BGE 82 II 495
82 II 495
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1956 i.S. K. und
L. gegen K. Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit. Nachweis der Unmöglichkeit der
Vaterschaft des Ehemannes (Art. 254 ZGB). "Moralische" Unmöglichkeit der
Beiwohnung? Durch welche Beweismittel kann bewiesen werden, dass um die
Zeit der Empfängnis trotz vorhandener Möglichkeit kein ehelicher Verkehr
stattgefunden habe? Unter welchen Voraussetzungen kann der Kläger die
Anordnung einer Blutuntersuchung verlangen? Kann die Durchführung einer
solchen Untersuchung gegen den Widerstand der Beklagten erzwungen werden?
Kann aus der Weigerung der Beklagten, sich der Blutuntersuchung zu
unterziehen, gefolgert werden, diese hätte die Vaterschaft des Klägers
ausgeschlossen?
Sachverhalt
A.- Der im Kanton Wallis heimatberechtigte K., geb. 1917, verheiratete
sich im Dezember 1949 in Basel mit der um 10 Jahre jüngeren deutschen
Staatsangehörigen L. Im August 1951 verliess er seine Frau. Vom Oktober
1951 an lebte er mit Witwe R. zusammen. Am 7. August 1952 gebar Frau
K. eine Tochter.
B.- Am 18. August 1952 klagte K., dem seine Frau die Schwangerschaft
verschwiegen hatte, in seinem Heimatkanton auf Aberkennung der Ehelichkeit
dieses Kindes. Er machte geltend, er habe seine Frau seit dem 1. August
1951 nicht mehr gesehen und empfinde gegen sie einen derartigen Abscheu,
dass er nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unmöglich noch mit
ihr hätte Geschlechtsverkehr haben können. Zum Beweis beantragte er das
Parteiverhör und die Anordnung einer Blutprobe.
Am 27. August 1952 erhob K. in Basel Klage auf Scheidung wegen
Ehebruchs seiner Frau mit einem italienischen Nebenarbeiter und
Schulfreunden aus Deutschland.
Frau K. und das durch einen Beistand vertretene Kind liessen im
Anfechtungsprozess behaupten, der Kläger sei nach dem 1. August 1951 noch
oft zu seiner Frau heimgekehrt und habe mit ihr noch in der kritischen
Zeit Geschlechtsverkehr gehabt. Der Blutuntersuchung widersetzten sie
sich "aus prinzipiellen Gründen". Im Scheidungsprozess bestritt die Frau,
die Ehe gebrochen zu haben, und warf dem Kläger ihrerseits Ehebruch mit
Frau R. vor.
C.- Am 22. Dezember 1952 ordnete der Instruktionsrichter von Brig
im Anfechtungsprozess die Blutgruppenbestimmung an. Der Beistand des
Kindes erklärte in dessen Namen gegen diese Verfügung die Berufung an
das Kantonsgericht Wallis, weil der Kläger im Anfechtungsprozess ein
ehewidriges Verhalten seiner Frau weder bewiesen noch ernsthaft behauptet
habe, so dass stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft nicht
dargetan seien, wie es nach BGE 71 II 60 notwendig wäre, um die Anordnung
der Blutprobe zu rechtfertigen. Gegen den Entscheid vom 27. März 1953
(zugestellt 24. April 1953), mit dem das Kantonsgericht diese Berufung
abwies, führte der Beistand des Kindes staatsrechtliche Beschwerde an das
Bundesgericht. Dieses trat am 10. Juni 1953 auf die Beschwerde nicht ein,
weil die behauptete Rechtsverletzung noch mit der Berufung gegen das
Sachurteil des Kantonsgerichts gerügt werden könne.
Den vier Vorladungen zur Blutuntersuchung, die der Instruktionsrichter
im Anschluss an seine Verfügung vom 22. Dezember 1952, an die Ausfällung
und die Zustellung des kantonsgerichtlichen Entscheids und an die
Zustellung des Dispositivs des bundesgerichtlichen Urteils erliess,
leisteten Mutter und Kind keine Folge. Ihr Anwalt teilte dem Experten
jeweils in letzter Stunde mit, dass sie nicht erscheinen würden.
D.- Inzwischen hatte am 27. Mai 1953 die Beweisverhandlung im
Scheidungsprozess stattgefunden. Dabei ergaben sich keine Anhaltspunkte
für ehebrecherische oder ehewidrige Beziehungen der Beklagten mit dem
italienischen Arbeiter C. Über die Beziehungen mit Schulfreunden aus
Deutschland sagte die Beklagte zunächst aus, ein Schulkamerad, dessen
Name sie nicht mehr wisse, sei einmal zwischen 21 Uhr 30 und 1 Uhr
nachts in Abwesenheit des Klägers, aber in Gegenwart eines Fräuleins
bei ihr gewesen, um ihr Grüsse ihrer Mutter zu überbringen. Auf weiteres
Befragen gab sie zu, dass dieser Schulkamerad, der S. heisse und bei der
deutschen Bahnpost angestellt sei, sie ungefähr alle vierzehn Tage ohne
Voranmeldung um die angegebene Zeit besucht habe, und zwar auch noch, als
sie schon vom Kläger getrennt gelebt habe. Daraufhin sistierte das Basler
Gericht das Scheidungsverfahren bis nach rechtskräftiger Erledigung des
Anfechtungsprozesses, weil "erhebliche Verdachtsgründe für Ehebruch der
Beklagten bestehen".
