BGE 81 III 81
81 III 81
23. Entscheid vom 21. Juni 1955 i.S. Kredit- und Verwaltungs bank Zug
AG Regeste
Die Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) kann wie die Frist für
den Rekurs an das Bundesgericht (Art. 19 Abs. 1 SchKG) und die Frist für
die Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde
(Art. 18 Abs. 1 SchKG) wiederhergestellt werden, wenn die Voraussetzungen
von Art. 35 OG erfüllt sind. Sind der Beschwerdeführer und sein Vertreter
durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einhaltung der Beschwerdefrist
abgehalten worden?
Sachverhalt
Die Handelsbank Luzern A. G. machte an zwei Theater-Kinomaschinen,
die in Betreibungen gegen Josef Hort gepfändet worden waren,
einen Eigentumsvorbehalt geltend, den die Gläubigerin Kredit- und
Verwaltungsbank Zug A. G. bestritt. Hierauf setzte das Betreibungsamt
Zürich 2 der Handelsbank am 26. Oktober 1954 in Anwendung von Art. 107
SchKG Frist zur Klage auf Anerkennung ihres Anspruchs. Die Fristansetzung
ging der Handelsbank am 27. Oktober 1954 zu. Diese leitete die Klage
erst am 8. November 1954 ein. Am gleichen Tage führte sie bei der
untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Fristansetzung
sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, die Klagefrist gemäss
Art. 109 SchKG der Gläubigerin anzusetzen. Am 16. November 1954 stellte
sie ausserdem das Gesuch um Wiederherstellung der am 6. November 1954
abgelaufenen Beschwerdefrist. Die untere Aufsichtsbehörde wies dieses
Gesuch ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. Die obere kantonale
Aufsichtsbehörde hat dagegen am 14. Mai 1955 die versäumte Beschwerdefrist
wiederhergestellt und die Beschwerde gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat die Kredit- und Verwaltungsbank an das
Bundesgericht weitergezogen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- In Übereinstimmung mit der Auffassung, zu welcher der Bundesrat
als Oberaufsichtsbehörde im Betreibungswesen sich bekannt hatte (vgl. die
in BGE 33 I 106 Erw. 2 = Sep. ausg. 10 S. 85 zitierten bundesrätlichen
Entscheide), hat das Bundesgericht zunächst in ständiger Rechtsprechung
angenommen, bei Versäumung von Fristen des SchKG gebe es, vom Falle
des nachträglichen Rechtsvorschlags (Art. 77 SchKG) abgesehen, keine
Wiederherstellung, weil das SchKG eine solche Möglichkeit nicht vorsehe und
eine analoge Anwendung von Art. 77, der eine Ausnahmevorschrift zum Schutze
des materiellen Rechts darstelle, nicht zulässig sei (BGE 24 I 532 und 33
I 106 = Sep. ausg. 1 S. 264 und 10 S. 85, BGE 40 III 328, 47 III 83 oben,
54 III 109, 59 III 253 Erw. 2). Die Wiederherstellung wurde von Bundesrat
und Bundesgericht insbesondere abgelehnt für die Beschwerdefrist im Sinne
von Art. 17 Abs. 2 (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 1 Nr. 72, BGE
47 III 83 oben, 59 III 253), die Frist für die Weiterziehung an die obere
kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 18 Abs. 1 (Archiv 3 Nr. 54) und
die Frist für den Bekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG
(BGE 40 III 328). In BGE 67 III 70 ff. hat dann aber das Bundesgericht
die Wiederherstellung der infolge eines unverschuldeten Hindernisses
versäumten Weiterziehungsfrist von Art. 18 SchKG gestützt auf Art. 43 aoG
(der dem Art. 35 des geltenden OG entspricht) mit der Begründung gestattet,
dieser in den allgemeinen Bestimmungen des OG enthaltene Grundsatz sei
zunächst im Rekursverfahren vor Bundesgericht nach Art. 19 SchKG anwendbar,
auf das der Abschnitt IV bis des OG (heute: der dritte Titel, Art. 75
ff.) Bezug nehme; seine Anwendung dränge sich aber auch für das Verfahren
der Weiterziehung von der untern an die obere kantonale Aufsichtsbehörde
auf; sei doch solche Weiterziehung vom Bundesrecht vorgesehen, das auch
die dabei zu beobachtende Frist bestimme (Art. 18 SchKG).
