BGE 139 I 242
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Urteilskopf
139 I 242
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG
gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_912/2012 vom 7. Juli 2013
Regeste
Art. 49 BV; Art. 8 BV; Art. 4 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen
(PaRG); § 34 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 15. September 2004 über
das Gastgewerbe (GGG/BS); § 16 der Verordnung des Kantons Basel-Stadt vom 12.
Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (VGGG/BS). Frage der Zulässigkeit eines
kantonalen Verbots von bedienten Raucherräumen; Verein "Fümoar".
Bundesrechtliche Minimalregelung zum Schutz vor Passivrauchen (Art. 1-3 PaRG;
E. 2.1). Art. 4 PaRG sieht vor, dass die Kantone strengere Vorschriften "zum
Schutz der Gesundheit" erlassen können. § 34 GGG/BS statuiert ein
Bedienungsverbot in abgetrennten Raucherräumen und geht damit über die
bundesrechtliche Minimalregelung hinaus (E. 2.2 und 2.3). § 34 GGG/ BS wurde
von der Vorinstanz weder willkürlich ausgelegt noch verstösst die kantonale
Regelung gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung (Art. 49 BV; E. 3). Die
Lokalität der Beschwerdeführerin ist öffentlich zugänglich im Sinne von § 16
VGGG/BS; sie kann sich nicht wirksam von den kantonalen und bundesrechtlichen
Vorgaben der Passivrauchschutzgesetzgebung befreien (E. 4). § 34 GGG/BS
verstösst nicht gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (E. 5). Die hohe Mitgliederzahl
des Vereins "Fümoar" oder die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der
Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen nicht einverstanden ist, kann die
Gerichte nicht davon entbinden, das Gesetz anzuwenden. Zusammenfassung (E. 6
und 7).
Sachverhalt ab Seite 243
BGE 139 I 242 S. 243
A. Am 1. April 2010 ist § 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15.
September 2004 in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich zugänglichen
Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h. abgetrennten,
unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen.
Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet
worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen
Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar")
zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter
ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der
Wirtemitglieder zur
BGE 139 I 242 S. 244
Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche
Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer
Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben
aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.- an eines der
Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der Statuten des
Vereins "Fümoar").
Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum
Schutz vor Passivrauchen in Kraft. Auch dieses Gesetz verbietet grundsätzlich
das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder
mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter bestimmten, im PaRG
definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die Errichtung von abgetrennten
Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der Betrieb von reinen
Raucherlokalen zulässig.
B. Das Restaurant Y., betrieben von der X. AG, ist dem Verein "Fümoar" als
Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des Arbeitsinspektorats des Amtes
für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) hat ergeben, dass im
Restaurant Y. das Rauchen toleriert wird und jeweils gleichzeitig mit
rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind.
C. Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es
verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und § 34 des basel-städtischen
Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurants Y. das Rauchen toleriert
werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der Betreiberin
eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren Lokalitäten
zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die verantwortlichen
Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X. AG gegen diese Verfügung
erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU)
blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine gegen den Rekursentscheid
erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Beschwerde
ab.
D. Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin),
es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt als
Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 139 I 242 S. 245
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (SR
818.31; nachfolgend: PaRG) regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen
Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz
dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen unter
anderem Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen
Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den
Räumen untersagt, die unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absatz 1 und 2
fallen (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für
die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen
keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen
gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit
ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in
Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder
Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das
Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2
PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf
Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum
zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet
und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im
Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die
Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (vgl. Urteile
6B_75/ 2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E.
3.3).
