BGE 81 IV 90
81 IV 90
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Foschi gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Regeste
Art. 144 StGB. Rückzug des Strafantrages gegen den Vortäter hindert
die Bestrafung des Hehlers nicht.
Sachverhalt
A.- Anna Foschi kaufte von Ende Mai bis Anfang Dezember 1953 dem
Giulio Realini fortwährend Tafelbutter und Eier ab, obschon sie wusste,
dass er sie seinem Arbeitgeber Hans Suter, Landwirt und Milchhändler,
mit dem er in Hausgemeinschaft lebte, gestohlen hatte.
B.- Da Suter den gegen Realini gestellten Strafantrag wegen Diebstahls
(Art. 137 Ziff. 3 StGB) zurückzog, wurde die Strafuntersuchung gegenüber
Realini am 2. Februar 1954 eingestellt. Anna Foschi dagegen wurde
am 13. April 1954 vom Bezirksgericht Dielsdorf und auf Appellation am
25. Juni 1954 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Hehlerei (Art. 144
Abs. 1 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn
Tagen verurteilt.
C.- Anna Foschi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
oberinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung
an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, Realini habe, da
der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung sei, keine "strafbare Handlung"
begangen und folglich liege Hehlerei nicht vor.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Hehlerei (Art. 144 StGB) ist selbständiges Verbrechen und wird
stets von Amtes wegen verfolgt, auch wenn die strafbare Handlung des
Vortäters Antragsdelikt ist. Art. 31 Abs. 3 StGB, wonach der Rückzug des
Strafantrages "für alle Beschuldigten" gilt, auch wenn er nur gegenüber
einem von ihnen erklärt wird, kommt daher dem Hehler nicht zugute, ganz
abgesehen davon, dass diese Bestimmung unter den "Beschuldigten" nur die
"an der Tat Beteiligten" im Sinne des Art. 30 StGB, nämlich die Mittäter,
Anstifter und Gehülfen (Art. 24, 25 StGB) versteht (BGE 69 IV 74 Erw. 6,
80 IV 211). Aus Art. 31 Abs. 3 StGB kann daher die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Erwägung 2
2.- Hehlerei setzt voraus, dass der Vortäter die Sache durch "strafbare
Handlung" erlangt habe (Art. 144 Abs. 1 StGB).
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das dem Vortäter zur Last
fallende Tun oder Unterlassen die objektiven Merkmale einer im Gesetz
mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweist. Die Handlung
muss abstrakt strafbar sein. Dass der Vortäter bestraft werden könne,
also konkrete Strafbarkeit vorliege, verlangt Art. 144 Abs. 1 StGB nicht
(BGE 73 IV 98 Erw. 2). Etwas anderes ergibt sich auch nicht für den Fall,
dass die Bestrafung des Vortäters einzig am Fehlen eines Strafantrages
scheitert. Der Zweck des Antragserfordernisses verlangt nicht, dass in
diesem Falle nicht nur die Verfolgung des Vortäters, sondern auch jene des
Hehlers unterbleibe. Gewiss kann das zur Folge haben, dass der Verletzte
wegen des gegen den Hehler durchzuführenden Verfahrens der Polizei und dem
Richter Einblick in seine Verhältnisse gestatten muss, was er vielleicht
durch Unterlassung eines Strafantrages gegen den Vortäter vermeiden
wollte. Anspruch darauf, dass der "Schleier des Geheimnisses" nicht von
Amtes wegen "zerrissen" werde, hat er aber nur soweit, als das Gesetz
die Handlung zum Antragsdelikt stempelt. Da das für die Hehlerei nicht
zutrifft, muss der Verletzte sich die Einmischung der Behörden auch gegen
seinen Willen gefallen lassen, sobald der Vortäter einen Hehler gefunden
hat. Hier geht das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Hehlerei
dem privaten Interesse des -Verletzten auf Wahrung seiner Geheimsphäre vor,
wie ja letzteres meistens vor dem Interesse des Staates an der Verfolgung
von Rechtsbrechern zurückzutreten hat. Das Antragserfordernis in Bezug auf
die Verfolgung des Vortäters behält dennoch seinen guten Sinn, ermöglicht
es doch dem Verletzten, eine ihm als Angehöriger oder Familiengenosse
nahe stehende Person zu schonen. Inwiefern auch der Hehler, mit dem der
Verletzte ja regelmässig nicht durch solche Bande verbunden ist, daraus
sollte Nutzen ziehen müssen, ist nicht zu ersehen.
