BGE 139 II 28
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Urteilskopf
139 II 28
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Pro
Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz, World Wide Fund for Nature (WWF)
Schweiz, Stiftung für Natur und Umwelt sowie Schweizerischer Fischerei-Verband
(SFV) gegen Misoxer Kraftwerke AG (MKW) und Regierung des Kantons Graubünden
(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_262/2011 vom 15. November 2012
Regeste
Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG.
Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die Voraussetzungen von
Art. 36 BV erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig
sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG die
Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen und entschieden,
dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem überwiegenden
öffentlichen Interesse entsprechen und zumutbar sind (E. 2.7.1).
Sanierungen sind zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender
wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die
Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden
wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das
Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert
rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 2.7.2).
Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der
durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen,
repräsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen
Sanierungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf
die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminderungen
konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket
zusammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen
Einschränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im
Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist diejenige Variante zu wählen, welche unter
Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale
ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (E. 2.7.3).
Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist auf
die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzessionierten Werks
abzustellen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn, die
Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen. Bei guter
bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich
Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von
über 5 % zur Folge haben (E. 2.7.4).
Regeste
Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG.
Im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG ist für denjenigen Teil der Sanierung,
welcher über das nach Art. 80 Abs. 1 GSchG Gebotene hinausgeht, eine
Interessenabwägung vorzunehmen. Ausgangspunkt bilden insbesondere die
Schutzziele der Inventarobjekte. Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG
sind nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der
Situation geboten ist (E. 3.7).
Sachverhalt ab Seite 31
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A. Die Misoxer Kraftwerke AG (MKW) nutzt gestützt auf rechtsgültige
Wasserrechtsverleihungen die Wasserkraft der Flüsse Calancasca und Moesa sowie
deren Zuflüsse (insbesondere des Ri de Buffalora) im oberen Misox zur Erzeugung
elektrischer Energie. Dazu betreibt sie insgesamt zehn Wasserentnahmen. Die
bestehenden Konzessionsverhältnisse enden in den Jahren 2041 bis 2043.
Am 17. Mai 1992 hat das Schweizer Stimmvolk der Revision des Bundesgesetzes
über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) zugestimmt. Der Bundesrat hat
diese auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt. Neue Wasserentnahmen aus einem
Fliessgewässer sind seit dem lnkrafttreten des revidierten Gesetzes nur noch
unter den Voraussetzungen von Art. 29 ff. GSchG möglich, sie bedürfen einer
entsprechenden Bewilligung. Für bestehende Wasserentnahmen trifft das GSchG
eine Übergangsregelung und verlangt, dass diese bis zum 31. Dezember 2012
saniert werden (Art. 81 Abs. 2 GSchG).
Am 16. Februar 1993 hat die Regierung des Kantons Graubünden das
Sanierungsverfahren für die Restwassermengen der Wasserläufe des Kantons in die
Wege geleitet. Betreffend die zehn
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Wasserentnahmen der MKW hat das Amt für Natur und Umwelt des Kantons Graubünden
(ANU) zwei Berichte verfasst, den Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 1 GSchG vom 24. März 2003, überarbeitet am 7. Mai und am 3. August
2009, und den Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG
vom 6. August 2009. Auf der Grundlage dieser beiden Berichte des ANU fasste die
Regierung an ihrer Sitzung vom 24. November 2009 den folgenden Beschluss:
"1. (a) Die Misoxer Kraftwerke AG wird gestützt auf Art. 80 Abs. 1 GSchG
verpflichtet, bei der Wasserentnahmestelle in Curina bis spätestens Ende 2012
eine Dotiereinrichtung zu erstellen und ab diesem Zeitpunkt Dotierwassermengen
im Umfang einer Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m^3 nach folgender Regelung
abzugeben:
Oktober und November: 230 bis 350 l/s, Mittel 290 I/s
Dezember bis März: 200 I/s
April bis September: 0 bis 150 l/s, Mittel 70,5 l/s
(b) Zudem hat die Misoxer Kraftwerke AG die Erhebungen in der Flusssohle
zwischen der Fassung Curina und dem Grundwasseraufstoss Andrana maschinell
abzutragen.