2.2 Gemäss § 34 des basel-städtischen Gesetzes vom 15. September 2004 über das
Gastgewerbe (SG 563.100; nachfolgend: GGG/BS) ist das Rauchen in öffentlich
zugänglichen Räumen von Gastgewerbebetrieben verboten. Ausgenommen sind einzig
"zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung
versehene Räume (Fumoirs)". In Konkretisierung dieser Bestimmung hält § 16 der
Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (SG 563.110; nachfolgend:
VGGG/BS) fest, dass als öffentlich zugänglich jeder Raum gilt, der von jeder
Person betreten werden darf,
BGE 139 I 242 S. 246
insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und Getränken zum
Konsum an Ort und Stelle. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG/ BS sind für die Durchsetzung
des Rauchverbots primär die Bewilligungsinhaber zuständig; sie haben gemäss §
29 GGG/BS für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb zu sorgen
(vgl. Urteil 2C_345/2012 vom 27. September 2012 E. 2).
2.3 Die kantonale Bestimmung in § 34 GGG/BS nimmt somit nur "eigens
abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume" (d.h. Fumoirs)
vom allgemeinen Rauchverbot in der Öffentlichkeit zugänglichen geschlossenen
Räumen aus. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, stellt die kantonale
Regelung damit gegenüber der bundesrechtlichen Regelung eine Verschärfung dar,
und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen verbietet sie im Unterschied zu Art.
3 lit. c PaRG die Bedienung in Raucherräumen: Unabhängig von einer allfälligen
schriftlichen Zustimmung im Arbeitsvertrag ist die Beschäftigung von
Arbeitnehmenden in Raucherräumen nicht erlaubt ("unbediente Raucherräume").
Dies hat zum anderen zur Folge, dass § 34 GGG/BS im Unterschied zum PaRG keine
"Raucherbetriebe" zulässt (vgl. Art. 3 PaRG; E. 2.1); auch die Errichtung von
reinen Raucherlokalen ist nach der kantonalen Regelung unzulässig (vgl. hierzu
auch PORTMANN/RIBBE, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten
Raucherklub, AJP 2012 S. 649 ff., dort 660).
2.4 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind beim Restaurant Y. bereits
die bundesrechtlichen Vorgaben nicht erfüllt: Zum einen ist fraglich, ob die
Restaurationsfläche tatsächlich unter 80 m^2 liegt. Das Appellationsgericht war
von einer solchen von 111,30 m^2 ausgegangen und die Beschwerdeführerin hatte
eine hiergegen gerichtete Rüge möglicherweise verspätet erhoben. Zum anderen
liegen keine schriftlichen Zustimmungserklärungen sämtlicher Mitarbeitenden zur
Beschäftigung in einem Raucherlokal vor. Dennoch prüfte die Vorinstanz die
Rechtmässigkeit von § 34 GGG/BS unter dem Blickwinkel sowohl des Bundes- als
auch des Verfassungsrechts. Da derzeit vor Bundesgericht noch zahlreiche Fälle
zur selben Streitfrage hängig sind, rechtfertigt es sich, die Rechtmässigkeit
der kantonalen Regelungen hinsichtlich der erhobenen Verfassungsrügen (Art. 8
und 49 BV) zu prüfen.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verletze die
derogatorische Kraft von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV): Der
BGE 139 I 242 S. 247
Normzweck der gegenüber der bundesrechtlichen Regelung verschärften Bestimmung
bestehe nicht darin, Konsumenten vor dem Passivrauchen zu schützen, die sich
freiwillig in Fumoirs aufhielten, sondern - ausschliesslich - das bedienende
Personal. § 34 GGG/ BS stelle daher nicht eine Gesundheitsvorschrift für Gäste,
sondern einzig eine Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmenden dar. Der Kanton
Basel-Stadt verfüge jedoch über keine Kompetenz, eine strengere
Arbeitnehmerschutzgesetzgebung als im Bund einzuführen (Art. 110 Abs. 1 lit. a
BV).
3.1 Wie aus dem Ingress hervorgeht, stützt sich das Bundesgesetz zum Schutz vor
Passivrauchen sowohl auf Art. 110 Abs. 1 lit. a als auch auf Art. 118 Abs. 2
lit. b der Bundesverfassung, d.h. auf den Arbeitnehmer- wie auch auf den
allgemeinen Gesundheitsschutz.