Erwägung 3
3.- Dass aber eine vom Vortäter begangene mit Strafe bedrohte Handlung
(infraction, reato) nicht vorliege, wenn der vorgeschriebene Strafantrag
nicht gestellt oder zurückgezogen worden ist, und dass folglich aus
begriffiichen Gründen in diesem Falle auch der Hehler nicht verfolgt und
bestraft werden könne, ist eine Auffassung, die der Kassationshof schon
wiederholt abgelehnt hat (BGE 69 IV 72, 73 IV 97). Es besteht kein Grund,
diese Rechtsprechung zu ändern.
a) Die Auffassung der Beschwerdeführerin widerspricht schon jedem
natürlichen Empfinden. Das freilich weniger deshalb, weil der Strafantrag
zur Strafwürdigkeit gar nichts beiträgt, als vielmehr deshalb, weil er im
Gegensatz zu der sog. Strafbarkeitsbedingung (Bedingung der Strafbarkeit
im abstrakten Sinne) nicht auf der Seite des Täters oder der Tat liegt,
sondern in einer Willenserklärung des Verletzten besteht, also der
Willkür einer an der Verfolgung oder Nichtverfolgung interessierten
Person anheimgegeben ist. Es verstösst geradezu gegen die Logik,
die Tat erst dann als abstrakt strafbar gelten zu lassen, wenn der
Verletzte die Bestrafung des Täters verlangt hat, und in ihr wiederum
eine nicht mit Strafe bedrohte Handlung zu sehen, wenn der Verletzte
den Antrag zurückgezogen hat. Die im Strafantrag oder dessen Rückzug
liegende Willenserklärung des Verletzten ist immer auf Bestrafung
bezw. Nichtbestrafung eines bestimmten Täters gerichtet. Von ihr
hängt ab, ob im konkreten Falle Strafe ausgefällt werden darf. Für die
abstrakte Würdigung der Tat als mit Strafe bedrohte oder nicht mit Strafe
bedrohte Handlung ist sie dagegen begriffiich belanglos. Dass erst die
Willenserklärung des Verletzten die Tat rechtswidrig (und damit strafbar)
mache und eine solche Willenserklärung (Rückzug) ihr die Rechtswidrigkeit
(und Strafbarkeit) auch wieder nehme, entsprechend dem Satze "volenti
non fit iniuria", ist eine aus dem Zivilrecht hergeholte Überlegung,
die für das Strafrecht abwegig ist. Der Strafantrag trägt zur abstrakten
Strafbarkeit der Tat umsoweniger etwas bei, als er nur gültig ist, wenn
er binnen drei Monaten gestellt wird (Art. 29), eine Voraussetzung,
die nur aus prozessualen Gründen aufgestellt worden sein kann. Wie
die Beschwerdeführerin aus der Befristung des Antragsrechts gerade das
Gegenteil schliessen kann, ist unverständlich. Der Strafantrag spielt die
gleiche Rolle wie z.B. die Ermächtigung des Bundesrates für die Verfolgung
politischer Vergehen nach Art. 105 BStP und die Verfolgung der Vergehen
des sechzehnten Titels des Strafgesetzbuches (Art. 302 StGB), nämlich die
Rolle einer Voraussetzung für die Eröffnung des Strafverfahrens und die
Ausfällung eines Strafurteils, d.h. der Strafbarkeit des konkreten Täters.
b) Hiegegen ist nicht aufzukommen mit der Auffassung, das
Strafgesetzbuch sehe im Strafantrag eine Strafbarkeitsbedingung, weil
es in Art. 28 Abs. 1 bestimmt: "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar,
so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des
Täters beantragen." Nichts spricht dafür, dass diese Bestimmung unter
"strafbar" das gleiche verstehe wie Art. 144 Abs. 1, nämlich "mit Strafe
bedroht", d.h. abstrakt strafbar. "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar"
kann durchaus dahin verstanden werden: "Ist wegen einer Tat nur auf Antrag
Strafe auszufällen". So verstanden, ist "strafbar" eine vereinfachte
Wendung für "der Ausfällung eines Strafurteils zugänglich", hat also rein
prozessuale Bedeutung, keineswegs dagegen den Sinn, dass erst der Antrag
die Tat zu einer vom Gesetz verpönten, zu einer mit Strafe bedrohten
mache, sodass z.B. der Vorwurf an den diebischen Familiengenossen
(Art. 137 Ziff. 3 StGB), er habe eine strafbare Handlung (infraction,
reato) begangen, solange unwahr wäre, als ein Strafantrag nicht gestellt
worden ist, dagegen wahr würde, sobald ein solcher vorliegt, oder dass
erst der Strafantrag die Verfolgungsverjährung in Gang setzen könnte,
weil ja vorher eine "strafbare Tätigkeit", ein "strafbares Verhalten"
(siehe Art. 71 StGB) noch gar nicht vorliegen würde.