(c) Die Misoxer Kraftwerke AG wird verpflichtet, nach Angaben des Amtes für
Natur und Umwelt und des Amtes für Jagd und Fischerei über einen Zeitraum von 5
Jahren ein Monitoring durchzuführen. Das Ergebnis des Monitorings ist der
Regierung in Form eines Berichtes zu unterbreiten. Sofern das Monitoring das
Erfordernis einer Umverteilung der Dotierwasserabgaben nachweist, stellen die
Fachstellen der Regierung einen entsprechenden Antrag. Der Umfang der
Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m^3 bleibt dabei unverändert.
2. Die Misoxer Kraftwerke AG wird bezüglich ihrer Wasserentnahmen von einer
Sanierungspflicht nach Art. 80 Abs. 2 GSchG befreit.
(...)."
Diesen Beschluss fochten Pro Natura, der WWF und der SFV mit Beschwerde vom 11.
Januar 2010 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden an, welches die
Beschwerde mit Urteil vom 12. November 2010 abwies.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht
vom 31. Mai 2011 beantragen Pro Natura, der WWF und der SFV, das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 12. November 2010 sei aufzuheben und die Sache sei zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz oder an die Regierung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese
einzutreten sei. Die Regierung und die MKW stellen
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Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Energie BFE verzichtet auf
eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Umwelt BAFU hat eine Stellungnahme zur
Beschwerde eingereicht, ohne ausdrücklich Anträge zu stellen. Die betroffenen
Gemeinden haben sich nicht geäussert. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG muss ein Fliessgewässer, welches durch
Wasserentnahmen wesentlich beeinflusst wird, unterhalb der Entnahmestellen nach
den Anordnungen der Behörde so weit saniert werden, als dies ohne
entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich
ist.
(...)
2.7
2.7.1 Sanierungsmassnahmen sind Eigentumsbeschränkungen, die die
Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. im öffentlichen Interesse liegen
und verhältnismässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen von Art. 80
Abs. 1 GSchG die Interessenabwägung in generell-abstrakter Weise vorgenommen
und entschieden, dass Sanierungen bis zur Entschädigungsschwelle einem
überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen (vgl. ENRICO RIVA,
Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen, 2007, S. 144). Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit ist bei Gewässersanierungen jedoch im Einzelfall zu
beachten. Es dürfen daher nur Massnahmen angeordnet werden, die effektiv
geeignet sind, bestehende Beeinträchtigungen eines Fliessgewässers zu
vermindern, und es darf keine Massnahme verlangt werden, wenn die gleiche
Sanierungswirkung mit anderen, für die Inhaber der Wasserrechte weniger
einschneidenden Vorkehren erreicht werden kann. Das weitere Kriterium der
Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) ist im Rahmen der Anwendung
von Art. 80 Abs. 1 GSchG vom Gesetzgeber durch die Entschädigungsschwelle
bereits weitgehend vorab entschieden worden (RIVA, a.a.O., S. 146 f.). Dies
bedeutet mit anderen Worten: Kann mit einer Sanierung keine nennenswerte
Verbesserung erreicht werden, fehlt ein öffentliches Interesse und sind die
Sanierungsmassnahmen unverhältnismässig. Im Übrigen aber, soweit eine namhafte
Verbesserung erreicht werden kann, besteht gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG
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eine Sanierungspflicht bis zur Entschädigungsschwelle und entfällt eine weitere
Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung.
Soweit die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf BGE 110 lb 160 und auf das
Urteil des Bundesgerichts 1A.320/2000 /1P.786/2000 vom 20. September 2001
verweist, um zu begründen, dass eine weitergehende Interessenabwägung
durchzuführen ist, ist ihre Argumentation nicht stichhaltig. In BGE 110 Ib 160
stand nicht die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GSchG, sondern jene von aArt. 26
des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) zur
Diskussion. Nach dieser Bestimmung waren Massnahmen für bestehende Anlagen zum
Schutz oder zur Wiederherstellung von Fischgewässern vorzuschreiben, sofern die
entstehende wirtschaftliche oder finanzielle Belastung nicht übermässig gross
war. Im Gegensatz zu Art. 80 Abs. 1 GSchG sah aArt. 26 BGF somit eine
Interessenabwägung ausdrücklich vor. Beim Entscheid 1A.320/2000/1P.786/2000
ging es in der Sache um eine weitergehende Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG,
weshalb sich aus den diesbezüglichen Ausführungen für den zu beurteilenden Fall
nichts unmittelbar ableiten lässt (vgl. insoweit nachfolgend E. 3.7).