Art. 118 Abs. 1 BV räumt dem Bund die Kompetenz ein, im Rahmen seiner
Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit zu erlassen. Wie schon aus
dem Wortlaut hervorgeht, hat diese Bestimmung keine Kompetenz begründende
Funktion; das Gesundheitswesen ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dem Bund
stehen Rechtsetzungskompetenzen zum Schutz der Gesundheit nur im Rahmen der ihm
ohnehin eingeräumten Regelungsbefugnisse sowie in den in Art. 118 Abs. 2 BV
abschliessend aufgezählten Bereichen zu; hierunter fällt auch "die Bekämpfung
übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und
Tieren" (lit. b). Nur innerhalb der in Art. 118 Abs. 2 BV genannten Gebiete
verfügt der Bund somit über eine umfassende Kompetenz mit nachträglich
derogatorischer Wirkung (vgl. BGE 138 I 435 E. 4.3.1 S. 448; BGE 133 I 110 E.
4.2 S. 116 f.; BGE 128 I 295 E. 3d/bb S. 301 f.; Urteil 2P.278/2004 vom 4.
April 2005 E. 2.3.2 mit Hinweisen; die Lehre spricht von einer
"fragmentarischen Rechtsetzungskompetenz des Bundes"; vgl. HÄFELIN/HALLER/
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 1086; vgl. TOMAS
POLEDNA, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N.
12 ff. zu Art. 118 BV; vgl. auch JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen:
verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006 S. 21 ff., dort 24 f.).
Die in Art. 110 Abs. 1 lit. a BV enthaltene Regelungskompetenz zum
Arbeitnehmerschutz ist umfassend und wirkt nachträglich derogatorisch. Soweit
der Bund das Arbeitnehmerschutzrecht regelt und den Kantonen keine spezifischen
Regelungszuständigkeiten belässt, sind die zwingenden bundesrechtlichen
Vorschriften grundsätzlich
BGE 139 I 242 S. 248
abschliessend. Durch den Erlass des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR
822.11) und der darauf gestützten Verordnungen hat der Bund eine weitreichende
Regelung für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz geschaffen (vgl. BGE 130 I 279
E. 2.3.1 S. 284; vgl. auch BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; BGE 133 I 110 E. 4.3
S. 117; BGE 132 III 257 E. 5 S. 259 ff.; vgl. THOMAS GÄCHTER, in: Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV
; vgl. auch VINCENT MARTENET, L'interdiction de fumer dans les lieux publics
intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 247 ff., dort 250).
3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs.
1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung
abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen.
Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen
kantonale Zuständigkeiten jedoch weiter, wenn sie in der einschlägigen
Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind (BGE 138 I 468 E. 2.6 S. 473
f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463). Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem
bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale
Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige
des Bundesrechts (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414 f.; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174
f.; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen
zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den
Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht
beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 138 I 435 E. 3.1 S. 446, BGE 138 I 356 E.
5.4.2 S. 360 f., 331 E. 8.4.3 S. 354; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; je mit
Hinweisen). Schliesslich gilt, dass die Kantone ihrer Möglichkeit zur
Gesetzgebung dann vollends benommen sind, soweit Bundesrecht in einem
bestimmten Bereich kantonales Recht insgesamt untersagt. In solchen Fällen sind
ergänzende kantonale Bestimmungen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie in
Übereinstimmung mit dem Bundesrecht stünden (BGE 138 I 410 E. 3.1 S. 414, BGE
138 I 435 E. 3.1 S. 446; BGE 137 I 167 E. 3.4 S. 174 f.; BGE 133 I 110 E. 4.1
S. 116; Urteile 2C_727/2011 vom 19. April 2012 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 138
II 191 ff.; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23.
Dezember 2011 E. 7.2).
