BGE 80 II 109
80 II 109
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1954 i. S. Pimea S.à
r.l. gegen Kündig. Regeste
Das in Art. 895 Abs. 1 ZGB vorgesehene Retentionsrecht gehört zu den
Nebenrechten, die grundsätzlich auf den Zessionar der Forderung übergehen
(Art. 170 Abs. 1 OR). Wie verhält es sich mit dem Retentionsrecht unter
Kaufleuten nach Art. 895 Abs. 2 ZGB? Frage offen gelassen.
Sachverhalt
A.- Die in Oran (Algerien) domizilierte Klägerin PIMEA, Gesellschaft
m.b.H., vertreibt technische Artikel, u.a. Traktoren, in Nordafrika. Sie
wurde durch die Famag, A.-G. für Flugzeuge, Automobile und Motoren in
Vaduz, mit Traktoren der Firma Fritz Bührer in Hinwil beliefert. Vertreter
der Firmen Famag und Bührer für Nordafrika war Claude Voisine. Auch der
Beklagte Kündig in Zürich, der ebenfalls technische Artikel exportiert,
belieferte die Klägerin durch Vermittlung von Voisine.
B.- Im Jahre 1947 begann Voisine selbst, Raupentraktoren
in der Schweiz, im Atelier mécanique von Ch. A. Bertrand in Genf,
herzustellen. Finanzielle Mittel hiezu wurden ihm zunächst von der Famag
zur Verfügung gestellt. Als diese in der Folge ausblieben, wandte sich
Voisine an den Beklagten, und dieser eröffnete ihm am 23. März 1948 einen
Kredit von Fr. 8000.-- für die Konstruktion zweier Prototypen. Dieser
Betrag wurde als "premier plafond" gewährt und später erhöht. Der
Beklagte sollte am Vertrieb der Traktoren mitarbeiten und am Reingewinn
mit 25% beteiligt sein. (Vgl. "Aide Mémoire" vom 22. März 1948 und
"Complément à l'aidemémoire" vom 23. September 1948). Für den Prototyp
II verschaffte sich Voisine einen Motor der Etablissements Saurer SA in
Suresnes (Frankreich) zum Preise von ffrs. 587'529.--. Es ist unklar und
umstritten, woher er diesen Betrag erhalten hat und wer Eigentümer des
Motors geworden ist. Nach der Darstellung des Beklagten hat die Klägerin
das Eigentum nie erworben, vielmehr habe die Famag dem Voisine Fr. 7000.--
für diesen Ankauf gegeben, und dieser habe als Stellvertreter der Famag
gekauft. Die Klägerin behauptet, sie sei durch Voisine vertreten gewesen,
habe ihm das Geld zur Verfügung gestellt und das Eigentum am Motor am
30. Oktober 1948 erworben.
C.- Als die Konstruktionsarbeiten in der Werkstatt von Ch. A. Bertrand
in Genf - wohin der Motor am 11. September 1948 geliefert worden war -
sich verzögerten, weil Voisine sie nicht mehr finanzieren konnte, suchte
der Beklagte sich gegen den Verlust seiner Vorschüsse zu sichern. In
einer Besprechung vom 23. Dezember 1948 mit Voisine und einem Vertreter
der Famag erreichte er, dass die weitere Überwachung der Konstruktion des
Prototyps II ihm übertragen wurde. Zu diesem Zweck sollte das gesamte
Material zu seiner Verfügung in die Fabrik E. Wirz, Uetikon (Zürich),
verbracht werden. Der Beklagte bezahlte die bei Ch. A. Bertrand in Genf
aufgelaufenen Rechnungen in der Höhe von Fr. 2864.60, um das Material
auszulösen, und er liess sich von Voisine am 24./27. Dezember 1948 alle zum
Prototyp II gehörenden Bestandteile verpfänden, "à l'exclusion de Moteur et
radiateurs Saurer appartenant à PIMEA Oran". Von Bertrand erhielt er am 28.
gl. Mts. dessen Forderungen gegen Voisine laut Rechnungen vom 31. August,
30. September und 24. November 1948 im Betrage von Fr. 5248.-- zediert,
mit Einschluss des Retentionsrechts "pour l'ensemble du matériel avec
moteur appartenant aux deux tracteurs à chenilles en construction". Der
Saurer-Motor wurde am 7. Januar 1949 nach Uetikon geführt, die übrigen
Bestandteile waren schon im Dezember 1948 dort eingetroffen.
