BGE 81 II 1
81 II 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 27. Januar 1955 i. S. Eheleute S. Regeste
Scheidung wegen Ehebruchs. Abweisung der Klage wegen Zustimmung
zum Ehebruch (Art. 137 Abs. 3 ZGB). Zustimmung durch schlüssiges
Verhalten. Widerruf der Zustimmung durch Einleitung der Scheidungsklage?
Sachverhalt
Die Parteien sind seit 1941 verheiratet. Im Jahre 1948 traten sie in
freundschaftliche Beziehungen mit dem Geschwisterpaar Frau M., wohnhaft
in St. Johann im Tirol, und Dr. K., wohnhaft in Innsbruck. Im Mai 1950
stellte der Ehemann beim Vermittleramt das Begehren um Scheidung wegen
Ehebruchs der Ehefrau mit Dr. K. Infolge Versöhnung der Parteien machte er
diese Klage nicht beim Gericht anhängig. Am 22. September 1952 gelangte
er jedoch mit einem neuen Scheidungsbegehren an das Vermittleramt. Vor
Bezirksgericht berief er sich auf erneuten Ehebruch der Beklagten mit
Dr. K. und ausserdem auf tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Vor
Kantonsgericht stützte er dagegen seine Klage nur noch auf den Ehebruch
der Beklagten. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen,
das Kantonsgericht am 28. Juni 1954 mit der Begründung, die Beklagte habe
zwar auch nach der im Jahre 1950 erfolgten Aussöhnung ein ehebrecherisches
Verhältnis mit Dr. K. unterhalten, der Kläger habe aber den Ehebrüchen
durch schlüssiges Verhalten zugestimmt, so dass ihm kein Scheidungsanspruch
zustehe. Dies gelte auch inbezug auf den nach den Aussagen Dr. K.s in der
Zeit vom 15. bis 17. November 1952, also nach dem Vermittlungsvorstand
erfolgten letzten Ehebruch der Beklagten. Damit, dass der Kläger beim
Vermittleramt das Scheidungsbegehren stellte, habe er seine Zustimmung
nicht widerrufen; denn es sei nicht "erhoben", dass er sich damals
schon auf Ehebruch berufen habe. Hievon abgesehen hätte ein Widerruf im
damaligen Zeitpunkt nur die Ermöglichung der Scheidung bezweckt und wäre
daher wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses
Urteil ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Art. 137 Abs. 3 ZGB lautet: "Keine Klage hat der Ehegatte,
der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat." Diese Vorschrift
hat nicht den Sinn, dem beklagten Gatten eine Einrede zu gewähren, die
wie etwa die Einrede der Verjährung (vgl. Art. 142 OR) ausdrücklich
erhoben werden müsste. Vielmehr schliesst sie den Gatten, der dem
Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat, schlechtweg vom Klagerecht
aus. Gelangt der Richter zur Überzeugung, dass eine Zustimmung oder
eine Verzeihung im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB vorliege, so hat er
also die auf Ehebruch gestützte Klage auch dann abzuweisen, wenn der
beklagte Gatte sich der Scheidung nicht widersetzt oder den Antrag auf
Abweisung der Klage nicht mit der Zustimmung oder Verzeihung begründet
hat. Der Anwendung von Art. 137 Abs. 3 auf die vorliegende Klage steht
daher nicht im Wege, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nicht
geltend gemacht hat, der Kläger habe den seit dem Vermittlungsvorstand
von 1950 begangenen Ehebrüchen (die sie im kantonalen Verfahren bis kurz
vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils bestritten hat) zugestimmt
oder sie verziehen. Es kommt vom Standpunkt des Bundesrechts aus aber
auch nichts darauf an, ob die Tatsachen, aus denen die Vorinstanz auf
die Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 137 Abs. 3 schloss, von der
Beklagten behauptet und bewiesen wurden oder ob der kantonale Richter
sie ohne Zutun der Beklagten ermittelt hat. Das Bundesrecht hindert den
Richter keineswegs, Tatsachen, die gegen die Scheidung sprechen, auch
dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht vom beklagten Ehegatten geltend
gemacht, sondern auf andere Weise in den Prozess eingeführt worden sind.