E.- Am 29. Juni 1953 wurden die Eheleute K. durch das Zivilgericht
Basel im Auftrag des Instruktionsrichters im Anfechtungsprozess als
"Auskunftspersonen" befragt. Beide Teile blieben bei ihrer Darstellung.
Die Ehefrau behauptete, bei den Besuchen des S. sei immer eine Kollegin,
Fräulein Sch., zugegen gewesen.
Mit Eingabe vom 8. Juli 1953 beantragte der Anwalt von Mutter und
Kind, S. und Fräulein Sch. seien als Zeugen zu vernehmen. Gleichzeitig
gab er die Erklärung ab, seine Partei werde sich einer Blutprobe nicht
widersetzen, falls vom Ehemann stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner
Vaterschaft dargetan werden können.
Am 24. November 1953 auf dem Requisitorialweg durch das zuständige
deutsche Gericht verhört, gab S. im Widerspruch mit den Zugeständnissen der
Frau K. an, er sei ein einziges Mal, und zwar in Gegenwart des Ehemannes,
bei dieser gewesen. Intime Beziehungen stellte er wie Frau K. in Abrede.
F.- Am 19. Dezember 1953 ersuchte der Anwalt von Mutter und Kind
das Walliser Kantonsgericht um Sistierung des Anfechtungsprozesses, bis
im Scheidungsprozess ein rechtskräftiges Urteil vorliege, da erst nach
Durchführung dieses letzten Prozesses entschieden werden könne, ob im
Anfechtungsprozess die Blutprobe durchzuführen sei. Das Kantonsgericht
entsprach diesem Gesueh.
Das Zivilgericht Basel-Stadt nahm in der Folge das Scheidungsverfahren
wieder auf und erkannte am 12. August 1954, die Ehe werde gemäss Art. 137
ZGB geschieden. Es betrachtete als erwiesen, dass die Beklagte mit S. und
der Kläger (der im schuldhaft ehewidrigen Verhalten den Anfang gemacht
habe und der Hauptschuldige sei) mit Frau R. die Ehe gebrochen habe. Das
Kind wurde der Mutter zugesprochen. Am 22. Februar 1955 bestätigte das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das erstinstanzliche Urteil.
G.- Am 2. Juni 1955 gebar Frau L. gesch. K. einen Knaben, als dessen
Vater sie ihren Verlobten W. angab. Der Kläger focht die Ehelichkeit
dieses Kindes mit Klage vom 8. Juni 1955 an, doch wurde dieses Verfahren am
7. Mai 1956 wegen einer prozessualen Versäumnis des Klägers abgeschrieben.
Nach Beizug der Scheidungsakten forderte das Kantonsgericht Wallis
den Anwalt der Beklagten im ersten Anfechtungsprozess auf, sich bei den
Schlussverhandlungen eindeutig darüber auszusprechen, ob die Beklagten
gewillt seien, sich auf Anordnung des Kantonsgerichts der Blutuntersuchung
zu unterziehen. Die Beklagten erneuerten darauf ihre Weigerung.
H.- Am 13. Oktober 1955 hat das Kantonsgericht Wallis in Gutheissung
der Anfechtungsklage festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater des von
der Zweitbeklagten geborenen Mädchens und dieses daher als aussereheliches
Kind der Frau L. gesch. K. in das Geburtsregister einzutragen sei. In
den Erwägungen wird ausgefuhrt, eine physische Unmöglichkeit der Zeugung
durch den Ehemann sei nicht gegeben. Der Kläger habe nicht beweisen können,
dass er seine Frau seit der Trennung am 1. August 1951 nicht mehr gesehen
habe. Auf Impotenz habe er sich nicht berufen, ebensowenig auf besondere
Merkmale des Kindes, die geeignet wären, eine anderweitige Vaterschaft
zu beweisen. Der Ehebruch der Mutter sei als bewiesen anzusehen. Ihr
Verhältnis mit S. falle in die kritische Zeit. Damit sei allerdings
die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers noch nicht bewiesen. Die
moralische Unmöglichkeit seiner Vaterschaft ergebe sich indes aus der
Tatsache, dass der Kläger seit dem 1. August 1951 von seiner Frau getrennt
in einem als ehebrecherisch anzusehenden Verhältnis mit einer andern
Frau zusammengelebt habe. Es sei in hohem Masse unwahrscheinlich, dass
er gleichwohl noch ehelichen Verkehr mit seiner Frau gepflegt habe. Noch
unwahrscheinlicher sei, dass er, der Kinder von jeher abgelehnt und sich
offenbar auf die Empfängnisverhütung verstanden habe, "ausgerechnet nach
erfolgter Trennung von seiner Frau sich überlisten oder die bisher geübte
Vorsicht fallen liess". Die Angst, die die Ehefrau daran gehindert habe,
dem Kläger die Schwangerschaft und die Geburt mitzuteilen, sei deshalb
kaum darauf zurückzuführen, dass sie es nicht gewagt habe, ihrem Gatten die
Ankunft eines ehelichen Sprosses bekanntzugeben. Es sei vielmehr die Angst
vor der Entdeckung gewesen, dass sie es "fertig gebracht" habe, im Verkehr
mit einem andern Manne ihren Wunsch nach einem Kinde zu befriedigen. Die
Tatsache, dass sie bald nach der Scheidung ein zweites Kind geboren habe,
lasse darauf schliessen, dass sie schon zur Zeit der Empfängnis des ersten
Kindes nicht allzugrosse Hemmungen gehabt habe, sich S. hinzugeben. Das
Gericht betrachte die moralische Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers
aus diesen Gründen als erwiesen, "vor allem aber darum, weil die beklagte
Kindsmutter sich weigerte, sich mit dem Kinde zur Blutentnahme zu stellen".