Der Beklagte brachte in der Folge noch weitere Mittel für die
Fortsetzung der Konstruktion des Prototyps II auf, stellte aber im
Herbst 1949 die Arbeit ein, weil weder die Famag noch die Klägerin sich
daran beteiligten. Die Klägerin verlangte von ihm die Herausgabe des
Saurer-Motors, die er aber verweigerte.
D.- Mit Klageschrift vom 20. Juni 1952 verlangte die Klägerin,
der Beklagte habe ihr das von der Firma Saurer in Suresnes bezogene
Material (Motor, Kühler, Getriebe nebst Zubehör) sofort und unbeschwert
herauszugeben. Sie machte geltend, sie sei Eigentümerin dieses
Materials, und es bestünden inbezug auf dasselbe keinerlei rechtliche
Verpflichtungen zwischen ihr und dem Beklagten. Ein Retentionsrecht könne
der Beklagte ihr gegenüber nicht erworben haben, weil er beim Abschluss
des Zessionsvertrages mit Voisine nicht gutgläubig habe annehmen können,
dieser besitze ein dingliches Recht am Motor.
Der Beklagte bestritt das Eigentum der Klägerin an diesem Material
und damit ihre Aktivlegitimation zur Forderung auf Herausgabe. Im weitern
berief er sich auf sein Retentionsrecht. Er habe annehmen dürfen, Voisine
sei entweder Eigentümer des Motors oder doch zu dinglicher Verfügung
darüber berechtigt. Selbst wenn Voisine sich aber die Eigentümer-Funktion
nur angemasst hätte, so habe die Klägerin die Besitzübertragung an
den Beklagten nachträglich genehmigt, wenn sie ihn mit Schreiben vom
13. September 1949 aufforderte, die Konstruktionsarbeiten fortzusetzen. Auf
jeden Fall aber habe er das Retentionsrecht durch die Zession von Bertrand
erworben, der seinerseits zweifellos inbezug auf das Verfügungsrecht
Voisines gutgläubig gewesen sei, habe er doch den Besitz am Motor zu
einem Zeitpunkt erlangt, da die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung
noch nicht Eigentümerin desselben gewesen sein konnte.
E.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich liess in seinem Urteil vom
27. April 1953 offen, ob die Klägerin Eigentümerin des Motors sei. Es
wies die Klage ab aus der Erwägung, der Beklagte sei auf jeden Fall zur
Retention berechtigt. Zwar habe er ein selbständiges Retentionsrecht
gegenüber der Klägerin nicht erworben; einerseits sei nicht erwiesen,
dass er dieser gegenüber eine Forderung besitze, anderseits könne er
nicht gutgläubig der Ansicht gewesen sein, sein Schuldner, Voisine,
sei berechtigt, über den Motor dinglich zu verfügen. Jedoch besitze er
ein abgeleitetes, d.h. durch Zession von Bertrand auf ihn übergangenes
Retentionsrecht. Denn nach den Akten könne nicht zweifelhaft sein,
dass Bertrand seinerseits den Voisine, als dieser ihm den Besitz am
Motor verschaffte, nicht als Stellvertreter der Klägerin habe betrachten
können. Vielmehr habe er annehmen müssen, Voisine handle kraft eigener
Verfügungsmacht. Das demnach Bertrand zustehende Retentionsrecht sei
nun aber mit dessen Forderung infolge der Zession auf den Beklagten
übertragen worden, ohne Rücksicht darauf, ob bei diesem die persönlichen
Voraussetzungen für einen direkten Erwerb dieses Rechtes gegenüber der
Klägerin vorgelegen hätten. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob das
auf Art. 895 ff. ZGB gestützte Retentionsrecht zu den nach Art. 170 Abs. 1
OR mit der Forderungszession übergehenden Vorzugs- und Nebenrechten gehöre,
müsse richtigerweise bejaht werden.