An diesem letzten Entscheide ist auf jeden Fall insofern
festzuhalten, als er die Wiederherstellung der Rekursfrist von Art. 19
SchKG zulässt. Art. 35 OG, der unter den "Allgemeinen Bestimmungen" im
Abschnitt über "Gemeinsame Verfahrensvorschriften" steht und allgemein von
Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung "einer Frist" spricht,
gilt zweifellos für alle Fristen, die in den vom OG geregelten Verfahren
vor Bundesgericht zu beobachten sind. Zu diesen Verfahren gehört der Rekurs
an das Bundesgericht in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Also ist
Art. 35 OG auf die Frist für dieses Rechtsmittel anwendbar. Der Umstand,
dass diese Frist nicht im OG selber, sondern im SchKG festgesetzt ist,
kann hieran nichts ändern; dies um so weniger, als das OG in Art. 75
ff. immerhin mehrfach auf die Rekursfrist Bezug nimmt (vgl. Art. 76 und
vor allem Art. 77 Abs. 2 und Art. 78 Abs. 2, die sich mit ihrem Beginn und
der Frage ihrer Unterbrechung durch ein Revisions- oder Erläuterungsgesuch
befassen).
Für die Frist zur Weiterziehung von der untern an die obere kantonale
Aufsichtsbehörde und für die Frist zur Beschwerde selber gilt dagegen
Art. 35 OG als eine Vorschrift, die für die Fristen in bundesgerichtlichen
Verfahren aufgestellt worden ist, nicht unmittelbar. Es kann sich nur
fragen, ob sich die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf jene Fristen
rechtfertige.
Erwägung 2
2.- In BGE 67 III 71/72 hat das Bundesgericht die Vorschrift des OG
über die Wiederherstellung deshalb als im Verfahren der Weiterziehung nach
Art. 18 SchKG anwendbar erachtet, weil das Bundesrecht dieses Rechtsmittel
vorsieht und auch die dabei zu beobachtende Frist festsetzt. Das gleiche
lässt sich auch von der Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG sagen. Aus
der Tatsache, dass das Bundesrecht einen bestimmten Rechtsbehelf zur
Verfügung stellt und die Frist regelt, innert der er ergriffen werden kann,
folgt jedoch zunächst bloss, dass die Möglichkeit einer Wiederherstellung
selbst dann, wenn der Rechtsbehelf in der Anrufung einer kantonalen
Behörde besteht und das daran anschliessende Verfahren vom kantonalen
Recht geregelt wird, sich nur aus dem Bundesrecht, nicht etwa auch
aus dem kantonalen Verfahrensrecht ergeben kann (vgl. Archiv 2 Nr. 72
S. 169). Nur das Bundesrecht kann anordnen, dass die Folgen der Versäumung
einer von ihm festgesetzten Frist unter gewissen Voraussetzungen nicht
eintreten. Der Umstand, dass ein Rechtsbehelf vom Bundesrecht vorgesehen
und befristet ist, kann dagegen für sich allein keinen genügenden Grund
dafür bilden, beim Zutreffen der in Art. 35 OG genannten Voraussetzungen
die Wiederherstellung zu gestatten. Beim Entscheid darüber, ob ein solcher
Rechtsbehelf hinsichtlich der Wiederherstellung gegen die Folgen der
Fristversäumung den Rechtshandlungen gleichgestellt werden dürfe, die
Art. 35 OG ins Auge fasst, sind vielmehr seine Natur und seine Funktion
in Betracht zu ziehen und ist zu prüfen, welche Bedeutung der Tatsache
zukommt, dass eine Vorschrift, welche die Wiederherstellung der Frist für
den in Frage stehenden Behelf ausdrücklich erlauben würde, nicht besteht.
a) Die Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG ist ein
Rechtsmittel, das dazu dient, gesetzwidrige oder unangemessene Verfügungen
des Betreibungs- oder Konkursamtes aufheben oder berichtigen zu lassen
(Art. 21 SchKG). Mit der Weiterziehung von der untern an die obere
kantonale Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18 Abs. 1 können Entscheide
der untern Aufsichtsbehörde wegen Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit
angefochten werden. Wie der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 Abs.