Erwägung 4
4.- Die Annahme der Vorinstanz, dass der Kläger den Ehebrüchen der
Beklagten zugestimmt habe, stützt sich auf folgende Feststellungen:
Die ehebrecherischen Beziehungen zwischen der Beklagten und
Dr. K. hätten im Jahre 1948 begonnen und bis ins Jahre 1952 hinein
gedauert. Zur selben Zeit und noch später habe der Kläger seinerseits mit
Frau M. Beziehungen unterhalten, von denen er zugebe, dass sie jedenfalls
bis zum Vermittlungsvorstand im Jahre 1950 ehewidrig gewesen seien, auch
wenn er einen Ehebruch in Abrede stelle. Der als Zeuge einvernommene
Anwalt Dr. P., der damals den Parteien zur Versöhnung geraten habe,
habe ausgesagt, er habe beide Parteien ermahnt, ihre ehewidrigen
Beziehungen abzubrechen, womit sich die Beklagte sofort einverstanden
erklärt habe, während der Kläger gesagt habe, das komme für ihn gar
nicht in Frage, er lasse sich von niemandem dreinreden. Der Kläger habe
denn auch, stellt die Vorinstanz weiter fest, seine Beziehungen zu Frau
M. keineswegs abgebrochen, sondern in intensiver Weise fortgesetzt. Im
Jahre 1952 habe er sie unter Vernachlässigung seines Geschäfts zwölfmal
in St. Johann besucht und sich insgesamt ungefähr 17 Wochen lang dort
aufgehalten. Dabei habe er gewusst, dass die Beklagte überzeugt war,
es handle sich bei seinen Beziehungen zu Frau M. um ein ehebrecherisches
Verhältnis, und dass sie daraus einen Freibrief für sich ableitete. Im
Jahre 1950 habe sie nämlich ihr Versprechen, Dr. K. aufzugeben, an die
Bedingung geknüpft, dass der Kläger sich gegenüber Frau M. in gleicher
Weise verhalte. Er habe auch gewusst, dass die Beklagte tatsächlich
weiterhin mit Dr. K. zusammenkam. Im September 1951 habe er die
Beklagte in Innsbruck, wohin er im selben Zug wie sie gefahren war,
mit Dr. K. den Schnellzug nach München besteigen sehen und ihr dabei
lediglich vorgehalten, sie habe ihn angeschwindelt mit der Vorgabe, nach
Berschis zu reisen. In den Jahren 1951 und 1952 habe er die Beklagte mit
den Kmdern ins Tirol in die Ferien verbracht und dabei auf der Hinfahrt
in Innsbruck mit der Beklagten zusammen den Dr. K. besucht. Als sich die
Beklagte im März 1952 in die Skiferien nach Innsbruck begab, habe er selbst
sie mit dem Auto nach Bregenz gefahren und einen Detektiven beauftragt,
sie zu beobachten. Schliesslich habe er im Prozess selbst erklärt, er
habe seit zwei bis zweieinhalb Jahren, "d.h. seitdem er von den (neuen)
intimen Beziehungen seiner Frau zu Dr. K. Kenntnis erhalten habe", mit
der Beklagten nicht mehr geschlechtlich verkehrt, was er ihr gegenüber
mit den Worten begründet habe: "Ich werde zu verhüten wissen, dass ich
eine fremde Nase aufziehen muss." Er habe also während der ganzen Zeit
seit ca. Mitte 1950 mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und in der
Überzeugung gelebt, dass die Beklagte mit Dr. K. weiterhin bei jeder sich
bietenden Gelegenheit geschlechtlich verkehre. In dieser Überzeugung sei
er mit den Zusammenkünften der beiden einverstanden gewesen...
(Es folgen Ausführungen darüber, dass diese Feststellungen gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind.)
Erwägung 5
5.- War der Kläger damit einverstanden, dass die Beklagte mit
Dr. K. zusammenkam, obwohl er davon überzeugt war, dass es bei diesen
Gelegenheiten zum Ehebruch komme, so hat die Vorinstanz mit Recht
angenommen, er habe den Ehebrüchen der Beklagten im Sinne von Art. 137
Abs. 3 ZGB zugestimmt. Dass nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch
eine durch schlüssiges Verhalten erfolgte Zustimmung unter diese Bestimmung
fällt, steht ausser Zweifel.