Diese Weigerung sei nach der Scheidung wegen beidseitigen Ehebruchs
nicht mehr gerechtfertigt gewesen. Nach all den vergeblichen Versuchen,
die beklagte Partei zur Hergabe von Blut zu bewegen, komme der Weigerung
"durchschlagender Beweiswert zu im Sinne von Art. 255 Abs. 2 ZPO". Diese
Bestimmung, wonach die durch Parteiverhör abzuklärenden Tatsachen im
Falle wiederholten Ausbleibens der zu verhörenden Partei als erwiesen
angenommen werden können, sei bei wiederholter Weigerung einer Partei,
sich zur Blutentnahme zu stellen, analog anwendbar. Es sei nicht ganz
abwegig, die hartnäckige Weigerung der Beklagten damit zu erklären,
dass sie die vom Experten am 19. Juni 1953 ermittelte Blutgruppe
des Klägers in Erfahrung gebracht und dann eine private Untersuchung
veranlasst habe, aus der hervorgegangen sei, dass der Kläger nicht der
Vater sein könne. Jedenfalls aber stehe das Gericht nicht an, aus der
ungerechtfertigten Verweigerung der Blutentnahme den Schluss zu ziehen,
dass die Blutprobe zu Ungunsten der Beklagten ausgefallen wäre und der
Kläger demnach unmöglich der Vater sein könne. Schliesslich könnte noch
der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 187 ZPO) angerufen werden,
dem als allgemeine Richtlinie innewohne, dass ein Beweis nach Treu und
Glauben dann als erbracht anzusehen sei, wenn die Beweisführung durch
ein schuldhaftes Verhalten des Prozessgegners unmöglich gemacht werde.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Während der ersten Beratung des Bundesgerichts liess der Anwalt der
Beklagten dem Gericht mitteilen, dass seine Klientinnen bereit seien,
sich der Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. Der vom Referenten in
der Folge unternommene Versuch, eine Vereinbarung herbeizuführen, wonach
die Blutprobe noch durchgeführt und je nach ihrem Ausgang die Klage oder
die Berufung zurückgezogen worden wäre, scheiterte dann aber am Widerstand
der Beklagten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Ist ein Kind, wie es hier zutrifft, wenigstens 180 Tage nach
Abschluss der Ehe geboren, so vermag der Ehemann seine Anfechtungsklage
nach Art. 254 ZGB nur durch den Nachweis zu begründen, dass er unmöglich
der Vater des Kindes sein könne.
Als Beispiele solcher Unmöglichkeit wurden in den Erläuterungen zum
Vorentwurf (Art. 279) und bei der parlamentarischen Beratung die Fälle
genannt, dass während der Zeit, da die Empfängnis stattgefunden haben kann,
ein ehelicher Verkehr wegen Abwesenheit, Krankheit oder Impotenz des Mannes
ausgeschlossen war (Erl., 1. Ausg. 1. Heft S. 236, 2. Ausg. I. Bd. S. 254;
Sten.Bull. 1905 S. 733, 1163). Die Vaterschaft des Ehemannes ist in der
Tat unmöglich, wenn äussere Umstände (z.B. Landesabwesenheit oder strenge
Internierung des einen Ehegatten) einen ehelichen Verkehr während der
erwähnten Zeit ausschlossen oder wenn der Ehemann damals zeugungsunfähig
war. Das Gesetz beschränkt die Anfechtungsklage aber nicht auf derartige
Fälle. Es sagt nichts darüber, auf welchen Ursachen die Unmöglichkeit
der Vaterschaft des Ehemannes beruhen müsse. Daher ist grundsätzlich
jeder Tatbestand, der dem Richter die Überzeugung verschafft, dass der
Ehemann nicht der Vater sein kann, als Anfechtungsgrund anzuerkennen (BGE
55 II 297, 62 II 77). Ob ein gegebener Sachverhalt diese Überzeugung zu
begründen vermöge, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht überprüfen
kann (BGE 40 II 582, 42 II 90). Ausser bei Unmöglichkeit der Beiwohnung
aus äussern Gründen und bei Zeugungsunfähigkeit des Ehemannes ist die
Anwendung von Art. 254 ZGB in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bisher in folgenden Fällen als zulässig bezeichnet worden:
a) Schon in seinem ersten veröffentlichten Entscheide zu dieser
Bestimmung hat das Bundesgericht erklärt, es brauche nicht immer der
Nachweis der physischen Unmöglichkeit der Zeugung durch den Ehemann
erbracht zu werden, sondern unter Umständen genüge auch der Nachweis
einer "moralischen" Unmöglichkeit (BGE 39 II 12 Erw. 4). Gemeint ist
der Nachweis einer psychischen Einstellung der Ehegatten, die eine
Beiwohnung trotz bestehender Gelegenheit als ausgeschlossen erscheinen
lässt (BGE 40 II 585, 42 II 313, 62 II 78/79, 71 II 58). Es ist klar,
dass eine solche Unmöglichkeit nicht leichthin, sondern nur auf Grund
einer strengen Prüfung angenommen werden darf (BGE 62 II 78), da es
erfahrungsgemäss selbst zwischen Ehegatten, die sich erbittert befeinden,
nicht allzu selten noch zum Geschlechtsverkehr kommt. Das Bundesgericht
hat denn auch bis heute die moralische Unmöglichkeit der Beiwohnung auf
jeden Fall in der veröffentlichten Praxis noch nie als gegeben erachtet.