Das von der Vorinstanz angeführte Interesse an der verstärkten Förderung der
Wasserkraft aufgrund des geplanten Ausstiegs aus der Kernenergie und die von
ihr genannten Gefahren des Verlusts von Arbeitsplätzen und von Steuerausfällen
bei zu einschneidenden Sanierungsmassnahmen sind deshalb im Rahmen von Art. 80
Abs. 1 GSchG nicht zu berücksichtigen und können das gesetzlich umschriebene
Interesse an der Sanierung der Wasserentnahmen nicht schmälern.
2.7.2 Sanierungen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG sind nur zulässig, soweit hierdurch
nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob
ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der
wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl.
RIVA, a.a.O., S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist
darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren.
Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu
diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen,
in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen
Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der
angenommenen Existenzdauer des
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geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes
Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine
ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss
das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche
Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des
Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist
folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks
und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen
Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (
BGE 138 II 575 E. 4.5 S. 582 f.; vgl. hierzu auch BGE 127 II 69 E. 5a S. 75 f.;
BGE 126 II 171 E. 4b S. 181 f.; BGE 125 II 591 E. 6a und b S. 600 f.; RIVA,
a.a.O., S. 114 f.).
2.7.3 In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung
unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG hielt der Bundesrat fest, die
zuständige Behörde werde verpflichtet, alle bis zur Grenze der
Entschädigungspflicht bestehenden Sanierungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen
(BBl 1987 II 1170 zu Art. 79 Abs. 1).
Zur Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist es sachgerecht, von der
durchschnittlichen Produktion der Werkanlagen über einen genügend langen,
repräsentativen Zeitraum auszugehen. Im Weiteren sind die möglichen
Sanierungsmassnahmen und deren ökologisches Potenzial zu evaluieren und die auf
die einzelnen Massnahmen entfallenden Produktionseinbussen und Erlösminderungen
konkret zu ermitteln. Alsdann ist ein sinnvolles Massnahmenpaket
zusammenzustellen und zu bestimmen, ob dieses den Rahmen der zulässigen
Einschränkungen ausschöpft, ohne ihn zu überschreiten. Bei einer Sanierung im
Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist diejenige Variante zu wählen, welche unter
Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimalste
ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist (MAURUS
ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002,
S. 165). Die kantonalen Behörden verfügen über einen Ermessens- und
Beurteilungsspielraum, was die Wahl des Sanierungskonzepts, die Auswahl der
sanierungswürdigen Entnahmen und die im Einzelnen zu treffenden Massnahmen
angeht. Bei der Bestimmung des Umfangs der Sanierungspflicht ist der
Beurteilungsspielraum hingegen begrenzt, da die Möglichkeiten entschädigungslos
hinzunehmender Sanierungsmassnahmen, wie erwähnt, auszuschöpfen sind und diese
als zumutbar gelten.
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Sanierungsziel ist grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften der
Art. 31-33 GSchG über die Mindestrestwassermengen möglichst nahekommt bzw. dass
der ökologische Zustand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert wird, dass er
den Verhältnissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend
entspricht. Die Palette möglicher Sanierungsmassnahmen ist vielfältig. Im
Vordergrund steht die gezielte Erhöhung der Dotierwassermenge. Aber auch andere
Massnahmen zur Verbesserung der ökologischen Situation (aus
gewässerökologischer, fischereilicher, naturschützerischer oder
landschaftsschützerischer Sicht betrachtet) sind möglich, insbesondere bauliche
und betriebliche. Die Massnahmen lassen sich auch kombinieren, um eine bessere
Gesamtwirkung zu erzielen.
Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 GSchG und solche nach Art. 39a bzw. 43a GSchG
(betreffend Schwall/Sunk bzw. Geschiebehaushalt) müssen nicht zusammen
angeordnet werden, was sich bereits aus den unterschiedlichen Sanierungsfristen
ergibt (vgl. Art. 81 bzw. 83a GSchG). Es steht jedoch nichts entgegen, diese
Massnahmen zu koordinieren und gemeinsam zu verfügen, wo dies sinnvoll
erscheint oder zur Vermeidung entschädigungspflichtiger Eingriffe nötig ist.
Das Gleiche gilt sinngemäss für Bewilligungen nach Art. 40 GSchG (Spülung und
Entleerung von Stauräumen).
