BGE 81 I 26
81 I 26
6. Auszug aus dem Urteil vom 26. Januar 1955 i.S. J. Küng & Co. gegen
Einwohnergemeinde Interlaken und Regierungsrat des Kantons Bern. Regeste
Erfordernis der klaren gesetzlichen Grundlage für Vorschriften eines
Gemeinde-Baureglementes, die ein bestimmtes Gemeindegebiet als Hotelzone
ausscheiden- Sie liegt nicht schon in der Befugnis der bernischen Gemeinde
zum Erlass baupolizeilicher Vorschriften.
Gemeindeautonomie oder Gewohnheitsrecht als gesetzliche Grundlage?
Sachverhalt
A.- Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes
Nr. 446 zwischen Aare und Höheweg in Interlaken. Das Grundstück
bildet zusammen mit dem östlich anstossenden Hotel Beau-Rivage und
den auf der gegenüberliegenden Seite der Strasse befindlichen Hotels
den östlichen Abschluss des am Höheweg gelegenen Hotelquartiers. Auf
dem dem Fluss zu gelegenen nördlichen Teil der Liegenschaft befindet
sich das ziemlich überalterte Hotel Bavaria mit den direkt an
der Aare gelegenen Ökonomiegebäuden; der gegen den Höheweg zu
gelegene Teil ist noch unüberbaut und findet teils als Park, teils
als Garten Verwendung. Die Eigentümerin beabsichtigte, diesen Teil
der Liegenschaft mit Geschäftsgebäuden (Autogarage mit Werkstatt,
Ausstell- und Einstellräumlichkeiten sowie Tankstelle) zu überbauen. Die
Baubewilligungsbehörden lehnten jedoch das Baugesuch ab, weil die
projektierten Bauten das Ortschaftsbild verunstalten müssten. Um die Gefahr
einer unerwünschten Entwicklung auch für die Zukunft auszuschliessen,
fasste die Gemeinde eine Ergänzung des Baureglementes der Gemeinde vom
6. März/10. April 1923 sowie eine Abänderung der Alignementslinien ins
Auge, mit denen erreicht würde, dass das Gebiet zwischen Höheweg und Aare
sowie einige kleinere Parzellen in der nähern Umgebung als eigentliche
Hotelzone erhalten blieben. In der Sitzung vom 20. Juni 1952 beschloss der
Grosse Gemeinderat von Interlaken, das Baureglement, das in Art. 46 unter
dem Titel: "Gewerbliche Einrichtungen" schützende Bestimmungen enthält
zugunsten von Hotels, Pensionen, von Kirchen, Schul- und Krankenhäusern
sowie Villenquartieren, zu ergänzen durch Einfügung eines Art. 46bis mit
folgendem Wortlaut:
Zum Schutze des Fremdenverkehrs wird eine Hotelzone
geschaffen. Dieselbe ist im Plan vom 6. Juni 1952 eingezeichnet, der
einen Bestandteil des Baureglementes bildet. In den in diesem Plan
festgelegten Gebieten dürfen, mit Ausnahme von Verkaufsmagazinen, nur
Hotels und Pensionen und mit dem Betrieb derselben zusammenhängende
Bauten wie Dependencen, Ökonomiegebäude, Schlafstätten für Besitzer und
Personal, Wäschereien, Einstellräume für Autos der Hotelgäste, erstellt
werden. Diese Gebäude sind nur auf dem hinter den Hauptgebäuden liegenden
Areal zulässig. Verboten sind auf der ganzen Hotelzone gewerbliche Anlagen
und Fabrikbetriebe jeder Art. Bestehende Gebäude und Anlagen, die mit
diesen Bestimmungen im Widerspruch stehen, dürfen wohl in ihrem Bestande
erhalten, dagegen weder erweitert noch erhöht werden. Die vorhandenen
Gartenanlagen sind, soweit immer möglich, zu erhalten.
