BGE 80 II 294
80 II 294
49. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1954
i.S. E. gegen J. Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Beweis der Beiwohnung durch die Aussagen der Mutter im Parteiverhör
gemäss Art. 273 ff. der bernischen ZPO (Art. 8 und 314 Abs. 1 ZGB).
2. Feststellungen über den Reifegrad des Kindes, welche die durch den
Geschlechtsverkehr der Mutter mit einem Dritten begründeten Zweifel über
die Vaterschaft des Beklagten (Art. 314 Abs. 2 ZGB) zu zerstreuen vermögen.
Sachverhalt
Margaretha J., geb. 1934, gab als Vater des von ihr am 21. Juni 1952
geborenen Mädchens zunächst S. an, dem sie sich am 4./5. November 1951
hingegeben hatte. Darauf hingewiesen, dass eine Konzeption an diesem
Zeitpunkt sehr unwahrscheinlich sei, gab sie nach vielem Zureden an, sie
habe am Freitag vor dem Neuenburger Winzerfest, d.h. am 28. September 1951,
mit E. bei einem Autoausflug Geschlechtsverkehr gehabt.
Am 6. März 1953 reichten Mutter und Kind gegen E. Vaterschaftsklage auf
Vermögensleistungen ein. Der Beklagte bestritt, der Mutter beigewohnt
zu haben, und erhob überdies die Einreden des Mehrverkehrs und des
unzüchtigen Lebenswandels. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Der
Appellationshof des Kantons Bern hat sie dagegen mit Urteil vom 2. Februar
1954 gutgeheissen. Den Beweis der Beiwohnung erblickte er in den nach
seiner Ansicht glaubwürdigen Aussagen der Mutter im Parteiverhör und bei
einem Augenschein am Ort, wo der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten
stattgefunden haben soll, im Zusammenhang mit den als Indizien gewürdigten
Tatsachen, dass die Mutter im Frauenspital die Autonummer des Beklagten
habe angeben können und dass eine Zeugin um die kritische Zeit die
Mutter in einen dunklen Citroënwagen, wie der Beklagte einen besitzt,
habe einsteigen sehen.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte ohne
Erfolg Abweisung der Klage.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in
der kritischen Zeit beigewohnt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse
und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht als
Berufungsinstanz verbindlich, es wäre denn, dass sie unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist.
Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe
eine bestrittene Parteibehauptung als wahr betrachtet, obwohl keinerlei
Indizien dafür vorhanden seien und die Mutter keine Beweisaussage nach
Art. 279 der bernischen ZPO abgelegt habe; damit habe die Vorinstanz
Art. 8 ZGB verletzt. Nach dieser Bestimmung ist es in der Tat unzulässig,
dass der Richter auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt, ohne
dafür einen Beweis zu verlangen (BGE 43 II 559, 71 II 127; der zuletzt
genannte Entscheid wird im hier interessierenden Punkte durch BGE 78 II 97
nicht in Frage gestellt). Eine solche Bundesrechtsverletzung fällt jedoch
der Vorinstanz nicht zur Last. Die Feststellung, dass der Beklagte der
Mutter beigewohnt habe, stützt sich nicht einfach auf eine bestrittene
Behauptung der Klägerinnen, sondern ihre Grundlage bilden die Aussagen
der Mutter im Parteiverhör in Verbindung mit gewissen aus Zeugenaussagen
geschöpften Indizien. Das Parteiverhör ist nach bernischem Prozessrecht
(Art. 212 Ziff. 5 und Art. 273 ff. ZPO) ein Beweismittel, auch wenn wie
im vorliegenden Falle nicht zum Verhör unter Strafdrohung (Beweisaussage,
Art. 279 ZPO) geschritten wird. Der Richter würdigt den Beweiswert der
Aussagen der Parteien nach freiem Ermessen (Art. 281 ZPO). Er ist darnach
nicht gehindert, die im Parteiverhör gemachten Aussagen einer Partei als
Beweis für die von ihr selber nachzuweisenden Tatsachen gelten zu lassen
(was einzelne andere kantonale Prozessrechte, z.B. das zürcherische,
ausschliessen; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I
S. 308). Soweit sich die streitige Feststellung auf die Aussagen der
Mutter im Parteiverhör stützt, ist sie also mit Hilfe eines vom bernischen
Prozessrecht zugelassenen Beweismittels getroffen worden. (Hätte übrigens
die Vorinstanz damit, dass sie das Parteiverhör als Beweismittel wertete,
gegen das kantonale Prozessrecht verstossen, so hätte dies nicht mit
der Berufung, sondern höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen
Verletzung von Art. 4 BV gerügt werden können.)