2.7.4 Zur Ermittlung des Umfangs der trag- bzw. zumutbaren Einschränkungen ist
auf die konkreten Verhältnisse des konzessionierten Werks und nicht auf ein
abstraktes Rechnungsmodell abzustellen. Der Rahmen des entschädigungslos
Hinzunehmenden kann nicht ein für alle Mal, für alle Unternehmen gleich bzw.
nach schematischen Kriterien festgelegt werden. Er bestimmt sich nach den
betrieblichen Verhältnissen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Gewinn,
die Konzessionsdauer und der Umfang der bereits erfolgten Abschreibungen (vgl.
RIVA, a.a.O., S. 192). Eine Überwälzungsmöglichkeit von Massnahmekosten auf die
Konsumenten darf angesichts der Liberalisierung des Strommarkts nur in
beschränktem Umfang, nach Massgabe der Strompreisentwicklung, einbezogen
werden.
Selbst bei relativ ungünstigen betrieblichen Verhältnissen dürften Produktions-
bzw. Erlöseinbussen im Umfang von 1-2 % bei Ausschöpfung des
Optimierungspotenzials in der Regel noch zumutbar sein. Bei durchschnittlichen
Verhältnissen sind wohl Massnahmen
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mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis zu 5 % zu erwägen. Bei guter bis sehr
guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen können sich
Sanierungsmassnahmen rechtfertigen, die noch weiter gehen und Produktions- bzw.
Erlösminderungen von über 5 % zur Folge haben (vgl. hierzu RIVA, a.a.O., S. 179
ff., insb. 191 f. mit Hinweisen; vgl. ferner Mitteilung Nr. 25 des BAFU zum
Gewässerschutz, Sanierungsbericht Wasserentnahmen, Sanierung nach Art. 80 Abs.
1 GSchG, S. 26).
2.8
2.8.1 Die Regierung ist von einem Gesamtkonzept zur Sanierung der Entnahmen im
Konzessionsgebiet der Beschwerdegegnerin ausgegangen, mit Konzentration auf
einzelne, möglichst nutzbringende Massnahmen (Vermeidung des sog.
Giesskannenprinzips). Sie hat vorab alle zehn Wasserentnahmen erfasst und die
Sanierungsmöglichkeiten evaluiert. Vier Entnahmen wurden als mögliche
Sanierungsfälle ausgewählt und näher geprüft. Das Potenzial der übrigen
Entnahmen wurde als von vornherein zu gering erachtet (keine ganzjährige oder
durchgehende Wasserführung, keine Fischpopulation usw.). Diese Vorgehensweise,
d.h. die Konzentration auf die Massnahmen mit dem grössten ökologischen
Potenzial, ist sinnvoll und rechtlich zulässig (vgl. E. 2.7.3 hiervor). Die
Beschwerdeführer üben am Sanierungskonzept an sich denn auch keine Kritik.
Nicht rechtswidrig ist nach dem Ausgeführten (E. 2.7.3) auch der Verzicht auf
eine Koordination mit weiteren dereinst erforderlichen Verbesserungen nach Art.
39a GSchG (Schwall/Sunk), Art. 40 GSchG (Spülung und Entleerung von Stauräumen)
und Art. 43a GSchG (Geschiebehaushalt).
2.8.2 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Bevorzugung der
Sanierungsvariante bei der Fassung Curina (Moesa) in der beschlossenen Form sei
ungenügend abgestützt. Dieser Einwand ist berechtigt:
In seinem Bericht zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 1 GSchG vom
3. August 2009 kam das ANU bezogen auf die Fassung Curina (Moesa) zum Ergebnis,
dass mit einer Reduktion der Dotierwassermenge auf eine Jahreswasserfracht von
4,734 Mio. m^3 das Erreichen der minimalen fischereilichen Zielsetzung
ernsthaft in Frage gestellt würde. lm besten Falle lasse sich damit der flache
Abschnitt der Moesa fischereilich so aufwerten, dass diese Strecke als
Laichgebiet wieder aktiviert werden könne. Eine Verbesserung im
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steilen Bereich, welche mit einer Jahresdotierung von 6,3 Mio. m^3 denkbar
wäre, lasse sich mit der vorliegenden Wassermenge nicht erreichen (Bericht des
ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 1 GSchG vom 3. August
2009). Aus Sicht des ANU ist eine Dotierung mit einer Jahreswassermenge von 6,3
Mio. m^3 (in Verbindung mit der Absenkung der Flusssohle) als "absolut
minimale" Sanierungsmassnahme anzusehen (vgl. Bericht des ANU zur Sanierung von
Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 1 GSchG vom 3. August 2009). Anderslautende
Fachmeinungen finden sich in den Akten nicht.
