BGE 81 II 627
81 II 627
93. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1955 i. S. Müller
gegen Hubschmid. Regeste
Art. 19 HRAG, Art. 2 ZGB.
Das Verbot, die in Art. 19 HRAG genannten Vorschriften auszuschliessen
oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern, gilt ohne Ausnahme (Erw. 2).
Kein Rechtsmissbrauch in der nachträglichen Geltendmachung von
Spesenersatzansprüchen; auch nicht im Falle der Berufung auf eine
nichtige Saldoquittung, die der Reisende in Kenntnis ihrer Nichtigkeit,
aber während der Vertragsdauer ausgestellt hatte (Erw. 3 und 4).
Sachverhalt
A.- Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter
zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter
Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er
ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine
monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und eine Provision von 1-10%
auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch
schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab,
dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung
ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den
31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen
und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und
Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen
Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte:
ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.--
übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag
und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für
den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter
den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige
Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten
Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies,
per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen
anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste
darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September
1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann
seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen,
Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden
seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller
erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80
samt 5% Zins seit 6. September 1952.
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte
Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die
Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni
1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins
seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG
widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der
vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei
Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung
verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo
aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz
rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht,
den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz
zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der
unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.- Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von
Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung
im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte
1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des
Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch
sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses
ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von
1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich,
denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der
Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni
1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis
gehabt habe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom
22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Hauptklage,
wies dagegen die Widerklage ab.
E.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er
beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung
der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag
von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung
beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5%
Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach
nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen
die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze
oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten
ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des
Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur
zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung
des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann,
wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn
trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem
gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und
in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der
Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen
und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (BGE 80 II 151,
81 II 238 Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren
des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit
nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz
(Urteil S. 9) ist es weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte
jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und
unterzeichnet hat.
2. - Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende
Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf
Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der
Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten
Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden
verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens
solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (BGE 79
II 210 Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen,
aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen
Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein
Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber
dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung
vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem
Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er
keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin,
die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen
oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach
ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende
tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber
steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender
Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der
Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist
und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will
deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht
auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass
in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob
tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des
Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung
vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem
Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem
Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das
Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3. - Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der
Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den
Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese
Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat
widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der
Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich
zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese
Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September
1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies
lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die
zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass
er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich,
sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht,
dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende
selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung
vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet
(ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der
die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede
in erster Linie interessierte Arbeitgeber. Der Beklagte nahm sie als
Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen
Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge
seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von
mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder
höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven
besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden,
so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens
Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen
Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung
herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit
nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge,
dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des Art. 2 ZGB weitgehend
vereitelt würde.
4. Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung
ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung
von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen
Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar
genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen
Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer
Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni
1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz,
der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes
kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan
wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein
als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen,
weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung
von 1946 keine Arbeitsrapporte abzuliefern hatte und dadurch den Kläger
der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt
habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der
Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger,
welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist.
Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm,
wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last
gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf
Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls
geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe
der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der
Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende
August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe,
sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit
der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er
hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der
Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September
1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu
erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es
könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in
der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben
als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das
ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952
zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung
des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den
Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung
als Verteidigungsmittel benützen für den Fall, dass der Kläger auf
die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte
zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung"
klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser
Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.--
jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der
Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5. - Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft,
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben
und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.