Das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen sieht ausdrücklich vor, dass die
Kantone "strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit" erlassen dürfen
(Art. 4 PaRG). Eine Regelungskompetenz
BGE 139 I 242 S. 249
bleibt demnach auch nach Inkrafttreten das PaRG bei den Kantonen. Strittig
bleibt indes die Frage, zum Schutz von wessen Gesundheit den Kantonen die
Möglichkeit zum Erlass strengerer Vorschriften verbleibt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt mit Blick auf den Sinn bzw. den Umfang der
verbleibenden kantonalen Kompetenz vor, der "Schutz der Gesundheit" nach Art. 4
PaRG sei als Verfassungsbegriff im Sinne von Art. 118 Abs. 1 und 2 lit. b BV
eng auszulegen und könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz und auch vor
dem Hintergrund der gesetzgeberischen Beratungen nur als Schutz der Gesundheit
der Konsumenten verstanden, nicht aber auf den Arbeitnehmerschutz (Art. 110
Abs. 1 lit. a BV) ausgedehnt werden. Genau hierum ginge es jedoch, wenn der
Kanton ein Bedienungsverbot in Raucherräumen statuiere.
3.4 Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach § 34 GGG/BS den Zweck der
bundesrechtlichen Regelung im PaRG vereitle, vermögen nicht zu überzeugen:
3.4.1 Der Wortlaut der weit gefassten Formulierung "Schutz der Gesundheit"
lässt sowohl die enge Interpretation der Beschwerdeführerin, die sich auf die
Begrifflichkeit der Verfassung stützt, als auch das Begriffsverständnis der
Vorinstanz zu, die auch Arbeitnehmende unter diesen Begriff fallen lässt. Man
kann sich in systematischer Betrachtungsweise auf den Standpunkt stellen, Art.
4 PaRG beziehe sich auf den Ingress, damit sowohl auf den Schutz der
Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 110 BV als auch auf denjenigen der Gesundheit
im Sinne von Art. 118 BV (vgl. PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 659 f.; VINCENT
MARTENET, La protection contre le tabagisme passif à l'épreuve du fédéralisme -
Questions choisies de droit fédéral et genevois [nachfolgend: 2011], AJP 2011
S. 479 ff., dort 480), oder aber, dass Art. 4 PaRG ("Schutz der Gesundheit") -
e contrario - den im Ingress angerufenen Arbeitnehmerschutz wieder
ausschliesse. Weder der Wortlaut des Gesetzes noch die systematische
Betrachtungsweise ergeben ein klares Auslegungsergebnis.
3.4.2 Wie sich aus den Materialien ergibt, sah der ursprüngliche Entwurf der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) als
Erstrat vor, dass über die bundesrechtliche Regelung hinausgehende kantonale
Bestimmungen hätten derogiert werden sollen (vgl. Bericht SGK-N Nr. 04.476 vom
1. Juni 2007, BBl 2007 6185, 6200 Ziff. 4.2). Der Nationalrat folgte diesem
BGE 139 I 242 S. 250
Konzept; demgegenüber beantragte die Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit des Ständerats diesem erfolgreich die Aufnahme eines Vorbehalts,
weiter gehende Regelungen der Kantone zuzulassen (vgl. Votum Urs Schwaller, AB
2008 S 37). Der Nationalrat folgte diesem Vorschlag im Rahmen der
Differenzbereinigung (AB 2008 N 879 ff.). Dem Vorbehalt lagen Beratungen über
bereits bestehende oder geplante kantonale Regelungen zugrunde, die sich auch
auf Bedienungsverbote in abgetrennten Raucherräumen bezogen; die Räte hatten
somit von den entsprechenden kantonalen Regelungen Kenntnis (vgl. Voten Thomas
Weibel AB 2008 N 880; Jean-Charles Rielle AB 2008 N 881; vgl. auch Bericht
SGK-N, a.a.O., BBl 2007 6185, 6192 Ziff. 2.5 und 6200 Ziff. 4.2; Stellungnahme
des Bundesrates vom 22. August 2007, BBl 2007 6207, 6208 Ziff. 1.1 und Voten AB
2008 N 879 ff.). In den Materialien finden sich demnach wesentliche
Anhaltspunkte dafür, dass kantonale Regelungen, die sich auch auf unbediente
Fumoirs bezogen, weiterhin zugelassen werden sollten.
