BGE 81 IV 238
81 IV 238
53. Urteil des Kassationshofes vom 16. September 1955 i.S. Melliger und
Breymayer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Regeste
1. Art. 110 Ziff. 5, 251, 253 StGB. Urkundenfälschung und
Erschleichung falscher Beurkundungen, begangen durch Vortäuschung und
Überbewertung von Sacheinlagen in einer Bilanz, dem Sacheinlagevertrag, den
Statuten, dem öffentlichen Errichtungsakt und dem Handelsregistereintrag
anlässlich der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(Erw. 1-3).
2. Verhältnis der Art. 251 und 253 StGB zu Art. 1 Abs. 1 BG vom
6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und
Firmenrecht (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Christian Melliger, der in Luzern auf eigene Rechnung Holzwaren
herstellte, gründete am 10. Juli 1948 mit seinem Buchhalter Kurt Breymayer
die Carosserie- und Holzwaren G.m.b.H., wobei er auf Rechnung seiner
Stammeinlage von Fr. 15'000.-- die Aktiven und Passiven seines Geschäftes
leistete. Sacheinlagevertrag, Statuten und Handelsregistereintrag
bezifferten die eingebrachten Aktiven unter Verweisung auf eine von beiden
Gründern unterzeichnete Bilanz vom 30. Juni 1948 auf Fr. 47'354.75,
die Passiven auf Fr. 32'337.60 und den Aktivenüberschuss auf Fr.
15'017.15. Unter den Aktiven erwähnten sie unter anderem ein "Gebäude"
und "Maschinen und Werkzeuge". Der Wert des ersteren war in der Bilanz
mit Fr. 5600.--, der Wert der letzteren mit Fr. 24'400.-- angegeben. Laut
öffentlicher Urkunde über die Gründung erklärten die beiden Gesellschafter,
dass die Statuten ihren Willen enthielten und die Sacheinlage Melligers
der Gesellschaft zur freien Verfügung stehe.
Unter dem von Melliger angeblich eingebrachten Gebäude verstanden
die Gesellschafter eine Fahrnisbaute, in der er sein Geschäft betrieb,
über die er aber, weil sie seinem Vater Josef Melliger gehörte, nicht zu
verfügen berechtigt war. Die eingebrachten Maschinen und Werkzeuge waren,
wie beide Gesellschafter wussten, viel weniger als Fr. 24'400.-- wert.
B.- Am 23. Juli 1954 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons
Luzern gegen Christian Melliger und Kurt Breymayer Anklage wegen
Urkundenfälschung, begangen durch die falschen Angaben über die Sacheinlage
in der Bilanz vom 30. Juni 1948, im Sacheinlagevertrag und in den Statuten,
ferner wegen Erschleichung falscher Beurkundungen, nämlich der öffentlichen
Urkunde über die Gründung und des Handelsregistereintrages.
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach die Angeklagten am 10.
Dezember 1954 frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des
Kantons Luzern sie dagegen am 25. März 1955 im Sinne der Anklage schuldig
und verurteilte jeden zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von
sechs Monaten, wobei es Melliger vier, Breymayer zwei Jahre Probezeit
setzte.
C.- Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer
Freisprechung zurückzuweisen. Melliger beantragt subsidiär Zurückweisung
zu neuer Entscheidung.
D.- Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Den Beschwerdeführern wird vorgeworfen, sie hätten in der
Bilanz vom 30. Juni 1948, im Sacheinlagevertrag vom 10. Juli 1948 und
in den Statuten vom gleichen Tage im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs.
2 StGB insofern rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkundet,
als sie die dem Christian Melliger nicht gehörende Fahrnisbaute als
zu seinem Geschäftsvermögen gehörend bezeichneten und den Wert der
Maschinen und Werkzeuge zu hoch angaben. Die Beschwerdeführer wenden ein,
die Schriftstücke hätten nur Beweis dafür geschaffen, dass die darin
enthaltenen Erklärungen abgegeben wurden, nicht auch dafür, dass sie wahr
seien; der behauptete falsche Vermögensbestand könne nicht zugleich Beweis
für sich selbst sein.