Welche Beweismittel zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach
kantonalem Prozessrecht. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es aber immerhin
nicht frei, für Streitsachen, die nach Bundeszivilrecht zu beurteilen sind,
beliebige Erkenntnisquellen zu Beweismitteln zu erklären. Vielmehr sind als
solche nur Auskunftsmittel anzuerkennen, die ihrer Natur nach gemäss der
Lebenserfahrung geeignet sein können, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB
zu schaffen. Dies trifft für alle Auskunftsmittel zu, auf die der Richter
vernünftigerweise die Überzeugung von der Wahrheit eines behaupteten
Sachverhalts gründen kann. Diese Voraussetzung ist beim Parteiverhör im
Sinne von Art. 273 ff. der bernischen ZPO erfüllt. Zwar folgt die Eignung
einer im Parteiverhör gemachten Aussage, dem Richter als Beweis zu dienen,
entgegen BGE 46 II 348 nicht daraus, dass Art. 42 ZPO für "absichtliche
Verdrehung der Wahrheit" und "mutwilliges Leugnen" Ordnungsstrafen
androht. Diese Bestimmung gilt nicht nur für wissentlich falsche Aussagen
im Parteiverhör, sondern auch für Verdrehungen der Wahrheit und mutwilliges
Leugnen in den Prozessschriften und Parteivorträgen, die als Beweismittel
nicht in Frage kommen, und wendet sich nicht nur an die Parteien, sondern
auch an ihre Anwälte. Was eine im Parteiverhör gemachte Aussage über eine
blosse Parteibehauptung hinaushebt und dem Richter erlaubt, sich unter
Umständen davon überzeugen zu lassen, ist auch nicht allein die Tatsache,
dass dem Parteiverhör die Ermahnung vorausgeht, die gestellten Fragen
nach bestem Wissen und Gewissen und der Wahrheit gemäss zu beantworten
(Art. 274 ZPO). Entscheidend ist vielmehr, dass eine geschickte Befragung
durch den Richter erfahrungsgemäss ein gutes Mittel ist, die Wahrheit zu
erforschen, weil der Befragte, der lügt, leicht in Verlegenheit kommt
und sich in Widersprüche verwickelt, wenn er (zumal in Konfrontation
mit der Gegenpartei) eindringlich verhört wird und auf unerwartete
Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die
Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck empfängt, der
ihm gestatten kann, Wahrheit und Lüge zu unterscheiden (vgl. LEUCH N. 1
zu Art. 273). Aus diesem Grunde ist nicht nur die Beweisaussage unter
(krimineller) Straffolge im Sinne von Art. 279 ZPO, sondern auch die
Aussage im einfachen Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. ZPO als tauglich
anzuerkennen, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies um
so eher, als das Parteiverhör heute auch im Bundeszivilprozess, wo es
im wesentlichen gleich ausgestaltet ist wie im bernischen Prozessrecht,
ein Beweismittel darstellt (Art. 62 ff. BZP). Es bedeutet also keinen
Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Aussagen der
Mutter im Parteiverhör abgestellt hat.
Ob Tatsachen, wie sie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Würdigung
der Aussagen im Parteiverhör als Indizien gewertet hat, für sich allein
genommen als Indizien für eine Beiwohnung in Frage kommen, d.h. ob
Tatsachen jener Art nach der Lebenserfahrung für sich allein geeignet
sein können, den Schluss auf einen solchen Vorgang zu rechtfertigen, kann
dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall konnten derartige Tatsachen
zusammen mit dem Parteiverhör als Beweis hiefür in Betracht fallen. Auch
in diesem Punkte kann somit von einer Verletzung des Art. 8 ZGB nicht
die Rede sein.
Von der Frage, ob ein Auskunftsmittel oder ein Sachverhalt seiner
Natur nach tauglich sei, als Beweismittel bzw. als Indiz zu dienen, ist
die Frage zu unterscheiden, welche Beweiskraft ihm im konkreten Falle
zukommt. Bei Beurteilung dieser zweiten Frage spielt Art. 8 ZGB keine
Rolle. Einen andern Satz des Bundesrechts, der durch die vorinstanzliche
Beweiswürdigung verletzt sein könnte, vermag der Beklagte selber nicht
zu nennen. Den Vorwurf der Willkür, den er in diesem Zusammenhang erhebt,
kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören.