b) Die Praxis anerkennt, dass die Vaterschaft des Anfechtungsklägers
dann (physisch) unmöglich ist, wenn nachgewiesen werden kann, dass die
Mutter bereits schwanger war, als sie zum ersten Mal mit ihm geschlechtlich
verkehrte (BGE 42 II 91, 55 II 297, 61 II 302).
c) In BGE 55 II 295 ff. wurde eine Anfechtungsklage auf Grund der
durch ein Gutachten bewiesenen Tatsache gutgeheissen, dass das Kind
Rassenmerkmale aufwies, die nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen
Forschung die Vaterschaft des Klägers mit Sicherheit ausschlossen.
d) Die neuere Rechtsprechung lässt die Anwendung von Art. 254 ZGB
auch dann zu, wenn bewiesen wird, dass zwischen den Ehegatten um die Zeit
der Empfängnis trotz allfällig vorhandener Möglichkeit tatsächlich kein
Geschlechtsverkehr stattfand (BGE 62 II 76 ff., 71 II 58). Es ist denn
auch unbestreitbar, dass die Vaterschaft des Ehemannes in einem solchen
Falle physisch unmöglich ist.
Auf Grund der blossen Zugabe der Mutter darf der Richter das
Ausbleiben des ehelichen Verkehrs um die Zeit der Empfängnis freilich
nicht als erstellt betrachten (BGE 42 II 313, 62 II 79, vgl. auch 78 I
4). Wie im Scheidungs- muss auch im Anfechtungsprozess der in Art. 158
Ziff. 1 und 3 ZGB niedergelegte Grundsatz gelten, dass der Richter
die zur Begründung der Klage dienenden Tatsachen nur dann als erwiesen
annehmen darf, wenn er sich von ihrem Vorhandensein überzeugt hat, und
dass Parteierklärungen irgendwelcher Art für ihn nicht verbindlich sind
(BGE 82 II 3 und dort zit. Entscheide); denn hier wie dort stehen neben
den Interessen der Parteien auch öffentliche Interessen im Spiele. Das
schliesst jedoch nicht aus, dass der Richter auf die Aussagen der Mutter im
Parteiverhör abstellt, sofern das kantonale Recht dieses als Beweismittel
vorsieht und ausgestaltet (BGE 62 II 79, 71 II 58). Ob solche Aussagen
im einzelnen Fall glaubwürdig seien, ist eine Frage der Beweiswürdigung,
die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 62 II 80).
Eine andere Frage ist es, ob der Richter die Behauptung des Klägers,
dass um die Zeit der Empfängnis kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe,
auch dann als erwiesen betrachten und gestützt darauf die Anfechtungsklage
gutgeheissen darf, wenn jene Behauptung nur durch eine glaubwürdig
erscheinende Aussage, die der Kläger selber im Parteiverhör gemacht hat,
bestätigt wird. Gegen diese Art der Beweisführung, die von vornherein nur
dort in Betracht kommen könnte, wo das kantonale Prozessrecht den Beweis
einer Tatsache durch die eigene Aussage der beweispflichtigen Partei im
Parteiverhör zulässt (vgl. BGE 80 II 296), hat das Bundesgericht in BGE 62
II 80 im Hinblick auf die strengen Anforderungen von Art. 254 ZGB Bedenken
geäussert, und seither ist es auf diese Frage nicht zurückgekommen.
e) Schliesslich hat das Bundesgericht erklärt, die Vaterschaft des
Ehemannes sei im Sinne von Art. 254 ZGB als unmöglich zu betrachten, wenn
sie durch das Mittel der Blutuntersuchung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen wird und durch andere Beweismittel ein
Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht ist (BGE
71 II 54 ff., 79 II 17 ff., besonders 19/20). Dass der Kläger vorerst in
dieser Weise stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft dartut,
hat nach den eben angeführten Entscheiden mit Rücksicht auf die Ehre der
Mutter als Voraussetzung für die Anordnung der Blutprobe zu gelten. Der
Blutprobebeweis kann wie der an Rassenmerkmale anknüpfende Beweis (oben c)
zum Ziele führen, auch wenn die Ehegatten in der Empfängniszeit ehelichen
Verkehr pflogen.