Damit verkennen sie, dass eine Schrift schon dann Urkunde und
ihr Inhalt "beurkundet" ist, wenn sie eine Tatsache von rechtlicher
Bedeutung zu beweisen bestimmt, nicht nur, wenn sie eine solche Tatsache zu
beweisen geeignet ist (Art. 110 Ziff. 5 StGB). Die Bestimmung zum Beweise
aber haben die Beschwerdeführer der Bilanz, dem Sacheinlagevertrag
und den Statuten selber verliehen, indem sie veranlassten, dass in
der öffentlichen Urkunde über die Gründung der Gesellschaft und im
Handelsregistereintrag entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen
(Art. 778-781 OR) darauf Bezug genommen wurde. Übrigens ging den drei
Schriftstücken auch die Eignung zum Beweise nicht ab. Wenn Gründer einer
Gesellschaft unterschriftlich erklären, ein bestimmtes Vermögensstück sei
auf Rechnung an den Stammanteil des einen Gesellschafters eingelegt worden
und andere eingebrachte Vermögensstücke hätten einen bestimmten Wert, so
können Dritte daraus an sich schliessen, ihre Erklärung sei wahr. Nicht
nötig ist, dass dieser Schluss zwingend sei, d.h. die Erklärung unter allen
Umständen Glauben verdiene. Unter der Eignung zum Beweise versteht Art. 110
Ziff. 5 StGB nicht die Beweiskraft (Glaubwürdigkeit) der Schrift, sondern
ihre Tauglichkeit, überhaupt Beweismittel zum Nachweis des dargestellten
Sachverhaltes zu sein.
Dass die Erklärungen in den drei Urkunden mit den Tatsachen nicht
übereinstimmten, ist objektiv festgestellt, ohne dass die Vorinstanz
von einem unzutreffenden Begriff der Unrichtigkeit der Beurkundung
ausgegangen wäre. Der Hinweis des Beschwerdeführers Melliger auf einen
Vertrag vom 15. August 1948, durch den sein Vater der Gesellschaft die
Fahrnisbaute zum Preise von Fr. 3800.-- verkaufte und auf diesen Betrag
Fr. 500.-- anrechnete, die der Beschwerdeführer bereits abbezahlt hatte,
ist trölerisch. Abgesehen davon, dass dieser Vertrag erst nach der Gründung
der Gesellschaft abgeschlossen wurde, widerlegt er in keiner Weise, dass
die Beschwerdeführer die Baute als ein von Christian Melliger eingebrachtes
Vermögensstück ausgegeben hatten, während sie ihm in Wirklichkeit nicht
gehörte und vom Eigentümer Josef Melliger lediglich gegen Bezahlung von
Fr. 3800.-- veräussert werden wollte.
Da mit Recht nicht bestritten wird, dass die unrichtig beurkundeten
Tatsachen rechtlich erheblich waren, ist somit der objektive Tatbestand
des Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt.
b) Der vom Beschwerdeführer Melliger in subjektiver Hinsicht
erhobene Einwand, er habe auf Grund des Vertrages vom 15. August 1948
der Meinung sein dürfen, die Fahrnisbaute gehöre ihm, ist arg mutwillig,
da der Vertrag erst nach Vollendung des Verbrechens abgeschlossen wurde,
die Gesellschaft, nicht der Beschwerdeführer als Käufer auftrat und die
Erwerberin der Baute zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet wurde,
was nicht zugetroffen hätte, wenn der Beschwerdeführer sie auf Anrechnung
an seinen Stammanteil eingelegt hätte.
Auf die Rüge Breymayers sodann, er habe nicht gewusst, dass die von
Melliger "eingebrachten Sachwerte zum Teil fingiert waren", ist nicht
einzutreten, da das Obergericht verbindlich feststellt, er habe gewusst,
dass die Baute dem Melliger nicht gehörte und dass die Maschinen und
Werkzeuge zu hoch bewertet waren.
Ohne Halt ist auch der Einwand Melligers, er habe nicht, wie Art. 251
Ziff. 1 Abs. 1 StGB voraussetzt, jemanden am Vermögen oder an anderen
Rechten zu schädigen oder sich oder einen anderen einen unrechtmässigen
Vorteil zu verschaffen beabsichtigt. Der unrechtmässige Vorteil, auf
den Melliger es abgesehen hatte, bestand darin, seinen Stammanteil
als durch Sacheinlagen gedeckt erscheinen zu lassen, während er wegen
des Nichteinbringens der Fahrnisbaute und wegen des Minderwertes der
Maschinen und Werkzeuge teilweise nicht gedeckt war. Auf den gleichen
unrechtmässigen Vorteil, freilich nicht für sich selber, sondern für den
Mitgesellschafter, hatte es Breymayer abgesehen. Das genügt zur Anwendung
des Art. 251 Ziff. 1 StGB; nicht nötig ist, dass Breymayer auch sich
persönlich einen Vorteil habe verschaffen wollen. Ein solcher bestand
für ihn übrigens darin, dass er einer Gesellschaft angehörte, die ein
höheres als das tatsächlich geleistete Stammkapital auswies. Daran ändert
der Umstand nichts, dass seinen Interessen noch besser gedient gewesen
wäre, wenn Melliger die Sacheinlage im vorgetäuschten Umfange tatsächlich
geleistet hätte. Nicht erforderlich ist, dass die beiden auch jemanden
am Vermögen schädigen wollten.