Gleichzeitig wurde am Höheweg eine neue Vorbautenlinie und eine
neue Baulinie gezogen. Die Gemeinde stimmte in der Urnenabstimmung vom
9./10. August 1952 der ihr unterbreiteten Vorlage zu. Der Regierungsrat
genehmigte die Ergänzung des Baureglementes mit Beschluss vom 2. März
1954 und wies eine Beschwerde der Firma Küng & Co. als unbegründet ab,
mit der geltend gemacht worden war, die Schaffung der Hotelzone mit den
neuen Alignementslinien entwerte ihr Grundstück und könne sich nicht
auf eine gesetzliche Grundlage stützen. Dagegen wurde mit Beschluss
des Regierungsrates vom gleichen Tage die Genehmigung des ebenfalls
angefochtenen Alignementsplanes verweigert.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen die
Kommanditgesellschaft Küng & Co. sowie deren Gesellschafter, die Ergänzung
des Baureglementes durch Art. 46bis mit zugehörigem Zonenplan aufzuheben,
eventuell mit Bezug auf die Parzelle der Beschwerdeführerin.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Bern und die Einwohnergemeinde
Interlaken beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
2.- Beschränkungen, die sich aus der das Baureglement ergänzenden
Vorschrift von Art. 46bis für das Grundstück der Beschwerdeführer
ergeben, stellen eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im
Sinne von Art. 702 ZGB dar. Es ist kein Zweifel darüber möglich,
dass sie für ein Grundstück wie dasjenige der Beschwerdeführer,
bestehend aus einem veralteten, renovationsbedürftigen Hotel und einem
grössern noch unüberbauten Landkomplex an der Strasse, für die künftige
wirtschaftliche Benützung des Grundstückes von sehr tiefgreifender Wirkung
ist. Sie wirkt sich dahin aus, dass die Beschwerdeführer genötigt wären,
entweder das bisherige Hotel, eventuell nach Vornahme eines Umbaues,
weiter zu betreiben, wobei ihnen nur gestattet würde, an der Strasse
gewisse Vorbauten (Souvenirläden) zu erstellen, oder dass sie nur einen
Hotelneubau errichten könnten. In beiden Fällen wären sehr erhebliche
Mittel aufzuwenden, zu denen der zu erwartende Ertrag voraussichtlich in
keinem richtigen Verhältnis stehen würde. Die bezüglichen Anbringen der
Beschwerdeführer über die Baukosten und deren unzureichende Verzinsung
sind denn auch nicht bestritten worden und ihr Zutreffen ergibt sich aus
den Ausführungen der bundesrätlichen Botschaft vom 10. Dezember 1954 zum
Entwurf eines Bundesgesetzes über rechtliche und finanzielle Massnahmen
für das Hotelgewerbe (BBl 1954 II Nr. 50, 1181). Dort ist ausgeführt, dass
anhand der Ergebnisse von 600 Revisionen in bestehenden Hotelunternehmungen
(d.h. also in zu den früheren Baukosten erstellten Betrieben) noch heute
trotz des vermehrten Fremdenzustroms von einer eigentlichen Ertragskrise
gesprochen werden müsse.
Derartige Beschränkungen der Eigentumsfreiheit sind nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der Eigentumsgarantie,
wie Art. 89 bern. KV sie gewährleistet, nur vereinbar, wenn bestimmte
Voraussetzungen erfüllt sind, d.h. wenn sie insbesondere auf gesetzlicher
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse gelegen sind, und wenn
sie, sofern sie in ihren Wirkungen einer Enteignung gleichkommen,
gegen Entschädigung erfolgen. Wenn dabei die Eingriffe von besonderer
Intensität sind, über dasjenige hinausgehen, was bisher in der Schweiz
als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung gebräuchlich war, so
bedarf es dafür einer unzweideutigen gesetzlichen Vorschrift, sollen
sie die Eigentumsgarantie nicht verletzen (BGE 74 I 156, 77 I 218, 78 I
427, 79 I 228). Vom Erfordernis einer genügenden gesetzlichen Grundlage
gilt auch dann keine Ausnahme, wenn die Beeinträchtigung aus allgemeinen
polizeilichen Kompetenzen der Bewilligungsbehörde abgeleitet wird (Urteil
vom 10. November 1954 i.S. Aecherli Erw. 1).