Erwägung 2
2.- Im vorliegenden Fall ist, wie die Vorinstanz feststellt, nicht
dargetan, dass der Kläger und seine Ehefrau um die Zeit der Empfängnis
aus äussern Gründen keinen Geschlechtsverkehr miteinander haben konnten.
Zeugungsunfähigkeit des Klägers ist nicht behauptet. Auch ein Ausschluss
seiner Vaterschaft auf Grund besonderer Rassenmerkmale des Kindes kommt
nicht in Betracht. Die von der Vorinstanz angeordnete Blutuntersuchung
wurde wegen der Weigerung der Beklagten, sich zur Blutentnahme zur
Verfügung zu stellen, nicht durchgeführt. Es kann sich daher nur noch
fragen, ob die moralische Unmöglichkeit der Beiwohnung bewiesen sei oder
feststehe, dass in der Empfängniszeit trotz vorhandener Möglichkeit
kein ehelicher Verkehr stattfand, oder ob es möglich sei, die bisher
unterbliebene Blutprobe noch durchführen zu lassen oder aus der Weigerung
der Beklagten abzuleiten, dass der Kläger unmöglich der Vater sein könne.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz erklärt, sie betrachte "die moralische Unmöglichkeit
der Vaterschaft K. als erwiesen". Die von ihr angeführten Tatsachen
vermögen jedoch die Annahme, dass ein ehelicher Verkehr um die Zeit der
Empfängnis wegen der psychischen Einstellung der Ehegatten unmöglich
gewesen sei, nicht zu rechtfertigen. Der Umstand, dass der Kläger während
jener Zeit mit einer andern Frau in einem ehebrecherischen Verhältnis
zusammenlebte, genügt keineswegs, um eine solche Unmöglichkeit darzutun. Es
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger nicht zugetraut werden
dürfte, während seines Verhältnisses mit Frau R. gelegentlich auch noch
mit seiner Ehefrau verkehrt zu haben, oder dass die Ehefrau sich wegen der
Untreue des Mannes oder wegen ihrer eigenen Beziehungen mit S. jenem unter
keinen Umständen mehr hätte hingeben wollen. Die Behauptung des Klägers,
dass er gegen seine Ehefrau einen unüberwindlichen Abscheu empfunden habe,
ist durch nichts belegt. Die Tatsache, dass er keine Kinder haben wollte,
hinderte ihn offenbar vor der Trennung nicht am ehelichen Verkehr. Schon
deshalb kann aus dieser Tatsache nicht geschlossen werden, es habe bei ihm
eine Einstellung des Willens bestanden, die einen solchen Verkehr nach der
Trennung ausgeschlossen habe. Die Annahme sodann, er habe sich auf die
Verhütung einer Empfängnis verstanden und nach der Trennung die bisher
geübte Vorsicht nicht fallen lassen, hat mit der Frage der moralischen
Unmöglichkeit der Beiwohnung überhaupt nichts zu tun. Sie läuft darauf
hinaus, dass die Vaterschaft des Klägers deshalb physisch unmöglich sei,
weil er empfängnisverhütende Methoden angewendet habe. Es bedarf keiner
näheren Begründung, dass die Tatsache der Anwendung solcher Mittel zur
Entkräftung der Vermutung der Ehelichkeit noch viel weniger taugt als im
Vaterschaftsprozess zur Widerlegung der - viel schwächern - Vermutung
des Art. 314 Abs. 1 ZGB (BGE 45 II 491, 51 II 258). Wenn schliesslich
die Ehefrau, wie die Vorinstanz annimmt, keine grossen Hemmungen hatte,
sich S. hinzugeben, und dem Kläger die Schwangerschaft und die Geburt
deshalb nicht mitteilte, weil sie sich vor der Entdeckung fürchtete,
dass sie von einem andern Mann ein Kind empfangen habe, so sind auch
diese Tatsachen völlig ungeeignet, eine psychische Einstellung der
Ehegatten zu beweisen, die einen ehelichen Verkehr zur Zeit der Empfängnis
ausgeschlossen hätte. Das gleiche gilt von der im angefochtenen Urteil
besonders betonten Tatsache, dass die Ehefrau sich weigerte, sich zur
Blutentnahme zu stellen. Von moralischer Unmöglichkeit im Sinne der
bundesgerichtlichen Praxis kann daher keine Rede sein.
