der
verlangten Fr. 700.-- bereit fand und wegen der Höhe des Honorars nicht
klagte. Unsere Rechtsordnung anerkennt keine schrankenlose Vertragsfreiheit
(vgl. Art. 20 und 21 OR). Auch schliesst die Einwilligung der Verletzten
die Anwendung von Art. 157 StGB nicht aus; sie ist im Gegenteil Merkmal des
Wuchertatbestandes (GERMANN, Das Verbrechen, N. 5 zu Art. 157). Dass M. L.
die Anfechtung nach Art. 21 OR unterliess, berührt die strafrechtliche
Verurteilung des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I,
S. 304/5).
c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des
von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen
müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da
dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein
aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem
Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles
daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese
Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof
(Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde
nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern
die Vorinstanz gestützt auf diesen von ihr als erwiesen erachteten
Sachverhalt zu Unrecht angenommen haben soll, M. L. habe sich in einer
Notlage befunden, ist nicht ersichtlich. Wie der Kassationshof in BGE 70
IV 204 entschieden hat, verlangt Art. 157 StGB nicht eine Not im Sinne
der Armut, sondern es genügt jede Zwangslage, welche den Bewucherten
in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu
der wucherischen Leistung bereit erklärt (vgl. ebenso LOGOZ, aaO N. 3
lit. a zu Art. 157; SCHÖNKE, Kommentar, N. V 1 zu § 302 a DStGB). Dass
sich M. L. in einer solchen Bedrängnis befand, liegt nach dem Gesagten
auf der Hand. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, läuft im
wesentlichen auf eine Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören.
d) Wie das Schwurgericht verbindlich feststellt, hat der
Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt. Insbesondere hat er
die Entschädigung von Fr. 700.-- in Kenntnis des Missverhältnisses von
Leistung und Gegenleistung, sowie im Bewusstsein entgegengenommen, dass
sich M. L. in schwerer seelischer Bedrängnis befand und nur aus diesem
Grunde auf seine Bedingung einging. Darin liegt eine Ausbeutung der
Notlage im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. B. wurde zu Recht
wegen Wuchers bestraft.
II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und
Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme
von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2
StGB). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist Ermessensfrage (BGE 77
IV 68 und dort zitierte Entscheide).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer
erstmals im Jahre 1932 wegen illegaler Schwangerschaftsunterbrechungen
in Strafuntersuchung gezogen wurde. Dieses wie zwei im Jahre 1936 gegen
ihn wegen gleicher Verfehlungen eingeleitete Strafverfahren wurden mangels
rechtsgenügenden Beweises eingestellt. Aus demselben Grund musste im Jahre
1938 die Untersuchung in unbestimmt vielen Fällen sistiert werden. In acht
Fällen wurde gegen ihn Anklage wegen Abtreibung erhoben. Das Schwurgericht
des Kantons Zürich sprach ihn unter Überbindung sämtlicher Kosten frei.
Weitere in den Jahren 1946, 1947, 1948 und 1950 gegen ihn durchgeführte
Untersuchungen mussten ebenfalls mangels zureichenden Beweises eingestellt
werden, während eine am 7. März 1952 erhobene Anklage wegen Abtreibung
infolge Verjährung am 8. Mai 1953 zurückgezogen wurde. Wenige Monate
danach trieb B. der M. L. die Frucht ab.
Über diese Tatsachen geht die Vorinstanz mit der Bemerkung hinweg,
der Beschwerdeführer habe bisher noch keine Strafe erlitten, weswegen
nicht beurteilt werden könne, wie er sich verhalten hätte, wenn er
früher einmal bestraft worden wäre. Diese Betrachtungsweise hält vor dem
Gesetz nicht stand. Wenn Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Fehlen näher
umschriebener Vorstrafen auch zu einer Bedingung des Strafaufschubes
macht, so ist damit nicht zugleich gesagt, dass ein Strafverfahren, das
zu keiner Bestrafung führte, keinerlei Bedeutung für die Entscheidung
über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst
natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer
Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (BGE 61 I 448, 77 IV
69). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als
eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht,
bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere
Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben;
dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger
vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen
wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht
gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer
ungünstigen Prognose führen.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass
der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom
Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete,
schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und
werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder
Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme
seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein
psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht
gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt
es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und
eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer
unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen
werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in
Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er
nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt
zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens vom Jahre
1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers
festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale
Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen.
Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich
also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist
geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte
Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr
ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt
aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit
es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten
Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt
werden könne.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich
vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.