Die romanischen Texte zeigen denn auch deutlich, dass Art. 28 Abs. 1
im Strafantrag nicht eine abstrakte Strafbarkeitsbedingung sieht. "Tat"
ist hier mit "infraction" bezw. "reato" wiedergegeben, was gleichbedeutend
ist mit einer Handlung, die das Gesetz an sich als strafbar erachtet und
anderswo deutsch als "strafbare Handlung" bezeichnet (siehe z.B. Art. 9,
27 Ziff. 1, 144 Abs. 1, 339 Ziff. 2 Abs. 1, 345 ff.). Die französische
Wendung "lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte" und der
italienische Text "se un reato è punibile solo a querela di parte"
können daher unmöglich den Sinn haben, dass erst der Strafantrag
(plainte, querela) die Tat zur strafbaren Handlung mache, liegt doch der
Begriff der Strafbarkeit der Handlung schon in den Worten "infraction"
und "reato". Das Wort "puni" bezw. "punibile" weist hier auf den rein
prozessualen Vorgang des Ausfällens einer Strafe hin, nicht auf eine
abstrakte Strafbarkeitsbedingung, die erst die Handlung zu einer mit
Strafe bedrohten (infraction, reato) machen würde.
c) Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich schlechterdings nichts
anderes ableiten. Gewiss vertrat der Verfasser des ersten Vorentwurfes
die Auffassung, es gebe keine "strafbaren Handlungen in abstracto",
wenn also mangels Strafantrages die Verfolgung des Täters ausgeschlossen
sei, liege auch keine strafbare Handlung vor (CARL STOOSS, Lehrbuch
des österreichischen Strafrechts, Wien 1910 146), und begann deshalb
Art. 2 der Vorentwürfe von 1893 und 1894 mit den Worten: "Ist die
Strafbarkeit einer Handlung durch einen Antrag bedingt ..." bezw. "ist
eine Handlung auf Antrag strafbar ...". Ferner ist richtig, dass auch
die Expertenkommissionen dem Strafantrag die Bedeutung einer Bedingung
der Strafbarkeit der Handlung beilegten (Verhandl. 1. ExpK 1 20 f.;
Protokoll 2. ExpK 1 174). Der Vorentwurf 1916 (Art. 29) und der Entwurf
des Bundesrates von 1918 (Art. 27) wichen aber durch die Worte "ist eine
Tat nur auf Antrag zu verfolgen..." unmissverständlich von der früheren
Auffassung ab. Daran ändert auch die Äusserung des Berichterstatters im
Nationalrat, Prof. Logoz, nichts. -Dieser erklärte, das Strafgesetzbuch
müsse die allgemeinen Bedingungen der Ausübung des Antragsrechtes
umschreiben, wenigstens wenn es den Strafantrag als eine "condition de la
naissance du droit de punir de l'Etat" betrachte (StenBull Sonderausgabe
S. 98). Das heisst lediglich, der sogenannte Strafanspruch des Staates,
d.h. das Recht, den konkreten Täter zu bestrafen (ius puniendi), hange
von einem Strafantrag ab. Dass die Handlung des Täters, solange ein
Strafantrag nicht gestellt sei, nicht die Merkmale einer im Gesetz
mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweise, kann aus
dieser Äusserung unmöglich herausgelesen werden, ganz abgesehen davon,
dass sie am klaren Wortlaut des Entwurfes, der in der parlamentarischen
Beratung gutgeheissen wurde, nichts zu ändern vermocht hätte. Erst die
Redaktionskommission von 1937 ersetzte die Worte "auf Antrag zu verfolgen"
durch "auf Antrag strafbar". Es liegt auf der Hand, dass sie am Sinne der
Bestimmung nicht rütteln wollte und auch die eidgenössischen Räte nicht
annahmen, sie wolle es tun. Art. 8 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1902
über den Geschäftsverkehr zwischen Nationalrat, Ständerat und Bundesrat
sowie über die Form des Erlasses und der Bekanntmachung von Gesetzen und
Beschlüssen erklärt die Redaktionskommissionen ausdrücklich zu sachlichen
Änderungen an den Schlussnahmen der Räte als nicht befugt. Tatsächlich
hat die Redaktionskommission den Sinn der Bestimmung nicht geändert,
wenn sie, wie bereits dargelegt, unter dem "strafbar" die Strafbarkeit in
concreto, d.h. die Voraussetzung, unter der der Richter ein Strafurteil
ausfällen darf, versteht. Dass in anderen Fällen materielle Änderungen
auf Antrag der Redaktionskommission vorgenommen wurden (z.B. Art. 273),
widerlegt diese Auffassung nicht; materielle Änderungen wurden immer als
solche gekennzeichnet und damit in den Räten zur Diskussion gestellt. Dass
das in bezug auf Art. 28 nicht geschehen ist, bestätigt die rein formale
Natur der Abweichung vom Entwurfe. Zu einer anderen Auslegung könnte das
Vorgehen der Redaktionskommission nur Anlass geben, wenn der neue Wortlaut
die Annahme, der Strafantrag sei blosse Voraussetzung zur Verfolgung und
Bestrafung des konkreten Täters, geradezu ausschlösse.