3.4.3 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Materialien zu § 34 GGG/ BS
festgestellt (kantonale Abstimmungsunterlagen), dass der Bestimmung eine
doppelte Zwecksetzung zugrunde liegt, nämlich die allgemeine Eindämmung des
Tabakkonsums und der Schutz vor den negativen Folgen des Passivrauchens des im
Gastgewerbe tätigen Personals. Das Appellationsgericht legt § 34 GGG/BS denn
auch willkürfrei als Bedienungsverbot aus, das gleichzeitig der Verminderung
der Attraktivität der Fumoirs als Orte längeren Verbleibs und damit auch dem
Gesundheitsschutz der Gäste diene. Der Kanton nimmt demnach eine Kompetenz
wahr, die gleichermassen den Gesundheitsschutz der Gäste als auch den
Arbeitnehmerschutz umfasst. Ähnlich verhält es sich mit den Zwecken des PaRG:
Wie das Bundesgericht bereits vor dessen Inkrafttreten unter Bezugnahme auf
Art. 4 PaRG festgehalten hat, ist eine völlige Trennung des Schutzes von
Konsumenten und Angestellten nur denkbar bei Regelungen, die sich
ausschliesslich auf jeweils eine der Kategorien Arbeitnehmerschutz oder
Gesundheitsschutz beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine
klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen zutreffen kann, die
der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen
Räumen, in denen keine Arbeitnehmenden tätig sind (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2
S. 34 f.; vgl. auch BGE 136 I 117 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117
f.). Bei Restaurationsbetrieben als Regelungsgegenstand des kantonalen
Rauchverbots in öffentlich zugänglichen Räumen (Art. 34 GGG/
BGE 139 I 242 S. 251
BS) - und insbesondere beim Kleinbetrieb im vorliegenden Fall - handelt es sich
nicht um Lokalitäten, in denen der Gesundheitsschutz von Konsumenten und
Arbeitnehmenden vollständig abtrennbar wäre (BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.;
BGE 133 I 110 E. 4.5 S. 117 f.; vgl. auch KURT PÄRLI, ARV 2010 S. 254 ff., dort
257; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480). § 34 GGG/BS verstösst demnach nicht gegen
die Zwecke des PaRG. Indem mit dem Rauchverbot in Gastronomiebetrieben zudem
ein anderes, eingeständiges Ziel verfolgt wird als die im Arbeitsgesetz
abschliessend geregelten Materien zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz (vgl. Art.
1 ff. ArG), verbleibt den Kantonen eine ergänzende Rechtsetzungskompetenz, wo
sich - mit Blick auf den wahrgenommenen Regelungsgegenstand - der
Gesundheitsschutz der Konsumenten vor den negativen Folgen des (Passiv-)
Rauchens nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt (vgl. BGE 136 I
29 E. 3.4.2 S. 34 f., BGE 136 I 17 E. 4.2 S. 25 f.; BGE 133 I 110 E. 4 S. 115
ff.; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 257).