c) Das von Breymayer bestrittene Bewusstsein, Unrecht zu tun, gehört
nicht zum Vorsatz. Wenn es aus zureichenden Gründen fehlt, trifft vielmehr
Art. 20 StGB zu, wonach der Richter die Strafe nach freiem Ermessen
mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen kann. Hier ist jedoch
diese Bestimmung nicht anwendbar. Sollte Breymayer, was verwunderlich
wäre, gemeint haben, es sei erlaubt, zwecks Gründung und Eintragung einer
Gesellschaft inhaltlich unwahre Urkunden über Zusammensetzung und Wert von
Sacheinlagen zu erstellen, so hätte er jedenfalls hiezu keinen zureichenden
Grund gehabt. Nichts hinderte ihn bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
und Überlegung, Wortlaut und Sinn des Gesetzes richtig zu erfassen.
Erwägung 2
2.- a) Die Beschwerdeführer bestreiten, den Tatbestand des Art. 253
StGB anlässlich der öffentlichen Beurkundung der Gründung erfüllt zu haben;
denn die betreffende Urkunde sei nicht bestimmt oder geeignet gewesen,
die Wahrheit der von den Gründern abgegebenen Erklärungen zu beweisen.
Sie verkennen, dass, wie schon in BGE 78 IV 110 ff. ausgeführt wurde,
der öffentlich beurkundete Vertrag kein blosses Protokoll über die von
den Parteien abgegebenen Erklärungen ist, sondern dass die Urkundsperson
alle zum Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen, auch die von
ihr sinnlich nicht unmittelbar wahrnehmbaren, beurkundet. Die öffentliche
Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist
somit nicht lediglich Urkunde darüber, dass die Gründer die in Art. 779
Abs. 2 OR aufgezählten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt haben,
sondern auch Urkunde darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tatsachen
übereinstimmt, und zwar unbekümmert darum, ob die Urkundsperson die
Übereinstimmung mit den eigenen Sinnen festgelegt habe oder nicht. Die
Bestätigung durch die Gründer allein ist schon bestimmt und auch geeignet,
die bestätigten Tatsachen zu beweisen, ohne dass es dazu noch einer
Erklärung der Urkundsperson bedürfte, sie habe die Angaben der Gründer
überprüft und für richtig befunden. Ob die Gründer Glauben verdienen,
ist unerheblich; Art. 253 setzt sowenig wie Art. 251 StGB Beweiskraft
voraus; Bestimmung oder Eignung zur Verwendung als Beweismittel zwecks
Nachweises der Tatsachen, die Gegenstand der abgegebenen Erklärungen
bilden, genügt. Wären nur die Erklärungen, nicht auch diese Tatsachen
beurkundet, so könnte die Gründung der Gesellschaft durch blosse Vorlegung
der Urkunde nicht nachgewiesen werden, sondern es müsste daneben immer noch
bewiesen werden, dass die verurkundeten Bestätigungen der Gründer richtig
seien. Weder die Gründer selber noch Dritte könnten sich darauf berufen,
dass - bis zum Beweis des Gegenteils (Art. 9 ZGB) - die Gesellschaft
in der angegebenen Weise gegründet sei. Die Rechtssicherheit, die durch
das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung gewährleistet werden soll,
bestünde nicht; die Urkunde hätte im wesentlichen nur den Wert eines
in einfacher Schriftlichkeit festgelegten Vertrages mit beglaubigten
Unterschriften.
Indem die Beschwerdeführer am 10. Juli 1948 vor der Urkundsperson
erklärten, die Statuten der Gesellschaft enthielten ihren Willen,
die Sacheinlage Melligers stehe zur freien Verfügung bereit und
der Sacheinlagevertrag sei von allen Gründern geprüft und anerkannt
worden, bewirkten sie somit im Sinne des Art. 253 StGB die unrichtige
Beurkundung von Tatsachen, nämlich einer nicht im angegebenen Umfange
und im angegebenen Werte geleisteten Sacheinlage.