Die angeordnete Massnahme ist damit aus ökologischer Sicht unbefriedigend. Zu
beanstanden ist aber vor allem, dass die Regierung mit der Massnahme in Curina
(Moesa) nicht diejenige Sanierungsvariante wählte, welche unter
Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimalste
ökologische Nutzenverhältnis bzw. ökologische Potenzial aufweist. Bei einer
jährlichen Dotierwassermenge von 4,734 Mio. m^3 in Curina (Moesa) wird der
ökologische Gewinn auf 240 Punkte geschätzt, dies bei einer Minderproduktion
von 3,17 %. Die Massnahme in Valbella (Calancasca), d.h. die Anordnung einer
Dotierwassermenge von 60 l/s, brächte hingegen einen ökologischen Gewinn von
263 Punkten bei einer Minderproduktion von nur 1,5 % und erscheint damit an
sich vorzugswürdig (vgl. auch die Tabelle in der nicht publ. E. 2.2). Das nicht
weiter erklärte Vorgehen der Regierung, nur die konkreten wirtschaftlichen
Folgen der Sanierungsmassnahme in Curina (Moesa) abzuklären, ist deshalb nicht
haltbar. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sind aber noch
weitere Art. 80 Abs. 1 GSchG betreffende Rügen der Beschwerdeführer begründet,
weshalb sich die Sanierungsvariante in Curina (Moesa) mit einer
Jahreswasserfracht von 4,734 Mio. m^3 ohnehin als ungenügend erweist.
Die Beschwerdeführer beanstanden, wie erwähnt, einerseits die Beschränkung der
wirtschaftlich tragbaren Erlösminderung auf 5 % (dazu nachfolgend E. 2.8.3) und
andererseits das Abstellen auf eine 5-Jahres-Periode bei der Ermittlung der
durchschnittlichen Jahresproduktion der Werke der Beschwerdegegnerin
(nachfolgend E. 2.8.4).
2.8.3 Bei guter bis sehr guter Ertragslage können, wie dargelegt (E. 2.7.4
hiervor), Massnahmen angeordnet werden, die Produktions- oder Erlösminderungen
von über 5 % zur Folge haben, ohne dass hierdurch die Grenze der
wirtschaftlichen Tragbarkeit
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überschritten wird. Im zu beurteilenden Fall haben die Regierung und die
Vorinstanz bei der Festlegung der Obergrenze von 5 % Erlösminderung zu Unrecht
eine Interessenabwägung durchgeführt (vgl. E. 2.7.1 hiervor) und zu wenig
berücksichtigt, dass sich die Ertragslage der Beschwerdegegnerin nach den
vorhandenen Angaben als sehr günstig darstellt. Die Investitionen sind zu einem
grossen Teil abgeschrieben und die Gestehungskosten liegen nach den
Feststellungen der Regierung bei nur ca. 4,5 Rp./kWh. Geht man von einem
Preisniveau von rund 11,5 Rp./kWh aus, so beträgt die Gewinnspanne ungefähr 7
Rp./kWh (vgl. nicht publ. E. 2.3 und den Beschluss der Regierung vom 24.
November 2009). Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Konzessionen noch
lange, nämlich bis 2041/2043 laufen. Bei dieser Ausgangslage ist die Schwelle
der wirtschaftlichen Tragbarkeit bei einer Erlösminderung von 5 % noch nicht
erreicht. Hiervon geht, wie ausgeführt, auch das BAFU aus, welches
Produktionsminderungen von 8 % und mehr in solchen Fallkonstellationen als
wirtschaftlich tragbar erachtet (vgl. nicht publ. E. 2.6).
2.8.4 Von der Menge an produzierter Energie hängt massgeblich ab, wie sich die
Abgabe einer in absoluten Zahlen bestimmten Dotierwassermenge auf die
Erlösminderung in Prozenten auswirkt, denn je kleiner die Energieproduktion,
desto stärker fällt die Dotierwassermenge ins Gewicht.