Erwägung 4
4.- Über die Frage, ob nachgewiesen sei, dass um die Zeit der
Empfängnis trotz vorhandener Möglichkeit tatsächlich kein ehelicher Verkehr
stattgefunden habe, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen. Es
erübrigt sich jedoch, die Sache zur Entscheidung hierüber an sie
zurückzuweisen, weil heute schon feststeht, dass diese Frage nicht positiv
beantwortet werden kann. Eine im Parteiverhör gemachte Aussage der Ehefrau,
wonach sie mit dem Kläger in der fraglichen Zeit nicht geschlechtlich
verkehrt hätte, liegt nicht vor. Die Ehefrau hat im Gegenteil bei der
richterlichen Befragung im Scheidungs- und im Anfechtungsprozess mit
Bestimmtheit behauptet, dass der Kläger noch während der Empfängniszeit
(bis in den November 1951 hinein) mit ihr intime Beziehungen unterhalten
habe. Der Kläger vermochte keine Zeugen zu nennen, die das Ausbleiben
ehelichen Verkehrs in der erwähnten Zeit bestätigen könnten (was nur
in Frage gekommen wäre, wenn festgestanden hätte, dass die Parteien
sich damals bloss bei bestimmten Gelegenheiten und in Gegenwart Dritter
getroffen haben). Die eigenen Parteiaussagen des Klägers vermögen seine
Sachdarstellung schon aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, dessen
Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten
Punkte gemäss Art. 65 OG selber vornehmen kann, nicht zu beweisen. Art. 251
Abs. 1 der ZPO des Kantons Wallis bestimmt nämlich, zur Feststellung
erheblicher Tatsachen könne jede Partei die persönliche Befragung der
Gegenpartei verlangen. Die Befugnis, die eigene Befragung zu verlangen,
wird den Parteien im Gesetz nicht eingeräumt. Art. 251 sieht neben der
Befragung auf Verlangen des Prozessgegners nur die Einvernahme der Parteien
von Amtes wegen vor (Abs. 3). Die Vorschriften, wonach im Falle des
wiederholten Ausbleibens der zu verhörenden Partei oder der Verweigerung
der Antwort die durch das Parteiverhör abzuklärenden Tatsachen als erwiesen
angesehen werden können (Art. 255 Abs. 2 und Art. 260), haben nur dann
einen vernünftigen Sinn, wenn die Befragung sich auf Tatsachen bezieht,
die für die befragte Partei ungünstig sind. Aus alledem ist zu schliessen,
dass die Walliser ZPO das Parteiverhör nur als Beweismittel zum Nachteil
der befragten Partei, d.h. als Behelf zur Herbeiführung von Geständnissen,
nicht dagegen als Beweismittel zugunsten der befragten Partei zulässt
(vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308 lit. c). Die
Aussagen des Klägers im Parteiverhör vermöchten also seine Behauptung,
dass während der Empfängniszeit kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe,
selbst dann nicht zu beweisen, wenn man sich über die in BGE 62 II 80
geäusserten, aus Art. 254 ZGB hergeleiteten Bedenken gegen das Abstellen
auf die Aussagen des beweispflichtigen Anfechtungsklägers hinwegsetzen
wollte. Für die in Frage stehende Behauptung kann also auf jeden Fall
der direkte Beweis durch Zeugen oder Parteiaussagen nicht erbracht werden.
Was übrig bleibt, sind einige Indizien. Die Eheleute K. lebten in der
Empfängniszeit getrennt und unterhielten ehebrecherische Beziehungen. Die
Ehefrau hat dem Kläger die Schwangerschaft nach ihren eigenen Aussagen
verschwiegen, weil sie wegen Drohungen vor ihm Angst gehabt habe. Im
Prozess hat sie sich dann in missbräuchlicher Weise geweigert, zur
Blutprobe Hand zu bieten (vgl. Erw. 5). Die Trennung und die beidseitige
Untreue schlossen jedoch, wie schon in anderm Zusammenhang bemerkt,
gelegentlichen ehelichen Verkehr keineswegs aus. Für das Verschweigen
der Schwangerschaft und die als Grund dafür angegebene Angst mag die
nächstliegende Erklärung freilich darin bestehen, dass die Ehefrau in
der Empfängniszeit nicht mit ihrem Manne verkehrt hatte und sich daher
sagen musste, dass sie sich mit der Mitteilung der Schwangerschaft des
Ehebruchs bezichtigen würde. Zwingend ist dieser Schluss aber durchaus
nicht. Sie kann sehr wohl auch dann aus Angst geschwiegen haben,
wenn sie in der Empfängniszeit noch mit dem Kläger verkehrt hatte,
weil sie allen Grund zur Annahme hatte, dass die Geburt eines Kindes
dem Kläger auf jeden Fall unwillkommen sein werde. Ähnlich verhält es
sich auch mit der Weigerung, für die vom Instruktionsrichter angeordnete
Untersuchung Blut herzugeben. Am wahrscheinlichsten ist zwar, dass sie
sich deswegen weigerte, weil sie ein für sie ungünstiges Ergebnis der
Untersuchung befürchtete. Dieses Risiko bestand nur dann, wenn sie um die
Zeit der Empfängnis mit einem Dritten Umgang gehabt hatte, und war dann
am grössten, wenn ihr damals nur ein Dritter, nicht daneben auch noch
der Ehemann beigewohnt hatte. Ihre Weigerung lässt sich also in diesem
letzten Falle am leichtesten erklären. Sie ist aber keineswegs nur in
diesem Fall erklärlich. Auch wenn die Ehefrau in der Empfängniszeit
ausser mit S. noch mit ihrem Manne verkehrt hatte, musste sie mit der
Möglichkeit rechnen, dass die Blutprobe dessen Vaterschaft ausschliessen
und so die aussereheliche Erzeugung des Kindes dartun könnte. Im übrigen
konnte sehr wohl auch blosser Trotz ihr Beweggrund sein. Die erwähnten
Indizien können daher den von Art. 254 ZGB geforderten strengen Beweis
nicht herstellen. Tatsachen der in Frage stehenden Art sind, worüber
das Bundesgericht gemäss BGE 80 II 296-298 (vgl. auch 76 II 5) im
Berufungsverfahren befinden kann, nach der Lebenserfahrung schlechterdings
untauglich, für sich allein den Schluss zu rechtfertigen, dass während
der Empfängniszeit sicher kein ehelicher Verkehr stattgefunden habe.