d) Davon kann, wie schon in BGE 69 IV 72 ausgeführt worden ist, auch
deshalb keine Rede sein, weil der besondere Teil des Strafgesetzbuches
verschiedene Bestimmungen enthält, die im Strafantrag deutlich eine
Voraussetzung der Verfolgung des Täters sehen (Art. 137 Ziff. 3, 140
Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2), und weil er
überall dort von "verfolgen", nicht von "bestrafen" spricht, wo durch die
Wendung "von Amtes wegen" hervorgehoben wird, dass ein Strafantrag nicht
erforderlich ist (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs.
3). Dass daneben im besonderen Teil auch Bestimmungen zu finden sind,
die im Zusammenhang mit dem Strafantrag nicht von Verfolgen, sondern von
Bestrafen sprechen, ändert nichts; denn das Wort "bestrafen" musste dort
verwendet werden, weil zugleich gesagt wurde, welche Strafe das Gesetz
verlangt (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1); man konnte doch nicht sagen:
"Wer... wird, auf Antrag, mit Gefängnis verfolgt." Gerade die Wendung
"auf Antrag bestraft" erweckt übrigens die Vorstellung eines rein
prozessualen Vorganges, nämlich der vom Verletzten verlangten Ausfällung
eines Strafurteils. Dass die Handlung auch ohne Antrag eine mit Strafe
bedrohte (infraction, reato) sei, ist damit nicht im geringsten gesagt.
Wie wenig aus Art. 28 Abs. 1 geschlossen werden darf, erst der
Strafantrag mache die Handlung zu einer "strafbaren" (mit Strafe
bedrohten), zeigt auch Art. 339, wo wahllos "strafbar", "zu verfolgen"
und "Verfolgung" nebeneinander stehen und "strafbar" in Ziffer 3
allgemein und ohne Unterscheidung darnach verwendet ist, ob und wieweit
die kantonalen Rechte den Antrag als Prozessvoraussetzung oder als
abstrakte Strafbarkeitsbedingung behandelten. Übrigens kann auch hier
unter Strafbarkeit die Befugnis des Richters verstanden werden, gegenüber
einem Täter für eine konkrete Tat Strafe auszufällen, womit keineswegs
gesagt ist, dass diese Tat beim Fehlen eines Strafantrages nicht zu jenen
gezählt werden könne, die das Gesetz, insbesondere Art. 144 Abs. 1 StGB,
als "strafbare Handlungen" (infractions, reati) bezeichnet.
Über die Bestimmungen des zweiten und des dritten Buches kann nicht mit
der Begründung, der Entscheid der Streitfrage habe in Art. 28 getroffen
werden müssen, hinweggesehen werden. Er hätte in Art. 28 nebenbei
getroffen werden können. Zu sagen, diese Bestimmung wolle in erster
Linie die Rechtsnatur des Strafantrages regeln, ist jedoch angesichts
ihres ganzen Inhaltes, der vom ersten bis zum letzten Absatz die Frage
der Legitimation zum Strafantrag (Randtitel "Antragsrecht") betrifft,
offensichtlich verfehlt.
e) Die Auffassung, der Strafantrag sei nicht Prozessvoraussetzung,
sondern erst er mache die Handlung überhaupt zu einer mit Strafe
bedrohten, widerspricht auch dem Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP, wo von
"den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden", die
Rede ist. Da diese Bestimmung erst durch Art. 168 des Bundesgesetzes
über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943,
also nach Erlass des Strafgesetzbuches, wieder eingeführt worden ist (der
Bundesbeschluss vom 11. Dezember 1941 betreffend vorläufige Änderungen in
der Bundesrechtspflege hatte sie aufgehoben), ginge sie dem Strafgesetzbuch
für den Entscheid der streitigen Frage vor, wenn es noch irgendwelche
Zweifel aufkommen liesse.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.