1, der gegen gesetzwidrige Entscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde
ergriffen werden kann, sind also die Beschwerde und die kantonale
Weiterziehung Rechtsmittel, die den am Zwangsvollstreckungsverfahren
beteiligten Personen gewährt wurden, damit sie erreichen können, dass
dieses Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt werde. Die drei in Frage
stehenden Rechtsbehelfe stimmen demnach in ihrer Natur und ihrem Zweck so
weitgehend überein und hängen überdies verfahrensmässig so eng zusammen,
dass es naheliegt, sie hinsichtlich der Wiederherstellung der dafür
festgesetzten Fristen gleich zu behandeln, d.h. den für den Rekurs an das
Bundesgericht geltenden Art. 35 OG auf die Beschwerde und die kantonale
Weiterziehung entsprechend anzuwenden.
b) Die in der frühern Rechtsprechung betonte Tatsache, dass
die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Beschwerde- und der
Weiterziehungsfrist weder im SchKG noch in einem andern Bundesgesetz
ausdrücklich vorgesehen ist, würde die entsprechende Anwendung von Art. 35
OG auf diese Fristen dann verbieten, wenn anzunehmen wäre, dass die
Bundesgesetzgebung mit ihrem Stillschweigen jene Möglichkeit ausschliessen
wolle. Für diese Annahme bestehen jedoch keine zureichenden Gründe.
In erster Linie ist zu sagen, dass Art. 35 OG nicht etwa eine
Ausnahmevorschrift ist, die sich nur gerade aus den Besonderheiten des
bundesgerichtlichen Verfahrens erklären liesse. Die Möglichkeit, versäumte
Fristen in gewissen Fällen wiederherzustellen, entspricht vielmehr einem
von altersher und weitherum anerkannten Verfahrensgrundsatze. Art. 35
OG setzt das Bestehen dieses Grundsatzes voraus, indem er einschränkend
bestimmt, Wiederherstellung könne nur dann erteilt werden, wenn der
Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis
abgehalten wurde, innert der Frist zu handeln, und binnen 10 Tagen nach
Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung
verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Es verhält sich also
nicht so, dass deswegen, weil Art. 35 OG den Charakter einer Ausnahme
hätte, die Wiederherstellung überall dort, wo sie nicht ausdrücklich
vorgesehen ist, als ausgeschlossen gelten müsste.
Die Annahme, dass die Bundesgesetzgebung die Wiederherstellung der
Fristen von Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 SchKG verbieten wolle,
lässt sich aber auch nicht mit der Erwägung begründen, dass sich aus
ihrer Zulassung ernstliche Unzukömmlichkeiten ergäben. Die in Art. 35 OG
umschriebenen Voraussetzungen der Wiederherstellung sind so streng und
erweisen sich erfahrungsgemäss so selten als gegeben, und missbräuchliche
Versuche, die Wiederherstellung zu erlangen, lassen sich im allgemeinen
so leicht entlarven, dass die Verzögerungen des Verfahrens und die
Unsicherheit, welche die Anwendung von Art. 35 OG auf die Fristen für
die Beschwerde und die kantonale Weiterziehung mit sich bringen kann,
praktisch nicht erheblich ins Gewicht fallen. Es ist aber auch nicht zu
befürchten, dass die Ermöglichung nachträglicher Beschwerdeführung und
Weiterziehung im Falle unverschuldeter Verhinderung an rechtzeitigem
Handeln das Verfahren in Verwirrung bringen könnte. Wo inzwischen
Massnahmen getroffen worden sind, die nicht mehr rückgängig gemacht werden
können, muss eben der nachträglichen Beschwerde oder Weiterziehung nach
Art. 21 SchKG ein Erfolg versagt bleiben. Im übrigen sind die Nachteile,
die aus der Wiederherstellung einer abgelaufenen Frist entstehen können,
bei der Beschwerde und der kantonalen Weiterziehung auf jeden Fall nicht
grösser als beim Rekurs ans Bundesgericht, wo die Wiederherstellung
ausdrücklich zugelassen ist, und kommt Art. 35 OG auf Gebieten zur
Anwendung, wo man gegen die Infragestellung eines Entscheides nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist viel eher Bedenken haben könnte als im
Betreibungsrecht. (Man denke z.B. an den Fall der Weiterziehung eines
Scheidungsurteils nach Ablauf der Berufungsfrist.)