3.4.4 Die Regelung in § 34 GGG/BS des Kantons Basel-Stadt geht - in gleicher
Weise wie der Paradigmenwechsel auf Bundesebene ("von der Freiheit des Rauchens
zur Freiheit des Nichtrauchens") - vom Grundsatz aus, dass geschlossene Räume,
die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. für den
Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August 2010 E. 4.2.3; für den
Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E. 2.3.1). Wie das
Bundesgericht für die Bundesebene bereits festgestellt hat, besteht der Zweck
dieser Regelungen - über den engen Wortlaut des "Schutzes vor dem
Passivrauchen" hinaus - darin, ein grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich
zugänglichen Räumen zu statuieren (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1
und Art. 3 PaRG) bzw. das Rauchen unattraktiver zu gestalten: Ein
Bedienungsverbot in Raucherräumen ist geeignet, deren Attraktivität zu
verringern, sodass sie von Rauchern nur kurzzeitig aufgesucht werden und nicht
zu eigentlichen Gasträumen mutieren, unter denen sich - unter sozialem Druck -
auch die Kolleginnen und Kollegen von Rauchern wiederfinden. Vor diesem
Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie Raucher
und freiwillige Passivraucher in den ihnen zugewiesenen Raucherräumen vom
Regelungsbereich des PaRG bzw. des § 34 GGG/BS ausschliessen will. Durch das
Ziel der Eindämmung des Tabakkonsums bzw. des allgemeinen Gesundheitsschutzes
werden diese in den Schutzzweck der entsprechenden Reglementierungen einbezogen
und von dem den Kantonen
BGE 139 I 242 S. 252
überlassenen Kompetenzbereich erfasst (Art. 4 PaRG; vgl. auch BGE 136 I 29 E.
3.4.2 S. 34 f.).
3.5 Somit erweist sich das gegen die Beschwerdeführerin verfügte Rauchverbot
hinsichtlich der vorgebrachten Rügen als rechtmässig: Gemäss den unbestrittenen
sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wird das
Rauchen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin stets geduldet;
gleichzeitig mit rauchenden Gästen sind mehrere Angestellte im Betrieb tätig.
Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Anwendung von § 34 GGG/BS zum Schluss kommt,
das verfügte Rauchverbot sei zu schützen, stellt dies weder eine willkürliche
noch eine gegen die Kompetenzordnung verstossende Auslegung der infrage
stehenden kantonalen Bestimmung dar (vgl. BGE 136 I 29 E. 3.4.2 S. 34 f.; vgl.
oben E. 3.2 und 3.4.3; vgl. auch PORTMANN/RIBBE, a.a.O., S. 658 ff.; PÄRLI,
a.a.O., S. 256 f.; MARTENET, 2011, a.a.O., S. 480).
3.6 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Vollzug der
Bestimmung durch das Arbeitsinspektorat weder kompetenzwidrig noch willkürlich:
Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Arbeitsgesetzes verpflichtet die
Arbeitgeber, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle Massnahmen zu
treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar
und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind. Der Vollzug des ArG obliegt
im Kanton Basel-Stadt dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem das
Arbeitsinspektorat angehört (§ 1 Einführungsgesetz des Kantons Basel-Stadt vom
29. Juni 1967 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel
[Arbeitsgesetz; SG 812.100]). Es bestand demnach zum Zeitpunkt des verfügten
Rauchverbots eine parallele Zuständigkeit sowohl des Arbeits- als auch des
Bauinspektorats. Wie die Vorinstanz ausführt, ist es Sache der Exekutive,
gestützt auf die Gesetzesgrundlagen funktionale Zuweisungen vorzunehmen. Eine
offensichtliche Überschreitung des Kompetenzbereichs des (damals mit der
Durchsetzung des Rauchverbots mitbefassten) Arbeitsinspektorats ist nicht zu
erkennen.
4. Wie die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, finden in ihrem Betrieb nur
Personen Einlass, die selbst Gästemitglieder des Vereins "Fümoar" sind und
damit ausdrücklich auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet haben. Indem
damit kein Mensch unfreiwillig dem Passivrauch anderer ausgesetzt sei, werde
dadurch weder das PaRG noch § 34 GGG/BS umgangen.
BGE 139 I 242 S. 253
4.1 § 34 GGG/BS statuiert ein grundsätzliches Rauchverbot in
Gastronomiebetrieben, welches - in gleicher Weise wie der Paradigmenwechsel auf
Bundesebene und in anderen Kantonen - vom Grundsatz ausgeht, dass geschlossene
Räume, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, rauchfrei sein sollen (vgl. Art.