Die von den kantonalen Behörden zur Ermittlung der jährlichen
Durchschnittsproduktion herangezogene 5-Jahres-Periode erweist sich als nicht
repräsentativ. Die Jahre 2003, 2005 und 2006 waren aussergewöhnlich
niederschlagsarm, sodass die Menge des produzierten Stroms rund 20 % tiefer lag
als im langjährigen Schnitt, d.h. bei 238,695 Mio. kWh verglichen mit 288,708
Mio. kWh beim Abstellen auf eine 10-Jahres-Periode. Auch weisen die
Beschwerdeführer insoweit zu Recht auf die Bestimmung von Art. 4 lit. h GSchG
hin, wonach die massgebliche (natürliche) Abflussmenge aufgrund einer
10-Jahres-Periode zu ermitteln ist. Ein 10-Jahres-Mittel bietet sich deshalb
nach Meinung des Gesetzgebers als genügend repräsentativ an.
Soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung auf Art. 41f Abs. 2 lit.
b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
verweist, wonach die Abflussmengen über einen Zeitraum von fünf Jahren zu
bestimmen sind, kann sie
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hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 41f Abs. 2 lit. b GSchV betrifft
Massnahmen zur Sanierung bei Schwall und Sunk, d.h. durch die Turbinierung
künstlich erzeugte Abflussmengen, und ist deshalb insoweit nicht einschlägig.
Aus dieser mit der Restwassersanierung nicht direkt verwandten Thematik können
mithin für die Frage der im zu beurteilenden Fall sachgerechterweise
anzuwendenden Referenzperiode keine Rückschlüsse gezogen werden. Letztlich kann
aber offengelassen werden, ob das Abstellen auf eine 5-Jahres-Periode in jedem
Fall unzulässig ist. Vielmehr genügt es festzustellen, dass vorliegend eine
nicht aussagekräftige bzw. nicht repräsentative, weil ausserordentlich trockene
Periode von fünf Jahren gewählt wurde. Nach dem Gesagten hätte die Berechnung
der Produktionseinbusse somit sachgerechterweise auf der Basis einer
produzierten Strommenge von 288,708 Mio. kWh pro Jahr erfolgen sollen.
2.8.5 Aus dem Ausgeführten (E. 2.8.3 und 2.8.4) ergibt sich, dass die
ausschliesslich angeordnete Dotierung der Entnahme Curina (Moesa) mit einer
Jahreswassermenge von 4,734 Mio. m^3 als ungenügend zu bewerten ist. Angesichts
der höheren jährlichen Durchschnittsproduktion (288,708 Mio. kWh statt 238,695
Mio. kWh) als von der Vorinstanz angenommen und der günstigen Ertragslage der
Werke der Beschwerdegegnerin müssen deutlich weitergehende Sanierungsmassnahmen
als zumutbar gelten.
Beim Abstellen auf eine durchschnittliche Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh
resultieren verglichen mit einer solchen von 238,695 Mio. KWh geringere
prozentuale Produktionseinbussen (vgl. hierzu und zum Nachfolgenden die Tabelle
in der nicht publ. E. 2.2). Bei Anordnung einer jährlichen Dotierwassermenge
von 6,30 Mio. m^3 bei der Fassung Curina (Moesa) würde die Produktion um 10,1
Mio. kWh sinken (vgl. nicht publ. E. 2.3), während die Sicherstellung
durchschnittlicher jährlicher Dotierwassermengen von 60 l/s bei der Entnahme
Valbella (Calancasca) und von 160 l/s bei der Entnahme Isola (Moesa)
Produktionseinbussen von 3,58 Mio. kWh (1,5 % von 238,695 Mio. kWh) respektive
4,54 Mio. kWh (1,9 % von 238,695 Mio. kWh) bewirken würde. Auf der Basis einer
durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh kommen
Produktionseinbussen von 10,1 Mio. kWh, 3,58 Mio. kWh und 4,54 Mio. kWh
Produktionsminderungen von 3,5 %, 1,21 % und 1,57 % gleich. Damit ergeben sich
folgende Zahlen:
BGE 139 II 28 S. 41
Einbusse Einbusse
Entnahmestelle Ökologischer Dotierwassermenge Einbusse Produktion Produktion
(Fluss) Gewinn Schnitt (l/s) Produktion bei 238,695 bei 288,708
in Mio kWh Mio kWh in Mio kWh in
% %
Curina (Moesa) 348 6,3 Mio m3 10,1 4,23 3,5
Variante 1
Valbella 263 60 3,58 1,5 1,21
(Calancasca)
Isola (Moesa) 119 160 4,54 1,9 1,57
Auf der Grundlage einer durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio.