F.- Mit der vorliegenden Berufung beharrt die Klägerin auf ihrem
Antrag auf Gutheissung der Klage. Der Beklagte trägt auf deren Abweisung
an; eventualiter verlangt er Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach den unbestrittenen Feststellungen des Handelsgerichtes
hat der Zedent Bertrand am 11. September 1948, als er das streitige
Material aus Frankreich erhielt, daran für seine Forderungen an Voisine
ein Retentionsrecht erworben. Die Voraussetzungen dieses Rechtes waren
schon vor Handelsgericht unbestritten mit Ausnahme der Gutgläubigkeit
Bertrands. Diese ist jedoch im angefochtenen Urteil wenigstens für
diejenigen Forderungen bejaht, die Bertrand beim Besitzerwerb, also am
11. September 1948, gegen Voisine bereits zustanden, laut Rechnungen
vom 31. August 1948. Die Klägerin lässt dies nunmehr auch gelten. Über
die Abtretung der soeben erwähnten und späterer Forderungen samt dem
Retentionsrecht liegt eine schriftliche Zessionserklärung vom 28. Dezember
1948 vor. Umstritten ist aber, ob das Retentionsrecht auf den Beklagten
gültig übergegangen sei, von Gesetzes wegen oder kraft der dahingehenden
Erklärung des Zedenten.
Erwägung 2
2.- Die Klägerin hält den Übergang eines Retentionsrechtes auf einen
Zessionar der Forderung schon begrifflich für ausgeschlossen. Denn dieses
Recht hange vom Besitz ab und könne daher nicht durch blosse Verpflichtung
verändert werden. Erhalte aber ein neuer Gläubiger den Besitz, so erwerbe
er nicht das Retentionsrecht, wie es dem Vorbesitzer zustand, sondern
nur allenfalls ein neues Retentionsrecht. Beim Beklagten sei dies jedoch
wegen seines bösen Glaubens nicht möglich gewesen. Übrigens sei ihm der
Motor erst einige Tage nach der Zession, und zwar nicht unmittelbar,
sondern durch einen Spediteur, geliefert worden und daher ein Übergang
des Retentionsrechtes Bertrands auf ihn vollends ausgeschlossen.
Indessen lässt sich ebenso wie beim Faustpfandrecht auch beim
Retentionsrecht die gesetzliche Fiktion des Überganges (cessio legis)
anwenden. Danach geht das Recht mit der Forderung von Gesetzes wegen
über. Den Besitz übt der Zedent (oder ein für ihn besitzender Dritter)
vom Zeitpunkt der Zession an für den Zessionar aus, der alsdann auf
Grund des bereits erworbenen Rechtes grundsätzlich die tatsächliche
Besitzübergabe verlangen kann (vgl. OFTINGER, N. 162 zu Art. 884 ZGB für
das Faustpfandrecht und N. 168 zu Art. 895 ZGB für das Retentionsrecht;
ebenso LEEMANN, N. 69 zu Art. 895 ZGB). So muss es sich auch bei
ausdrücklicher Mitabtretung verhalten. Ob sie wirksam sei, hängt nur
davon ab, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Überganges
erfüllt sind.