1 Abs. 1 PaRG; vgl. für den Kanton Solothurn Urteil 2C_233/2010 vom 17. August
2010 E. 4.2.3; für den Kanton St. Gallen 2C_627/2009 vom 23. Februar 2010 E.
2.3.1). Wie bereits festgestellt, umfasst dieser Schutzgedanke auch Raucher und
freiwillige Passivraucher (oben E. 3.4.4). Verwaltungsrechtliche Regelungen
sind, wie die Vorinstanz ausführt, zwingend. Der Normzweck von § 34 GGG/BS kann
demnach nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, teilweise oder ganz auf
gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt
werden; dies widerspräche dem angestrebten Gesundheitsschutz (vgl. für das
Bundesgesetz Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3; PORTMANN/ RIBBE,
a.a.O., S. 655 ff.).
4.2 Gemäss § 16 VGGG/BS gilt als öffentlich zugänglich ein Raum, der von jeder
Person, insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und
Getränken zum Konsum an Ort und Stelle, betreten werden darf (vgl. E. 2.2).
Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin sei
öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 VGGG/BS, so ist dies nicht willkürlich:
Die Mitgliedschaft im Verein "Fümoar" kann problemlos erlangt werden
(Entrichtung des Mitgliederbeitrags von Fr. 10.-; oben Sachverhalt A), und die
Lokalitäten der Beschwerdeführerin können von allen Personen aufgesucht werden,
die dem Verein angeschlossen sind. Es hat demnach entgegen ihren Ausführungen
nicht nur ein bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zu den
Lokalitäten. Die Vereinsmitgliedschaft ist das Mittel zur Erreichung des in den
Statuten festgehaltenen Vereinszwecks, der darin besteht, dass auch nach
Inkrafttreten der kantonalen Regelung im Mai 2010 in Restaurationsbetrieben
geraucht werden kann ("Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots
in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung
versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben"). Das Bundesgericht hat
bereits festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen, deren
Zweck in Umgehung des Gesetzes darin besteht, in Restaurationsbetrieben trotz
allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können, nicht wirksam
eingeschränkt ist (vgl. Urteil 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3 für den
Kanton Thurgau bzw. die bundesgesetzliche Minimalregelung im PaRG).
BGE 139 I 242 S. 254
Es gelingt der Beschwerdeführerin demnach nicht, "dasselbe Ziel" des
Passivrauchschutzes durch "Zutrittsbeschränkungen der Nichtraucher" zu ihren
Räumlichkeiten zu erreichen. Sie kann sich durch ihr Vorgehen nicht wirksam von
den bundesrechtlichen Vorgaben bzw. § 34 GGG/BS befreien.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 34 GGG/BS verstosse gegen das
verfassungsrechtliche Grundrecht der Rechtsgleichheit und gegen das
Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV). Denn nach § 34 GGG/BS seien im
Gegensatz zur bundesrechtlichen Regelung nur unbediente Raucherräume
zugelassen, womit die kleineren Gastwirtschaftsbetriebe (sog. "Eckkneipen")
faktisch von der Möglichkeit ausgeschlossen würden, rauchende Gäste zu
bewirten. Indem die Rüge die kantonale Bestimmung in Inhalten betrifft, die
über die bundesrechtliche Regelung hinausgehen (Bedienungsverbot in
Raucherräumen; vgl. E. 2.2 f.), ist sie zu hören (vgl. Art. 190 BV); sie vermag
indes nicht durchzudringen:
5.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn
er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den
zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches
nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw.
Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage,
ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich
beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein
weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 265 E. 4.1 S. 267; BGE 136 I 297 E. 6.1
S. 304, BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 I 130 E. 6.2 S. 137 f.; BGE 131 I 1 E.
4.2 S. 6 f.; je mit Hinweisen; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.1).
5.2 Die Beschwerdeführerin sieht eine massgebliche Differenz zwischen ihrem
Kleinbetrieb und Gaststätten mit grösseren Restaurationsflächen, die in § 34
GGG/BS jedoch unberücksichtigt geblieben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob die
Regelung hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen rechtliche
Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen
würden. Diese Prüfung misst sich insbesondere am Regelungszweck der Bestimmung
(vgl. BGE 136 I 1 E. 4.3 S. 7 ff.; vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die
BGE 139 I 242 S. 255
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 22 zu Art. 8 BV).