Die Anwendung von Art. 254 ZGB kann sich demnach im vorliegenden
Falle nicht darauf stützen, dass der Kläger seiner Frau um die Zeit der
Empfängnis nachgewiesenermassen nicht beigewohnt habe.
Erwägung 5
5.- Das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Anordnung der
Blutprobe wird von den Beklagten zu Unrecht bestritten. Die Vorinstanz
betrachtet den Ehebruch der Zweitbeklagten in Übereinstimmung mit dem
Scheidungsrichter als erwiesen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung,
die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Dass
damit stichhaltige Gründe zu Zweifeln an der Vaterschaft des Klägers
dargetan sind, ist unbestreitbar. Solche Gründe wären im übrigen auch
dann gegeben, wenn der Ehebruch nicht als bewiesen anzusehen wäre. Die
Zugeständnisse der Zweitbeklagten betreffend die regelmässigen nächtlichen
Besuche ihres Schulkameraden S. sind zusammen mit der von den Basler
Gerichten hervorgehobenen höchst verdächtigen Tatsache, dass ihre
ursprüngliche Darstellung und die Aussagen des Zeugen S. weit hinter
diesen Zugeständnissen zurückblieben, auf jeden Fall dazu angetan,
einen Ehebruch in der Empfängniszeit wenigstens glaubhaft zu machen,
was nach der Rechtsprechung genügt, um den Antrag auf Blutprobe zu
begründen. Diese Expertise ist also ohne jeden Zweifel zu Recht angeordnet
worden. Die Beklagten konnten das Bestehen der Voraussetzungen für diese
Massnahme nach der Zustellung des erst- und zweitinstanzlichen Urteils
im Scheidungsprozess selbst dann nicht mehr in guten Treuen bestreiten,
wenn die Zweitbeklagte in der Empfängniszeit entgegen allem Anschein
keinen Ehebruch begangen haben sollte. Es bedeutet daher einen Wortbruch,
dass sie nach der Erledigung des Scheidungsprozesses auf ihrer Weigerung
beharrten, obwohl sie vorher selber die präjudizielle Bedeutung des
Urteils im Scheidungsprozess betont und erklärt hatten, sie würden sich
der Blutprobe nicht widersetzen, falls der Kläger stichhaltige Gründe zu
Zweifeln an seiner Vaterschaft darzutun vermöge.
Daraus, dass die Blutuntersuchung zu Recht angeordnet wurde und dass
die Beklagten gemäss ihren eigenen Zusicherungen zu dieser Untersuchung
hätten Hand bieten sollen, folgt indessen noch nicht, dass es rechtlich
möglich sei, den Widerstand der Beklagten gegen diese Untersuchung
durch Zwang zu brechen. Wohl billigt eine ständige Rechtsprechung des
Bundesgerichts dem Beklagten und gegebenenfalls auch der Klagpartei im
Vaterschaftsprozess einen Anspruch auf Durchführung der Blutuntersuchung zu
(BGE 61 II 75, 64 II 253, 67 II 84, Urteil vom 15. März 1956 i.S. Redalié)
und muss für den Kläger im Anfechtungsprozess das gleiche gelten,
sobald er einen Ehebruch der Frau in der Empfängniszeit nachgewiesen
oder wenigstens glaubhaft gemacht hat. Diese Praxis ist jedoch (vgl. BGE
61 II 76) nur ein Ausfluss des aus Art. 8 ZGB und den Vorschriften des
materiellen Rechts sich ergebenden Grundsatzes, dass eine Partei, die
eine nach Bundesrecht erhebliche Tatsache in prozessual wirksamer Weise
behauptet und unter Beweis gestellt hat, von Bundesrechts wegen zum
Beweis dieser Tatsache durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen
werden muss (BGE 62 II 326, 68 II 139). Sie bezeichnet die Blutprobe
als ein Beweismittel, das nicht als untauglich abgelehnt werden darf
(vgl. BGE 82 I 237). Eine weitergehende Bedeutung kommt ihr nicht zu.