Das von der Vorinstanz angenommene Einverständnis des Klägers mit
den nach seiner Überzeugung zum Ehebruch benützten Zusammenkünften
der Beklagten und ihres Freundes bestand nicht etwa nur darin, dass er
dagegen keine Einwendungen erhob und dem Treiben der beiden tatenlos
zusah. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr,
dass er diese Zusammenkünfte begünstigte, indem er die Beklagte
wiederholt selber nach Österreich brachte, damit sie dort ohne ihn die
Ferien verbringe, und dabei sogar gelegentlich im Vorbeiweg mit ihr
zusammen bei Dr. K. vorsprach. Unter den gegebenen Umständen dürfte im
übrigen schon sein Stillschweigen und Gewährenlassen als Zustimmung zum
Ehebruch im Sinne von Art. 137 Abs. 3 ZGB aufgefasst werden. Da er mit
Frau M. Beziehungen pflegte, von denen er wusste, dass die Beklagte
sie für ehebrecherisch hielt, und der Beklagten gleichzeitig, wie er
selber erklärt; jahrelang den Geschlechtsverkehr verweigerte, und da ihm
überdies laut tatsächlicher Feststellung bekannt war, dass die Beklagte aus
seinem Verhalten für sich einen Freibrief ableitete, muss er sich, wenn
er gegen die Zusammenkünfte der Beklagten mit ihrem Freund, deren Zweck
ihm bekannt war, nicht unmissverständlich Einspruch erhob, die Annahme
gefallen lassen, er habe der Beklagten nicht zugemutet, dass sie ihm die
Treue wahre. Ein solcher Einspruch ist aber eben nicht dargetan. Dass
er der Beklagten nach der Rückkehr von der im September 1951 ohne sein
Vorwissen unternommenen Reise, bei der sie in Innsbruck unter seinen Augen
mit Dr. K. zusammentraf, oder bei anderer Gelegenheit "Vorhalte" gemacht
habe, die sich auf ihre Beziehungen zu Dr. K. bezogen, ist im kantonalen
Verfahren nicht in konkreter Form behauptet, geschweige denn nachgewiesen
worden, so dass auf die hierauf bezüglichen (übrigens wenig bestimmten)
Ausführungen in der Berufungsschrift nicht einzutreten ist.
Der Umstand, dass der Kläger von den seit dem Vermittlungsvorstand vom
Jahre 1950 begangenen Ehebrüchen der Beklagten erst im April prozessual
verwertbare Kenntnis erhielt, steht der Annahme, dass diese Ehebrüche mit
seiner Zustimmung erfolgt seien, nicht entgegen. Prozessual verwertbare
Kenntnis, d.h. Beweisbarkeit der Ehebrüche ist nicht Voraussetzung
der Zustimmung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zustimmung zum
voraus erteilt werden kann, in einem Zeitpunkt also, da noch niemand
bestimmt wissen kann, ob es wirklich zum Ehebruch kommen wird. Die Art,
wie sich der klagende Ehegatte während der Dauer eines ehebrecherischen
Verhältnisses des andern verhalten hat, kann daher in Fällen wie dem
vorliegenden sehr wohl als Zustimmung zum Ehebruch gewürdigt werden,
auch wenn der klagende Gatte keme bestimmten, beweisbaren Anhaltspunkte
dafür besass, sondern nur innerlich davon überzeugt war, dass der andere
die Ehe breche. Dass beim Kläger diese Überzeugung bestand, ist eine von
der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache.
Ob der beklagte Gatte beim Ehebruch der Zustimmung des andern sicher
war, ist unerheblich. Eine Zustimmung kann unter Umständen sogar in
einem Verhalten erblickt werden, von dem der Ehebrecher überhaupt keine
Kenntnis hatte (Anstiftung eines Dritten zum Ehebruch). Schon deshalb
lässt sich die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB auf den vorliegenden
Fall nicht mit der Begründung ausschliessen, die Beklagte habe damit,
dass sie die eingeklagten Ehebrüche vor dem Kläger geheim zu halten
suchte und diese Verfehlungen im Prozess zunächst hartnäckig abstritt,
selber zugegeben, dass sie nicht geglaubt habe, der Kläger habe diesen
Ehebrüchen zugestimmt. Im übrigen lässt sich das eben erwähnte Verhalten
der Beklagten nicht nur damit erklären, dass sie selber nicht an die
Zustimmung des Klägers glaubte, sondern z.B. auch damit, dass sie auf
jeden Fall den Schein wahren wollte oder fürchtete, die Zustimmung nicht
beweisen zu können.
Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte, als sie sich im März
1952 in die Skiferien ins Tirol begab, durch einen Detektiven überwachen
liess, beweist angesichts seines übrigen Verhaltens nicht mehr, als dass
er einen Beweis des Ehebruchs haben wollte, um ihn in einem allfälligen
Scheidungsprozess verwenden zu können.