Schliesslich lässt sich ein auf Ausschluss der Wiederherstellung der
Fristen von Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 gerichteter Gesetzeswille
auch nicht durch Gegenschluss daraus herleiten, dass das SchKG für
den Fall unverschuldeter Versäumung der Frist für den Rechtsvorschlag
(Art. 74) in Art. 77 eine besondere Vorschrift aufgestellt hat. Diese
Tatsache lässt sich damit erklären, dass es sich beim Rechtsvorschlag
um einen Rechtsbehelf eigener Art handelt, bei dem das Bedürfnis nach
einer Wiederherstellungsmöglichkeit im Hinblick auf die weittragenden
Folgen seiner Unterlassung besonders augenfällig ist. Dazu kommt, dass
der Gesetzgeber den Entscheid darüber, ob die Rechtsvorschlagsfrist
ohne Verschulden versäumt worden sei, nicht dem Betreibungsamt, bei
dem der Rechtsvorschlag normalerweise anzubringen ist, sondern dem
Richter übertragen wollte. Dies konnte nur durch eine ausdrückliche
Vorschrift geschehen. Unter diesen Umständen darf dem Art. 77 nur die
positive Bedeutung zugeschrieben werden, dass die Wiederherstellung der
Frist für den Rechtsvorschlag unter den in dieser Bestimmung genannten
Voraussetzungen und im hier festgesetzten Verfahren erlangt werden kann,
nicht auch die negative Bedeutung, dass eine Wiederherstellung bei keiner
andern Frist des SchKG in Frage komme.
Der in BGE 67 III 70 ff. aufgestellte Grundsatz ist also zu bestätigen
und dahin zu ergänzen, dass die Möglichkeit der Wiederherstellung nach
Art. 35 OG auch für die Beschwerdefrist von Art. 17 Abs. 2 SchKG anerkannt
wird (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es
sich in dieser Hinsicht mit andern Fristen des SchKG, insbesondere mit
den Klagefristen von Art. 107 und 109 verhalte).
Die Vorinstanz ist demnach auf das Wiederherstellungsgesuch der
Handelsbank, das den formellen Anforderungen von Art. 35 OG genügt,
mit Recht eingetreten.
Erwägung 3
3.- In der Sache selbst kann dagegen der Vorinstanz nicht beigestimmt
werden. Der erste Grund der in Frage stehenden Fristversäumnis liegt
darin, dass die Handelsbank die ihr am 27. Oktober 1954 zugestellte
Fristansetzung so spät an Dr. G. in Zürich, der für die Einleitung des
Widerspruchsprozesses sorgen sollte, abgesandt hat, dass sie bei diesem
erst am 3. November 1954 eintraf. So lange zu zögern, dass dem Vertreter
für die Einleitung der Klage nur drei Tage blieben, war nachlässig
und unvorsichtig; dies um so mehr, als die Handelsbank bei gehöriger
Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass Dr. G., der nicht Rechtsanwalt,
sondern Wirtschaftskonsulent ist, nicht in der Lage war, die Klage selber
anzuheben, sondern seinerseits einen Anwalt beiziehen musste. Der zweite
Grund der Verspätung liegt darin, dass die Ehefrau Dr. G.s, welcher
der Postbote die eingeschriebene Sendung der Handelsbank befugterweise
ablieferte, diesen Brief versehentlich mit mehreren gleichzeitig
eingetroffenen Militärpostsachen in ein ausschliesslich der Ablage der
Militärpost dienendes Fach im Büroschrank Dr. G.s legte, und dass Dr. G.,
der die Militärkorrespondenz über das Wochenende zu erledigen pflegte,
ihn dort erst am Sonntag, dem 7. November 1954 (also nach Ablauf der
Beschwerdefrist) vorfand. Für das Versehen seiner Frau, das, wie auch die
Vorinstanz annimmt, nicht entschuldbar ist, muss Dr. G. einstehen. Die
Vorinstanz hat freilich festgestellt, dass seine Ehefrau nie, auch nicht
aushilfsweise, in seiner (neben der Wohnung gelegenen) Praxis tätig war
und keinen Auftrag hatte, Postsachen für ihn entgegenzunehmen, sondern im
Gegenteil von ihm die Weisung erhalten hatte, auf das Läuten des Postboten
nicht zu reagieren, und keinen Briefkastenschlüssel besass. Dieser
Sachverhalt vermag ihn jedoch nicht zu entlasten. Wer berufsmässig
Geschäfte für Dritte besorgt, muss dafür sorgen, dass Postsendungen, die
in seiner Abwesenheit von einer gemäss Postordnung empfangsberechtigten
Person entgegengenommen werden, ihm unverzüglich vorgelegt werden. Was
Dr. G. vorgekehrt hat, diente nicht der Sicherung des Empfangs der während
seiner Abwesenheit eintreffenden eingeschriebenen Sendungen, sondern der
Vereitelung ihrer Zustellung. Auf diese eigentümlichen Vorkehren durfte er
sich nicht verlassen. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein,
dass ein unverschuldetes Hindernis der rechtzeitigen Beschwerdeführung
im Wege gestanden sei.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben, das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen und auf die Beschwerde
nicht eingetreten wird.