kWh berechnet, führen die drei Massnahmen mithin zu einer Produktionseinbusse
von insgesamt 6,28 % (3,5 + 1,21 + 1,57). Die Vorinstanz ihrerseits geht, wie
dargelegt (nicht publ. E. 2.4 am Ende), insoweit von einer Erlösminderung von
6,3 % ("una diminuzione dei ricavi del 6,3 %") aus, wobei sich allerdings in
diesem Zusammenhang die Frage stellt, ob die Vorinstanz nicht versehentlich von
"Erlösminderung" statt von "Produktionsminderung" gesprochen hat. Ausgehend
davon, dass Produktionseinbussen von 4,23 % und 3,17 % Erlöseinbussen von 6,25
% und 5,08 % bewirken (vgl. die Sanierungsvarianten 1 und 2 bei der Fassung
Curina [Moesa] gemäss der Tabelle in der nicht publ. E. 2.2), könnte eine
Produktionsminderung von 6,28 % vorliegend ungefähr eine Erlösminderung in der
Grössenordnung von 9 % bedeuten. Würden die Sanierungsmassnahmen auf die
Fassungen Curina (Moesa) und Valbella (Calancasca) beschränkt, da hier der
höhere ökologische Gewinn als bei der Fassung Isola (Moesa) resultiert, so
hätte dies bei einer durchschnittlichen Jahresproduktion von 288,708 Mio. kWh
eine Produktionseinbusse von 4,71 % (3,5 + 1,21) zur Folge, was einer
Erlösminderung von gegen 7 % entsprechen dürfte.
2.8.6 Ginge man in Übereinstimmung mit der Auffassung des BAFU davon aus, dass
Produktionseinbussen von bis zu 8 % in aller Regel als zumutbar gelten, wären
im zu beurteilenden Fall alle drei erwähnten Sanierungsmassnahmen für die
Beschwerdegegnerin
BGE 139 II 28 S. 42
zumutbar. Gestützt auf die Akten erscheinen aber zumindest die Erhöhung der
Jahresdotierwassermengebei der Entnahme Curina (Moesa)auf 6,312 Mio. m^3 und
die Anordnung einer Dotierwassermenge von60 l/s bei der Entnahme Valbella
(Calancasca) sowie der Bau einer Fischtreppe als für die Beschwerdegegnerin
wirtschaftlich tragbar.
Für eine abschliessende Beurteilung fehlen allerdings die Grundlagen, da die
Regierung und die Vorinstanz, wie erwähnt, darauf verzichtet haben, eine
konkrete Evaluation der Auswirkungen der Sanierungsmassnahmen in Valbella
(Calancasca) und in Isola (Moesa) vorzunehmen (vgl. nicht publ. E. 2.4). Die
Regierung wird daher ausgehend von einer (auf aktuellen Produktionszahlen
basierenden) 10-Jahres-Periode die jährliche Durchschnittsproduktion zu
bestimmen und gestützt darauf die konkreten wirtschaftlichen Folgen der
einzelnen Sanierungsmassnahmen für die Beschwerdegegnerin abzuklären, d.h.
insbesondere die sich daraus ergebenden Erlöseinbussen zu errechnen haben. Auf
dieser Grundlage wird sie die wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen
haben. Dabei ist es der Regierung bei ihrer Neubeurteilung unbenommen, die
verworfene Massnahme des Baus eines Ausgleichsbeckens in Cromaiò, welche einen
ausserordentlich hohen ökologischen Gewinn von 1'210 Punkten brächte und
zugleich als Sanierungsmassnahme für die Schwall/Sunk-Problematik (Art. 39a
GSchG) gelten könnte, ohne dass damit eine Produktionsminderung verbunden wäre,
als mögliche Alternative noch vertiefter abzuklären.
Die Beschwerde ist damit, soweit Art. 80 Abs. 1 GSchG betreffend, gutzuheissen,
und die Angelegenheit ist zur neuen Beurteilung und zur Anordnung
weitergehender Massnahmen an die Regierung zurückzuweisen.
3.
3.1 Gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG ordnet die Behörde über Art. 80 Abs. 1 GSchG
hinausgehende Sanierungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in
Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder kantonalen
Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende öffentliche
Interessen fordern. Das Verfahren für die Feststellung der
Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711).