Insbesondere kann sich die Anwendung von (unmittelbarem oder mittelbarem)
Zwang gegen eine widerspenstige Partei oder einen widerspenstigen Zeugen
nicht auf diese Praxis und den ihr zugrunde liegenden bundesrechtlichen
Grundsatz stützen. Ob ein solcher Zwang zulässig sei, ist vielmehr eine
Frage des den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts. Aus dem angefochtenen
Urteil ist nun zu schliessen, dass die Vorinstanz annimmt, das Walliser
Zivilprozessrecht biete keine Handhabe, um die Beklagten zur Abgabe von
Blut für die angeordnete Untersuchung zu zwingen. (Der Instruktionsrichter
hatte in seinem Schreiben an das Kantonsgericht vom 25. Juni 1953
ausdrücklich festgestellt, dass ihm keine Mittel zur Verfügung stehen,
diese Untersuchung zu erzwingen). Diese Auslegung des kantonalen Rechts
ist für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich. (Sie dürfte
übrigens richtig sein, da in der Walliser ZPO keine Bestimmung zu finden
ist, die einen solchen Zwang erlauben würde.) Den Versuch, durch eine
Beschwerde bei der Vormundschaftsbehörde eine Weisung an den Beistand des
Kindes auf Zulassung der Blutentnahme wenigstens beim Kinde zu erwirken,
hat der Kläger nicht gemacht. Unter diesen Umständen muss hingenommen
werden, dass die Blutuntersuchung im vorliegenden Falle wegen der Weigerung
der Beklagten nicht durchführbar ist.
Erwägung 6
6.- So bleibt nur die Frage, ob aus der Weigerung der Beklagten
gefolgert werden dürfe, die Blutprobe hätte, wenn durchgeführt, die
Vaterschaft des Klägers ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat diese Frage
bejaht, indem sie die Vorschrift der Walliser ZPO über die Folgen des
wiederholten Ausbleibens der zum Parteiverhör geladenen Partei auf den Fall
der Verweigerung der Hergabe von Blut für die Blutprobe analog anwandte
und unter Hinweis auf einen Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (SJZ
1954 S. 45/46) beifügte, bei der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 187
ZPO gelte als allgemeine Richtlinie, dass ein Beweis nach Treu und
Glauben dann als erbracht anzusehen sei, wenn die Beweisführung durch ein
schuldhaftes Verhalten des Prozessgegners unmöglich gemacht werde. Aus
der Weigerung der Beklagten in Anwendung kantonaler Beweisregeln zu
folgern, dass die Blutuntersuchung zu einem für sie ungünstigen Ergebnis
geführt hätte, verträgt sich jedoch nicht mit dem gemäss Erwägung 1 d
im Anfechtungsprozess geltenden bundesrechtlichen Grundsatze, dass der
Richter die zur Begründung der Klage dienenden Tatsachen nur dann als
erwiesen annehmen darf, wenn er sich von ihrem Vorhandensein überzeugt hat
(siehe auch BGE 61 II 24). Die Blutuntersuchung vermag die Vaterschaft
des Ehemannes bei weitem nicht in allen Fällen auszuschliessen, wo in
Wirklichkeit nicht er, sondern ein Dritter der Vater ist. Die Ehefrau
kann daher nicht zum voraus wissen, welches Ergebnis diese Untersuchung
zeitigen wird, selbst wenn sie in der Empfängniszeit nur mit einem Dritten,
nicht auch mit ihrem Ehemann Verkehr hatte, was hier im übrigen nicht
feststeht. Dass im vorliegenden Falle die Zweitbeklagte auf Grund des
bei den Akten liegenden Untersuchungsbefunds über die Bluteigenschaften
des Klägers und einer von ihr veranlassten privaten Untersuchung des
Bluts ihres Kindes und ihres eigenen Bluts über die Ausschliessbarkeit
der Vaterschaft des Klägers unterrichtet gewesen sei und aus diesem
Grunde die vom Richter angeordnete Untersuchung hintertrieben habe,
ist eine blosse Vermutung der Vorinstanz. Unter diesen Umständen ist
ihre Weigerung ungeeignet, die richterliche Überzeugung zu begründen,
dass die Blutprobe zu ihren Ungunsten ausgefallen wäre.
Dass die Beklagten dank der Vereitelung der vom Kläger mit Recht
beantragten Expertise, die möglicherweise die Vaterschaft des Klägers
ausgeschlossen hätte, den Prozess gewinnen, ist zweifellos höchst
unbefriedigend. Das geltende Recht erlaubt jedoch keinen andern Entscheid.
Nur der Erlass von Vorschriften, die dem Richter in derartigen Fällen
gestatten würden, die Durchführung der Blutuntersuchung zu erzwingen,
wäre geeignet, einer Prozessführung den Riegel zu schieben, die darauf
ausgeht, die Erforschung der materiellen Wahrheit durch dieses Beweismittel
zu verhindern.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Klage abgewiesen.