Erwägung 3
3.- Nach Art. 170 Abs. 1 OR gehen die Nebenrechte ohne weiteres auf
den Zessionar über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des
Abtretenden verknüpft sind. Darüber, wie es sich in dieser Hinsicht mit dem
Retentionsrecht gemäss Art. 895 ff. ZGB verhält, sind die Lehrmeinungen
geteilt. Zwar ist es herrschende Ansicht geworden, dass das besondere
Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters (Art. 272 ff. und 286 Abs. 3
OR) mit der Miet- oder Pachtzinsforderung auf einen Zessionar übergehe
(vgl. GUHL, Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Auflage, 194; v. TUHR,
Allg. Teil des schweizerischen OR § 95 I 1, a). Dagegen bejaht nur ein Teil
der Autoren den Übergang auch für das allgemeine Retentionsrecht nach ZGB
(das sog. bürgerliche nach Art. 895 Abs. 1 und das sog. kaufmännische
nach Abs. 2 daselbst), so OFTINGER (N. 167 zu Art. 895 ZGB) und LEEMANN
(N. 69 dazu). Andere lassen zwar das bürgerliche, nicht aber das
kaufmännische Retentionsrecht übergehen, oder sie begnügen sich damit,
den Übergang des kaufmännischen Retentionsrechtes zu verneinen, ohne zum
Schicksal des bürgerlichen Retentionsrechtes bei Abtretung der Forderung
Stellung zu nehmen (so BECKER, N. 2 und 5 zu Art. 170 OR). Daneben gibt
es Gegner jeglichen Überganges des Retentionsrechtes, ausser demjenigen
von Vermietern und Verpächtern (so v. TUHR, aaO; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4
und 8 zu Art. 170 OR; WIELAND, N. 2, c zu Art. 895 ZGB; GEIGER, Begriff und
Arten der Konnexität im Retentionsrecht 57 ff.; RENE DES GOUTTES, Abtretung
von Forderungen, Schweizerische Juristische Karthothek 704 IV 17, b'bb).
Im vorliegenden Falle braucht nur das bürgerliche Retentionsrecht
des Art. 895 Abs. 1 ZGB ins Auge gefasst zu werden. Denn ein solches
stand dem Zedenten Bertrand zu. Allerdings konnten sich die Arbeiten,
für die er dem Voisine am 31. August 1948 Rechnung stellte, nicht auf
das streitige Material beziehen, das erst am 11. September 1948 in die
Werkstätte Bertrands gelangte. Allein der Einbau dieses Materials gehörte
zu den gesamten von Bertrand im Auftrag Voisines an den zwei Prototypen
auszuführenden Konstruktionsarbeiten. Diese sind allesamt mit den dafür
bestehenden Forderungen und dem diese sichernden Retentionsrecht als
Einheit zu betrachten (vgl. BGE 71 II 86).
Nun mochten zwar ausserdem die Voraussetzungen eines kaufmännischen
Retentionsrechtes gegeben sein. Daraus könnte allenfalls ein Einwand
gegenüber dem Beklagten hergeleitet werden, wenn Bertrand dieses
Retentionsrecht noch für andere als die ihm abgetretenen Forderungen
in Anspruch nähme. Allein er hat ihm ja seine Retentionsrechte für das
gesamte Material abgetreten und damit eindeutig auf irgendwelche ihm
selbst allenfalls verbliebene Retentionsrechte an diesen Sachen verzichtet.
Erwägung 4
4.- Es besteht kein zureichender Grund, das nichtkaufmännische
Retentionsrecht, wie es zugunsten jedermanns entstehen kann, als "mit
der Person des Abtretenden untrennbar verknüpft" zu betrachten. Mit
Unrecht berufen sich einige Gegner der Abtretbarkeit solcher Rechte
auf BGE 27 II 64 ff. Diese Entscheidung betraf ein Garantieversprechen,
das der Zedent von seinem Rechtsvorgänger erhalten hatte. Die ihm daraus
erwachsene Forderung war - im Unterschied zu Pfand- und Retentionsrechten
- kein Nebenrecht im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR. Es bedurfte daher
einer besondern Abtretung dieser neben der garantierten Forderung
ihrerseits. Die ausdrückliche Abtretung in diesem Sinne wurde aber
als gültig anerkannt. Daraus könnte eher der Beklagte als die Klägerin
etwas für sich herleiten. Indessen ist die Frage nach dem Übergang eines
Retentionsrechtes, sei es von Gesetzes wegen nach Art. 170 Abs. 1 OR, sei
es kraft ausdrücklicher Abtretungserklärung, wie sie hier auch vorliegt,
nach der besondern Rechtsnatur des gesetzlichen Retentionsrechtes zu
beurteilen.