Dass diese Tatsachen auch rechtlich erheblich waren, bestreiten sie mit
Recht nicht. Auch ist das Merkmal der Täuschung des Urkundsbeamten erfüllt;
denn die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass sie die Urkundsperson
davon in Kenntnis gesetzt hätten, dass Melliger über die Fahrnisbaute
nicht verfügen konnte und die Sacheinlage auch wegen Minderwertes der
Maschinen und Werkzeuge den Stammanteil Melligers nicht deckte.
b) Der subjektive Tatbestand sodann, den Breymayer bestreitet,
ergibt sich aus der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass die
Beschwerdeführer um das Fehlen des Verfügungsrechtes Melligers über die
Fahrnisbaute und um die zu hohe Bewertung der Maschinen -und Werkzeuge
wussten. Da sie trotz dieses Wissens die öffentliche Urkunde über die
Gesellschaftsgründung bewusst und gewollt erstellen liessen, handelten
sie vorsätzlich.
Erwägung 3
3.- a) Melliger bestreitet, durch Veranlassung des
Handelsregistereintrages über die Zugehörigkeit eines "Gebäudes" zu dem
eingebrachten Vermögen und über den Wert des letzteren Art. 253 StGB
erfüllt zu haben.
Er verkennt, dass der Registerführer, der gemäss Art. 781 Ziff. 6 OR
den "Gegenstand und die Anrechnung der Sacheinlage und der übernommenen
Vermögenswerte" in das Handelsregister einträgt, nicht lediglich die
entsprechende Erklärung der die Eintragung nachsuchenden Geschäftsführer
(s. Art. 780 Abs. 3 Ziff. 2 OR), sondern den Bestand und Wert der
Sacheinlage selbst beurkundet. Das ergibt sich schon daraus, dass die
Anmeldenden dem Registerführer nicht nur die Ausfertigung der Statuten und
den Errichtungsakt einzureichen, sondern sich ihm gegenüber auch darüber
auszuweisen haben, dass die in den Statuten bestimmten Sacheinlagen
gedeckt sind und zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen (Art. 780
Abs. 4 OR), und dass, wie aus Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 und 38
HRegV hervorgeht und auch die Rechtsprechung annimmt (BGE 56 I 59),
der Registerführer die angemeldeten Tatsachen zu überprüfen hat und
keine unwahren Eintragungen vornehmen darf (vgl. auch HIS Art. 940 N. 44
ff.). Wie die Art. 933 Abs. 2 und 937 OR zeigen, versteht denn auch das
Gesetz unter den im Handelsregister einzutragenden "Tatsachen" nicht
die Erklärungen der Anmeldenden, sondern den angemeldeten Sachverhalt
selbst. Dieser, nicht lediglich die Anmeldung, müsste übrigens auch dann
als beurkundet gelten, wenn der Registerführer der Wahrheit der Anmeldung
nicht nachzugehen hätte; denn er befände sich damit in gleicher Lage wie
z.B. der Zivilstandsbeamte, der durch Eintragung einer Geburt nicht nur
die Anmeldung, sondern die Geburt selbst beurkundet, ohne sie gesehen
oder die Erklärung sonstwie überprüft zu haben, und auch in gleicher Lage
wie die mit der öffentlichen Beurkundung eines Rechtsgeschäftes betraute
Person, die Tatsachen beurkundet, von deren Bestand sie lediglich durch die
Erklärung der Parteien Kenntnis erhält (vgl. BGE 78 IV 110 ff.). Daher hat
der Kassationshof schon in BGE 74 IV 162 vorausgesetzt, das Handelsregister
sei eine Urkunde über die eingetragenen Tatsachen, nicht lediglich ein
Protokoll über abgegebene Erklärungen. Dass das Handelsregister nur
ausnahmsweise positive Publizitätswirkung hat (s. BGE 78 III 45), steht
seiner Eigenschaft als Urkunde über die eingetragenen Tatsachen nicht im
Wege; es ist nichtsdestoweniger zum Nachweis dieser Tatsachen geeignet und
schafft seiner Öffentlichkeit wegen hiefür sogar vollen Beweis, solange
nicht die Unrichtigkeit seines Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB).
Auch steht im vorliegenden Falle die Unrichtigkeit beurkundeter
Tatsachen fest. Die von den Beschwerdeführern veranlasste Eintragung
stimmte insofern nicht mit der Wirklichkeit überein, als ein "Gebäude",
das dem Beschwerdeführer Melliger nicht gehörte und das er auch sonst
nicht zu Eigentum auf die Gesellschaft zu übertragen berechtigt war,
als Bestandteil seiner Sacheinlage ausgegeben und diese auch wegen
Überbewertung der Maschinen und Werkzeuge zu hoch beziffert und damit
der Stammanteil Melligers zu Unrecht als voll gedeckt hingestellt wurde.