Muss demnach die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der
Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, als richtig hingenommen
werden, so ist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB seine Vaterschaft zu vermuten.
Erwägung 2
2.- Der Geschlechtsverkehr mit S. vom 4./5. November 1951, der
ebenfalls in die vom 26. August bis 24. Dezember 1951 laufende kritische
Zeit fällt, begründet erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten
im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und beseitigt somit die Vermutung gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB, wenn nicht bewiesen wird, dass eine Zeugung des
Kindes durch S. unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch
ausgeschlossen ist (BGE 77 II 32 und dortige Zitate, 78 II 108). Die
Vorinstanz nimmt an, dieser Beweis sei durch den Bericht geleistet,
den Dr. A., Oberarzt des Kant. Frauenspitals Bern, am 28. Juni 1952
dem kantonalen Jugendamt Neuenburg über den Reifegrad des Kindes und die
Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 4./5. November 1951 abgegeben hat
und der zum Schlusse gelangt, dass der 4. November mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit nicht als Konzeptionstermin in Frage komme,
weil ein Geschlechtsverkehr an diesem Tage nach LABHARDT nur 0,49%
Chance gehabt habe, zur Konzeption zu führen (gegenüber 41,9% für den
28. September 1951).
Gegen die Annahme der Vorinstanz, der Bericht Dr. A. erlaube den
Schluss, dass trotz dem Verkehr mit S. keine erheblichen Zweifel an der
Vaterschaft des Beklagten bestehen, wendet dieser vergeblich ein, jener
Bericht sei ein reines Privatgutachten, das er nie anerkannt habe. Das
Bundesrecht verbietet dem kantonalen Richter nicht, sich von einem
fachmännischen Privatgutachten überzeugen zu lassen. Im übrigen stellt
der streitige Bericht wenn auch kein gerichtliches Gutachten, so doch
ein Gutachten dar, das ein beamteter Arzt einer Behörde abgegeben hat,
und zudem hat sein Verfasser ihn vor Gericht als Zeuge bestätigt.
Der Beklagte kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten,
dass Dr. A. in seinem Bericht erklärte, wenn man der nicht vollständigen
Ausbildung der Reifezeichen mehr Bedeutung beimessen wolle, als er es bei
der Berechnung getan hat, die ihn zum erwähnten Ergebnis führte, würde
sich der Ausgangspunkt der Berechnung um höchstens 5-7 Tage verschieben
und käme man für den 4. November 1951 zu einer Wahrscheinlichkeit von
1,39%. Die Vorinstanz konnte sich ohne Bundesrechtsverletzung an die
Schlussfolgerung des Gutachtens halten, die die Möglichkeit einer solchen
Verschiebung nicht berücksichtigt. Dies um so eher, als es nicht angängig
sein dürfte, bei Bestimmung der prozentualen Wahrscheinlichkeit nach den
LABHARDT'schen Tabellen andere Reifezeichen als die von Labhardt allein
berücksichtigte Länge des Kindes bei der Geburt in Betracht zu ziehen.
Mit dem Hinweis auf die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung
des Gutachtens erledigt sich auch der Einwand, dass der Experte einen
Zusammenhang zwischen dem Selbstmordversuch der Mutter vom 6. Juni 1952
mit anschliessender Wiederbelebung einerseits und der 15 Tage später
erfolgten Geburt anderseits nicht schlechtweg ausschliesse, sondern nur
als wenig wahrscheinlich bezeichne.
Auffallen mag dagegen, dass der Experte, wie aus den im Gutachten
angegebenen Zahlen hervorgeht, nicht die verbesserte 2. Ausgabe der
LABHARDT'schen Tabellen (von 1944), sondern die 1. Ausgabe (von 1927)
benutzt hat. Nach der 2. Ausgabe stellt sich jedoch die Wahrscheinlichkeit
der Zeugung in der Dekade, in welcher der 4. November 1951 liegt, nicht
wesentlich höher als nach der 1. Ausgabe (0,58 statt 0,49%). Der dem
Experten unterlaufene Fehlgriff ist daher belanglos.