§ 34 GGG/BS bezweckt, ein Rauchverbot in Gaststätten zu statuieren; die
Bestimmung lässt Ausnahmebereiche zu, wo das Rauchen gestattet bleibt. Wenn der
kantonale Gesetzgeber für solche Ausnahmen unbediente abtrennbare Räume
vorsieht (vgl. oben E. 2.3), so ist dies eine sinnvolle, jedenfalls keine
willkürliche Regelung, um den Gesundheitsschutz des Personals und der
Konsumenten gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzlich zu stärken. Die
(hier bloss faktische) Ungleichbehandlung beruht auf sachlichen, mit dem
Regelungszweck der Norm im Einklang stehenden Motiven; auch ist es sachgegeben,
dass kleinere Gaststätten ihr Angebot weniger nach verschiedenen
Kundensegmenten differenzieren können, als dies grösseren Betrieben möglich
ist. Mit Blick auf den Regelungszweck und die tatsächlichen Verhältnisse drängt
sich demnach keine unterschiedliche Behandlung der Lokale nach ihrer Grösse
(Differenzierungsgebot) auf. Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist
nicht verletzt.
5.3 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet qualifizierte Ungleichbehandlungen einer Person
allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche
historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell
ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267
f.; BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.; BGE 129 I 217 E.
2.1 S. 223 f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; KIENER/KÄLIN,
Grundrechte, 2007, S. 359 ff.). Diese Bestimmung knüpft an die natürlichen
Eigenschaften des Menschen an (BGE 138 I 265 E. 4.2 S. 267 f.; BGE 136 I 297 E.
7.1 S. 306; BGE 134 I 56 E. 5.1 S. 61 f.). Als Betriebsgesellschaft eines
Kleinlokals kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 8 Abs. 2 BV
berufen.
6. Auch wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, dem Verein
"Fümoar" gehörten mittlerweile mehr als 192'000 Mitglieder an, und er damit
aufzeigen will, dass sich ein Grossteil der Bevölkerung weniger strikte
Rauchverbote in Gaststätten bzw. eine Bedienung in Fumoirs wünschte, so wäre
diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts (im
Rahmen der bundesrechtlichen Minimalvorgaben) Rechnung zu tragen. Eine
kantonale Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt, die eine Lockerung des
kantonalen Rauchverbots zugunsten der Übernahme der
BGE 139 I 242 S. 256
bundesrechtlichen Regelung zum Schutz des Passivrauchens hätte bringen sollen
(kantonale Volksinitiative "Ja zum Nichtraucherschutz ohne kantonale
Sonderregelung"), wurde am 27. November 2011 vom basel-städtischen Stimmvolk
allerdings abgelehnt (vgl. hierzu auch Urteil 2C_345/2012 vom 27. September
2012 E. 3.3). Ohnehin vermag die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit
der Gesetzgebung zum Schutz vor dem Passivrauchen nicht einverstanden ist, das
Gericht nicht davon zu entbinden, das Gesetz anzuwenden.
7. Die angefochtene Verfügung (Rauchverbot) des Arbeitsinspektorats verstösst
weder gegen die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen (Art. 8 BV,
Art. 49 BV) noch erging sie unter offensichtlicher Verletzung von kantonalen
Kompetenzvorschriften. Es erübrigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an das
Arbeitsinspektorat zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat durch die Abweisung der
Beschwerde kein Bundesrecht verletzt. Inwiefern die kantonale Regelung "im
Übrigen auch" gegen den Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe verstösst und
in welcher Weise das Urteil 1 BvR 3262/ 07, 402/08, 906/08 des deutschen
Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 2008 zu berücksichtigen wäre, legt die
Beschwerdeführerin nicht näher dar, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist
(vgl. nicht publ. E. 1.3).