Die rechtliche Erheblichkeit dieser unrichtig beurkundeten Tatsachen
sodann ergibt sich schon aus der gesetzlichen Pflicht, Gegenstand und
Anrechnung der auf die Stammeinlagen gemachten Leistungen wahrheitsgetreu
eintragen zu lassen. Die Beschwerdeführer sagen übrigens nicht, inwiefern
sie fehlen sollte.
Auch ist die unrichtige Beurkundung durch Täuschung bewirkt worden,
nämlich durch die inhaltlich unwahre Anmeldung und die sie begleitenden
unwahren Urkunden.
b) Die Bestreitung des subjektiven Tatbestandes scheitert auch hier an
der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass den Beschwerdeführern
das Fehlen des Verfügungsrechtes Melligers über die Fahrnisbaute und
die Überbewertung der Maschinen und Werkzeuge bekannt war. Indem sie
trotz dieser Kenntnis bewusst und gewollt die unwahre Eintragung im
Handelsregister nachsuchten, begingen sie das Verbrechen des Art. 253
StGB vorsätzlich.
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführer machen geltend, die Art. 251 und 253 StGB
dürften auf ihre Handlungen nicht angewendet werden, weil Art. 1 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum
Handelsregister- und Firmenrecht diesen Bestimmungen vorgehe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Art. 1 Abs. 1 dieses Gesetzes,
wonach mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu
zwanzigtausend Franken bestraft wird, "wer den Handelsregisterführer mit
Vorsatz dazu veranlasst hat, eine Registereintragung vorzunehmen, die
geeignet ist, eine Täuschung zu bewirken, sei es über die in das Register
einzutragende Person, oder deren Wohnsitz oder deren Staatsangehörigkeit,
sei es über den Betrag, die Zusammensetzung oder die Einzahlung des
Kapitals einer Gesellschaft", beansprucht Geltung ausdrücklich nur,
"sofern schwerere Strafbestimmungen nicht in Anwendung zu bringen
sind". Dieser Vorbehalt schwererer Strafnormen lautet allgemein und würde
daher selbst dann gelten, wenn die von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 1923 erfassten Fälle ausnahmslos auch die Merkmale einer
schwereren Norm des schweizerischen Strafgesetzbuches, nämlich des
Art. 253 oder des Art. 24 in Verbindung mit Art. 317, aufweisen sollten.
Zwar hätte Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes dann nur Sinn in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 2, der die fahrlässige Begehung unter Strafe stellt. Das
ist aber nicht verwunderlich. Als das Bundesgesetz erlassen wurde,
war das allgemeine Strafrecht noch kantonales Recht. Da der Bund keine
Gewähr hatte, dass die Kantone die in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes
umschriebene Tat als Erschleichung einer falschen Beurkundung oder als
Anstiftung zu Falschbeurkundung oder dgl. mit Strafe bedrohen würden,
hatte es einen guten Sinn, in Art. 1 des Bundesgesetzes Strafe auch
für die vorsätzliche Tat vorzusehen. Mit dieser Bestimmung wollte
der Bundesgesetzgeber lediglich vom kantonalen Recht gelassene Lücken
ausfüllen, nicht Tatbestände, die die Kantone mit schwererer Strafe
bedrohten, privilegieren - eine Einmischung in die kantonale Hoheit,
zu der auch gar kein sachlicher Grund bestanden hätte. In der Botschaft
vom 3. Juni 1921 hob denn auch der Bundesrat hervor, dass die Bestrafung
wegen Urkundenfälschung oder Betruges vorbehalten bleibe, wenn einer dieser
beiden Tatbestände gegeben sei (BBl 1921 III 271). Durch das Inkrafttreten
des schweizerischen Strafgesetzbuches hat sich am Sinne des Art. 1 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 nichts geändert.
Schliesst diese Bestimmung die Anwendung des Art. 253 StGB auf die
Erschleichung der falschen Eintragung im Handelsregister nicht aus,
so kann sie noch weniger der Bestrafung der Beschwerdeführer nach
Art. 251 StGB für die vorausgegangene falsche Beurkundung der Bilanz,
des Sacheinlagevertrages und der Statuten und der Verurteilung gemäss
Art. 253 StGB für die ebenfalls vorausgegangene Erschleichung der falschen
öffentlichen Urkunde über die Gesellschaftsgründung im Wege stehen, haben
doch diese Verbrechen mit der Erwirkung des falschen Registereintrages
nichts als den Endzweck gemein, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
in der Regel die Vortat sowenig wie die Nachtat "straflos" macht (vgl. BGE
71 IV 207 ff., 72 IV 11, 116 f., 77 IV 16, 78 IV 198, 79 IV 62, 80 IV 256).
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.