Betrachtet der kantonale Richter die Vaterschaft des Dritten bei einer
Dekadenwahrscheinlichkeit von nur 0,49 oder 0,58% in Übereinstimmung
mit dem Experten als äusserst unwahrscheinlich, so kann darin kein
Verstoss gegen Bundesrecht gefunden werden. In BGE 78 II 107 ff. wurde
allerdings bei ähnlichen Verhältnissen anders entschieden. Ob bei
einer solchen Dekadenwahrscheinlichkeit mit einer Zeugung durch den
betreffenden Mann noch ernstlich zu rechnen sei, ist jedoch in weitem
Masse eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Wenn
die Sachverständigen aussergewöhnlich kurze Tragzeiten, die nach den
Tabellen eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 1% für sich haben, als
praktisch ausgeschlossen betrachten, wie Dr. A. und der Experte im Falle
78 II 107 ff. es getan haben, so dürfte dabei die Erwägung mitspielen,
dass die Unsicherheitsfaktoren, die die Zuverlässigkeit statistischer
Arbeiten auf diesem Gebiet beeinträchtigen (vgl. hiezu BGE 78 II 108/09),
sich im Bereiche der selten zu beobachtenden Grenzfälle besonders stark
auswirken, insbesondere dass die Statistik gerade hier durch bewusst oder
unbewusst falsche Angaben der untersuchten Frauen verfälscht sein kann,
und zwar in dem Sinne, dass die Zahl und damit die Wahrscheinlichkeit
solcher Grenzfälle darin zu hoch veranschlagt sind (vgl. PODLESCHKA,
Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954,
S. 92 ff., 94; in die gleiche Richtung weist übrigens schon BGE 77 II
35 lit. a). Lässt es sich auf eine derartige Erwägung zurückführen,
dass das Gutachten eine Tragzeit, wie sie bei Zeugung des Kindes durch
S. gegeben wäre, als praktisch ausgeschlossen betrachtet, obwohl LABHARDT
für immerhin 135 unter 24 734 Kindern annahm, die Empfängnis sei in der
hier in Frage stehenden IV. Dekade nach der mittleren erfolgt (Tabelle 6),
so kann dem Gutachten und dem ihm folgenden Urteil nicht entgegengehalten
werden, sie begnügten sich mit einem Grade der Unwahrscheinlichkeit,
der den aus Art 314 ZGB sich ergebenden hohen Anforderungen nicht
entspreche. Vielmehr muss als erwiesen gelten, dass die Wahrscheinlichkeit
einer Zeugung durch S. so gering ist, dass der Umgang mit diesem Manne
keine erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen
vermag. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in einem
Falle, wo die Vaterschaft des Dritten sich nur mit einer aussergewöhnlich
kurzen Tragzeit erklären liesse, während die von der Beiwohnung des
Beklagten aus berechnete Schwangerschaftsdauer im normalen Rahmen liegt,
die Zeugung durch den Dritten auch mit der Begründung als praktisch
ausgeschlossen betrachtet werden dürfte, dass eine Tragzeit, die schon
dann als sehr wenig wahrscheinlich erscheint, wenn keine andere als die
am Anfang dieser Zeitspanne liegende Beiwohnung bekannt ist, erst recht
unwahrscheinlich sei, wenn ein anderer Geschlechtsverkehr nachgewiesen
ist, von dem aus gerechnet sich eine der Norm näher liegende Tragzeit
ergibt. (Im vorliegenden Falle beträgt die Dekadenwahrscheinlichkeit
für die Zeugung durch den Beklagten nach LABHARDT 1944 je nachdem, von
welchem der von der Mutter genannten Daten man ausgeht, 5,65 bis 40%).
An der Schlussfolgerung, dass der Umgang mit S. nicht zur Anwendung
von Art. 314 Abs. 2 ZGB führen kann, vermag der Umstand nichts zu ändern,
dass die Mutter zunächst diesen Mann als Vater bezeichnet hat. In BGE 78
II 111 wurde allerdings ein entsprechendes Verhalten der Mutter zugunsten
des Beklagten berücksichtigt. Im vorliegenden Falle lässt sich jedoch
aus der Tatsache, dass die Mutter zuerst einen andern Mann angab, für die
Beurteilung der Frage, ob dessen Beiwohnung als Ursache der Schwangerschaft
in Betracht komme, überhaupt nichts ableiten, weil die Angabe der Mutter,
dass S. der Vater sei, nicht etwa auf irgendwelchen Wahrnehmungen über
den Beginn der Schwangerschaft, sondern einfach auf dem Wunsche beruhte,
S. für eine Heirat zu gewinnen.