Dem Kläger kann auch nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht,
es könne auf jeden Fall nicht angenommen werden, dass er den in seiner
eigenen Wohnung begangenen und daher für ihn besonders verletzenden
Ehebrüchen zugestimmt habe. Die Besuche Dr. K.s bei der Beklagten fanden
nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz durchwegs zu Zeiten
statt, da sich der Kläger bei Frau M. in St. Johann aufhielt. Zieht man in
Betracht, wie arg der Kläger seine Familie vernachlässigte und wie wenig
er sich darum kümmerte, was die Beklagte und andere Leute von seinen
Beziehungen zu Frau M. denken mochten, so ist unerfindlich, wieso die
während seiner Besuche bei Frau M. in der ehelichen Wohnung begangenen
Ehebrüche ihn stärker als die anderswo begangenen hätten berühren sollen,
sofern sie unbekannt blieben. Dies war nach seiner eigenen Darstellung
der Fall; weist er doch in seiner Berufungsschrift selbst darauf hin,
dass anzunehmen sei, die Beklagte habe die Besuche Dr. K.s "sogar"
ihrer Hausangestellten verheimlicht, wenn man nicht annehmen wolle,
diese habe falsch ausgesagt. Auf alle Fälle liegt nichts dafür vor,
dass die Besuche Dr. K.s in der ehelichen Wohnung ein Aufsehen erregten,
das dem Kläger hätte unangenehm sein können.
Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich auch die Frage verneint,
ob der Kläger mit der am 22. September 1952 erfolgten Einleitung der
vorliegenden Klage oder beim Vermittlungsvorstand vom 30. September 1952
seine Zustimmung zum ehebrecherischen Verhalten der Beklagten widerrufen
habe. Die Einleitung einer Scheidungsklage bedeutet zunächst nichts anderes
als die Bekundung des Willens, die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Dass
der klagende Gatte damit ausserdem die vorher erteilte Zustimmung zum
Ehebruch widerrufen wolle, ist nicht ohne weiteres anzunehmen, auch wenn
(ungeachtet dieser Zustimmung) der Scheidungsgrund des Ehebruchs angerufen
wird. Jedenfalls kann dieses Vorgehen dann nicht als genügend deutliche
Kundgabe des Willens anerkannt werden, die ehebrecherischen Beziehungen
nicht weiter zu dulden, wenn der klagende Gatte die Zustimmung erteilt
hatte, um selbst ungestört verdächtigen Umgang pflegen zu können, und
ausserdem feststeht, dass er diesen Umgang über die Klageeinleitung
hinaus fortsetzte. So verhält es sich hier (während im Falle BGE 40 II
442, wo erklärt wurde, dass die Erhebung der - mit Ehebruch begründeten -
Trennungsklage den Widerruf der Zustimmung zum Ehebruch bedeute, ähnliche
Umstände nicht gegeben waren und die Anwendung von Art. 137 Abs. 3 ZGB
übrigens in erster Linie deshalb abgelehnt wurde, weil gar keine Zustimmung
vorgelegen habe). Der Kläger hat die ehebrecherischen Beziehungen der
Beklagten mit Dr. K. geduldet und gefördert, um selbst ungehindert die
Freundschaft von Frau M. geniessen zu können. Aus den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ferner, dass er zur Zeit der
Klageeinleitung (20.-25. September 1952) und auch nachher wieder (während
mehrerer Wochen nach Neujahr 1953) in St. Johann weilte und somit nicht
daran dachte, seine Beziehungen mit Frau M. fallen zu lassen. Dass er die
Zustimmung zum Ehebruch der Beklagten widerrufen habe, könnte bei dieser
Sachlage nur angenommen werden, wenn er ihr bestimmt erklärt hätte, dass er
den Abbruch ihrer Beziehungen mit Dr. K. verlange. Eine solche Erklärung
abgegeben zu haben, behauptet er selber nicht. Nach den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ist im übrigen nicht einmal erstellt,
dass er schon im Vermittlungsverfahren den Scheidungsgrund des Ehebruchs
angerufen habe. Unter diesen Umständen wäre auch ein Mitte November 1952
begangener Ehebruch noch durch die Zustimmung des Klägers gedeckt, so
dass nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz unentschieden liess,
ob die Zeugenaussagen Dr. K.s in diesem Punkte glaubwürdig seien.