Mit dessen Zweck, die Forderung ähnlich einem Pfandrechte zu sichern,
verträgt sich nun der Übergang auf einen Zessionar der Forderung
durchaus. Jedenfalls steht solchem Übergang nicht entgegen, dass die
Sache "mit Willen des Schuldners" in den Besitz des Gläubigers gelangt
sein muss. Einmal entstanden, ist das Retentionsrecht nicht mehr vom
Willen des Schuldners abhängig. Hat dieser es aber zu dulden, dass die
Sache vom Gläubiger zurückbehalten und gegebenenfalls wie ein Faustpfand
verwertet werde (Art. 898 ZGB), so würde ihm ein unverdienter Vorteil
erwachsen, wenn bei einer Abtretung der Forderung das Retentionsrecht
dahinfallen müsste. Geht es auf den Zessionar über, so wird dadurch die
Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert. Er ist einfach, wie
zuvor gegenüber dem Zedenten, zur Erfüllung seiner Schuld verpflichtet und
kann im übrigen die Verwertung der zurückbehaltenen Sache durch Leistung
einer andern genügenden Sicherheit abwenden (vgl. die soeben erwähnte
Bestimmung). Anderseits würde dem Zessionar, wenn er das Retentionsrecht
nicht erwerben könnte, ein unter Umständen wichtiges Nebenrecht entgehen,
und der Zedent wäre gehindert, über die Forderung mit vollem Nutzen durch
Zession zu verfügen, wenn sie eben ohne das sichernde Nebenrecht nicht
vollwertig wäre. Selbst Autoren, die sich gegen die Abtretbarkeit des
Retentionsrechts aussprechen, geben zu, dass das Erfordernis eines mit
Willen des Schuldners erlangten Besitzes des Zedenten dem Übergang dieses
Nebenrechtes auf einen Zessionar nicht entgegenstehe (so WIELAND, aaO).
Derselbe Autor hält dann allerdings dafür, das Retentionsrecht solle
im wesentlichen als Druckmittel gegen den Schuldner dienen, könne aber
diesen Zweck nur in der Hand desjenigen erfüllen, "der zur Rückgabe
verpflichtet ist", also des ursprünglichen Gläubigers. Das trifft jedoch
nicht zu, denn das Retentionsrecht kann einem Zessionar in gleicher
Weise dienlich sein (wie JACOB, Le droit de rétention, S. 133, zutreffend
ausführt). Grundsätzlich geht somit das nichtkaufmännische Retentionsrecht
auf einen Zessionar der Forderung über.
Erwägung 5
5.- Besondere Verhältnisse, die eine Ausnahme zu begründen vermöchten,
liegen nicht vor. Von einem Verzicht auf das Retentionsrecht, sei es
durch den Zedenten vor der Zession, sei es durch den Zessionar, kann
nicht die Rede sein. Ist dieses Recht dem Beklagten doch ausdrücklich
mitabgetreten und damit jedem Zweifel in dieser Hinsicht vorgebeugt
worden. Sodann war Bertrand nicht etwa kraft Vereinbarung mit seinem
Schuldner Voisine oder nach der Natur des mit diesem eingegangenen
Rechtsverhältnisses verpflichtet, die Sachen auf alle Fälle in eigener
Obhut zu behalten und keinesfalls einem Dritten, und wäre es auch ein
Zessionar seiner Forderungen, in Gewahrsam zu geben. Es kann deshalb
dahingestellt bleiben, ob ein derartiger dauernder Ausschluss Dritter
vom unmittelbaren Besitz (bis zur allfälligen Verwertung der Sachen)
auch einem Übergang des Retentionsrechtes selbst entgegenstünde (wie
dies v. TUHR, aaO, Fussnote 17, für Auftragsverhältnisse annimmt, ohne
jedoch die oben in Erw. 2 dargelegte Möglichkeit des Rechtsüberganges
ohne Gewahrsamsänderung in Betracht zu ziehen).
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 27. April 1953 bestätigt.