Erwägung 3
3.- Das bernische Alignementsgesetz, auf das sich der angefochtene
Entscheid als gesetzliche Grundlage des Art. 46bis beruft, ermächtigt
die Gemeinden, für ihr ganzes Gebiet oder für einzelne Teile
desselben Alignementspläne und Baupolizeivorschriften mit allgemeiner
Verbindlichkeit aufzustellen. Über den zulässigen Inhalt dieser Erlasse
ist der Kompetenzvorschrift des § 1 AIG nichts zu entnehmen. Er ergibt
sich vielmehr erst aus den nachfolgenden Bestimmungen, nämlich bezüglich
der Alignementspläne aus den §§ 2 ff., bezüglich der baupolizeilichen
Vorschriften aus § 18. Hier ist bestimmt, dass die aufzustellenden
Bestimmungen baupolizeilichen Charakter haben sollen, und es wird
präzisiert, dass sie, soweit nicht bereits kantonale Vorschriften über
den betreffenden Gegenstand bestehen, den Bedürfnissen der Verkehrs-,
Gesundheits- oder Feuerpolizei oder denjenigen der Bausicherheit zu dienen
haben, und dass sie angeordnet werden können, soweit sie zur Verhütung
von Verunstaltungen des Orts- oder Landschaftsbildes dienen. Die weitern
in Abs. 2 von § 18 den Gemeinden überlassenen Bestimmungen sind hier
ohne Bedeutung.
Die Vorschrift des § 18 AIG ist nicht für sich allein, wohl aber in
Verbindung mit einer gemeindlichen Bauordnung die gesetzliche Grundlage
für den Erlass von Bauvorschriften, dies dann und soweit, als diese
den Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nicht sprengen, d.h. also
noch baupolizeilichen Charakter haben. Um derartige baupolizeiliche
Vorschriften handelt es sich, wenn sie die Frage ordnen, ob offen
oder geschlossen gebaut werden soll, wenn sie Bestimmungen enthalten
über die Gebäudehöhe, über die Zahl der zulässigen Stockwerke, über
das Verhältnis von Grundfläche zu Baukörper, wenn sie das Bauen aus
feuerpolizeilichen oder verkehrspolizeilichen Gründen einschränken und
schliesslich, nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 18, wenn sie dazu
dienen sollen, ein Landschafts-, Orts- oder Strassenbild vor Verunstaltung
zu bewahren. In diesen Rahmen baupolizeilicher Vorschriften gehen nach
der herrschenden Auffassung auch noch Zonenvorschriften, die bestimmte
Bauten für gewisse Quartiere reservieren oder andere davon ausschliessen,
die also z.B. Fabrikbauten und gewerbliche Betriebe störender Art von
bestimmten Siedlungsbezirken ausschliessen. Denn dafür können Erwägungen
baupolizeilicher Art, solche des Verkehrs, der Gesundheit oder der Ästhetik
namhaft gemacht werden. Eigentliche Planungsmassnahmen, mit denen erreicht
werden soll, dass bestimmte Gebiete ohne Rücksicht darauf, ob das Terrain
baureif ist oder nicht, überhaupt nicht überbaut werden dürfen (Grünzonen
zum Zwecke städtebaulicher Gliederung), oder dass darauf nur ganz bestimmte
Bauten, etwa solche für den Bedarf des Landwirts und seiner Familie mit
den für einen Landwirtschaftsbetrieb erforderlichen Annexbauten errichtet
werden dürfen (Landwirtschaftszonen), lassen sich mit baupolizeilichen
Anforderungen und Rücksichten im bisherigen Sinne, und damit auch im Sinne
des bernischen Alignementsgesetzes vom Jahre 1894, schlechterdings nicht
mehr rechtfertigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts
bedarf es dazu einer sie besonders zulassenden gesetzlichen Vorschrift
(BGE 74 I 147, 77 I 217, 78 I 427, 79 I 228). Die von der Gemeinde
Interlaken beschlossene Hotelzone ist von grundsätzlich gleicher Art wie
jene Zonen. Sie will dem Eigentümer von Grundstücken in einem im übrigen
überbauten Quartier verbieten, darauf etwas anderes als ein Hotel, eine
Pension, gewisse Verkaufsmagazine und allfällige Annexbauten zu Hotels
zu erstellen, und damit die weitere wirtschaftliche Verwertung auf einen
sehr engen Kreis von Objekten einschränken. Da sie dabei nicht auf die
Tatsache Rücksicht nimmt, dass für solche als zulässig bezeichnete Bauten
auf absehbare Zeit praktisch keinerlei Bedarf vorhanden ist, läuft sie
jedenfalls in ihrer Wirkung für das Grundstück der Beschwerdeführer auf ein
Bauverbot hinaus. Für ein solches Verbot bestehen keine baupolizeilichen
Gründe. Die Baubeschränkung wird begründet mit dem Charakter der am Höheweg
bereits erstellten Gebäude. Ihre Berücksichtigung könnte aber lediglich
unter dem Gesichtspunkt der Verunstaltung des Strassenbildes von Bedeutung
sein. Dafür würde nicht genügen, dass das Hinzutreten einer neuen Baute
unter Umständen als nicht sehr schön empfunden werden könnte. Es müsste
vielmehr eine Verunstaltung entstehen, die Neubaute eine hässliche und
ärgerliche Wirkung schaffen (BGE 39 I 556). Es ist jedoch schlechterdings
nicht einzusehen, dass ein anderer als ein Hotelneubau notwendigerweise
als hässlich oder auch nur unpassend empfunden werden müsste, warum
nicht auch ein Wohnhaus, das dem Strassenbild angeglichen würde, oder
ein Geschäftshaus, das nicht bloss Souvenirartikel führt, oder ein
Gebäude, das ausser einem derartigen Saisonbetrieb andere Räumlichkeiten,
Wohnungen oder Praxisräume für Inhaber freier Berufe usw. aufwiese, sollte
erstellt werden können, ohne das Strassenbild zu beeinträchtigen oder zu
verunstalten. Bloss geringfügige Abweichungen in der Bauart vermöchten
eine solche Verunstaltung auch deshalb nicht zu bewirken, weil nach
dem Ergebnis des Augenscheins die Gebäude am Höheweg durchaus keinen
absolut einheitlichen Charakter besitzen, sodass nicht gesagt werden
könnte, das Ortsbild werde durch eine andere als eine Hotelneubaute in
seiner bisherigen Wirkung nur ungünstig beeinflusst. Der Gesichtspunkt
der Verunstaltung wird also angerufen, um ein Ziel zu erreichen, das
bedeutend weiter geht, das eine eigentliche Planung will. Eine solche ist
aber nicht ohne eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung der Gemeinde
hiezu möglich.
Art. 46bis enthält freilich nicht bloss eine positive Vorschrift
über die in der Zone gestatteten Bauten, sondern auch eine negative,
nämlich das Verbot neuer gewerblicher Anlagen und Fabrikbetriebe jeder
Art, sowie der Erweiterung bereits bestehender. Er geht damit weiter
als Art. 46 Abs. 1 BO, der solche Betriebe nur verbietet, wenn sie mit
belästigenden Einflüssen verbunden sind, und geht dieser als neuere, nur
für ein bestimmtes Quartier geltende Sondervorschrift offenbar vor. Der
baupolizeiliche Charakter lässt sich ihr nicht ohne weiteres absprechen,
weil dem Gesichtspunkt der Verunstaltung eine gewisse Berechtigung zukommen
kann. Denn gewerbliche Anlagen oder gar eigentliche Fabrikbetriebe können,
selbst wenn davon nicht besondere Immissionen auf die Nachbarschaft
ausgehen, in der Regel, insbesondere bei der herkömmlichen Bauweise,
ohne Willkür als Verunstaltung des Strassen- oder Quartierbildes
betrachtet werden. Garagehallen, Einstellräume und Benzintankstellen
könnten übrigens wegen der damit verbundenen Einwirkungen auf die Umgebung
und der Gefährdung des Verkehrs auf der Promenade am Höheweg schon auf
Grund von Art. 46 Abs. 1 BO verboten werden. Die Frage braucht nicht
abschliessend entschieden zu werden. Denn es steht nicht mit Sicherheit
fest, dass dieser Teil der Vorschrift für sich allein zur Einfügung von
Art. 46bis BO Anlass gegeben hätte und ob die Gemeinde es bei Aufhebung
der Hotelzone nicht bei der bisherigen Ordnung bewenden lassen will. Nur
wenn dies feststünde, würde es sich rechtfertigen, bloss auf teilweise
Nichtigkeit der Vorschrift zu erkennen.
Erwägung 4
4.- Dass sich die Revision der Bauvorschriften auf das
Alignementsgesetz stützen soll, das die Gemeinden zum Erlass von
Bauvorschriften ermächtigt, und gleichzeitig auf die Befugnis der Gemeinde,
derartige Bestimmungen aus eigener, autonomer Kompetenz zu erlassen,
erscheint zum vorneherein als widerspruchsvoll. Denn die Tatsache,
dass es einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung der Gemeinde zum
Erlass von Alignementsplänen und von Bauvorschriften bedarf, und dass
der Regierungsrat die Übereinstimmung des Erlasses der Gemeinde mit
dem Inhalt des Ermächtigungserlasses zu überprüfen hat, zeigt, dass das
Recht zur Gesetzgebung im Gebiet der Baupolizei der Gemeinde nicht aus
eigener Kompetenz zustehen kann. Dass dem so ist, ergibt sich übrigens
zweifelsfrei aus dem Gesetz über das Gemeindewesen, das in Art. 2 Ziff. 1
lit. a die Strassen- und Baupolizei als eine übertragene Angelegenheit der
bernischen Gemeinde bezeichnet, was ihre autonome Rechtssetzungsbefugnis in
diesem Gebiet ausschliesst. Was aber für die baupolizeilichen Vorschriften
rechtens ist, muss umso mehr gelten, wenn Bestimmungen in Frage stehen,
die nicht baupolizeilichen Charakter haben, sondern darüber hinausgehen
und nur Gegenstand eines kantonalen Erlasses bilden könnten.
Mit der Behauptung, dass, falls die Befugnis der Gemeinde, ihr
Gebiet in Bauzonen einzuteilen, sich nicht aus dem Alignementsgesetz
ableiten liesse, sie sich zum mindesten aus einer jahrzehntelangen
gewohnheitsrechtlichen Entwicklung ergeben müsste, scheint die gesetzliche
Grundlage in einem Gewohnheitsrecht erblickt zu werden. Für die Bildung
von Gewohnheitsrecht ist nach allgemeinen Grundsätzen erforderlich, dass
eine Regel während längerer Zeit geübt wurde und dass diese Übung auf
einer Rechtsüberzeugung, der opinio necessitatis beruht (BGE 56 I 42, nicht
veröffentlichte Urteile vom 20. Januar 1949 i.S. Forrer, Erw. 5 lit. b und
dortige Zitate, und vom 17. Juni 1953 i.S. Billeter S. 16). Die Gemeinde,
die sich auf solche Übung zu berufen scheint, unterlässt es jedoch,
darzulegen, dass in der Gemeinde oder im Kanton bisher eine Übung im Sinne
der von ihr beschlossenen Ordnung bestanden habe, und seit wann und durch
welche Entscheide der zuständigen Behörden sich eine Rechtsüberzeugung
von der Zulässigkeit von Hotelzonen entwickelt hätte. Vollends könnte
von einem autonomen Gewohnheitsrecht im behaupteten Sinne keine Rede sein.
Erwägung 5
5.- .....
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates
vom 2. März 1954 insoweit aufgehoben, als damit der Vorschrift von Art.
46bis des Baureglementes der Gemeinde Interlaken die Genehmigung erteilt
und die Einsprache der Beschwerdeführer abgewiesen wird.