3.2 Grundlage des Beschlusses der Regierung und des bestätigenden Entscheids
der Vorinstanz bildet der Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August
BGE 139 II 28 S. 43
2009 (vgl. auch Sachverhalt lit. A.). Darin untersuchte das ANU aus der Sicht
des Landschaftsschutzes und der Wahrung der Lebensräume und Auengebiete die von
Wasserfassungen beeinflussten Gewässerstrecken der Calancasca und der Moesa.
Entlang der Calancasca sind das Auengebiet von nationaler Bedeutung A-166 Pian
di Alné und das Amphibienlaichgebiet von nationaler Bedeutung AM-251 Pian di
Alné betroffen. Im Weiteren liegen die regionalen Auengebiete A-2'502 Spülügh
und A-2'506 Tandet und die regionalen Landschaftsschutzgebiete L-1'501 hinteres
Calancascatal und L-1'503 Calancasca von Rossa bis Buseno im Einflussbereich
der Restwasserstrecke. Entlang der Restwasserstrecke der Moesa handelt es sich
um die Auengebiete von nationaler Bedeutung A-162 Pomareda und A-164 Canton.
Ferner befinden sich in diesem Bereich die Auengebiete von regionaler Bedeutung
A-2'401 Andrana und A-2'406 Mot de Creuc.
Das ANU hielt in seiner Gesamtbeurteilung bezüglich der Wasserentnahmen an der
Calancasca fest, unter Sanierungsgesichtspunkten i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG
relevant seien das Auengebiet und das Amphibienlaichgebiet Pian di Alné. Im
Ergebnis sei jedoch insoweit auf eine weitergehende Sanierung der Fassung
Valbella zu verzichten, weil zur nachhaltigen Verbesserung des Wasserhaushalts
im Gebiet Pian di Alné nach heutiger Einschätzung eine um das 10- bis 20-fach
höhere Dotierwassermenge erforderlich wäre als zur Erreichung der
fischereilichen Sanierungsziele gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG. Ebenso sei in
Bezug auf die Wasserentnahmen an der Moesa aus Prioritätsgründen von einer
weitergehenden Sanierung der Fassungen Isola und Curina im Sinne von Art. 80
Abs. 2 GSchG abzusehen. Das insoweit massgeblich tangierte Auengebiet A-2'401
Andrana habe zwar ein grosses Potenzial. Es sei jedoch nur von regionaler
Bedeutung. Zudem könne mittels einer Optimierung des Spülregimes eine
ökologische Verbesserung erzielt werden (vgl. zum Ganzen den Bericht des ANU
zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August 2009).
3.3 Die Regierung schloss sich in ihrem Beschluss vom 24. November 2009 der
Einschätzung des ANU an, wonach die Wasserentnahmen der Beschwerdegegnerin
keine Objekte tangieren würden, deren Sanierung kantonsweit höchste
Dringlichkeit eingeräumt werden müsste. Eine Priorisierung der Objekte von
nationaler gegenüber jenen von bloss regionaler Bedeutung (wie das Auengebiet
A-2'401 Andrana) sei zulässig. Zudem betonte die Regierung, eine allfällige
BGE 139 II 28 S. 44
Änderung der Spülbewilligungen werde in einem separaten und zeitlich
nachgeschalteten Verfahren geprüft. Dieses Vorgehen eröffne die Möglichkeit,
die Spülungen nach Massgabe der konkreten Umstände festzusetzen und namentlich
die von der Restwassersanierung bewirkten ökologischen Verbesserungen
einzubeziehen. lm Anschluss an die Restwassersanierung werde somit zu klären
sein, wie kraftwerksbedingte Defizite im Geschiebehaushalt durch eine Anpassung
der Spülbewilligungen vermindert werden könnten.
3.4 Die Vorinstanz hat erwogen, da nach den Feststellungen des ANU zur
Aufwertung des Auengebiets von nationaler Bedeutung A-166 Pian di Alné eine 10-
bis 20-fach höhere Dotierung des Restwassers bei der Fassung Valbella
(Calancasca) erforderlich wäre, sei diese Massnahme unverhältnismässig. Auch in
Bezug auf die Wasserentnahmen an der Moesa sei auf eine Sanierung im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 GSchG zu verzichten. Bezüglich der Auenlandschaft A-2'401
Andrana könne das Sanierungsziel bereits durch die Sanierungsmassnahme nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG erreicht werden, und bei den weiter talwärts gelegenen
Auengebieten A-162 Pomareda und A-164 Canton erweise sich die aktuelle
Situation als mit den Grundsätzen des Bundesrechts vereinbar. Entlang der von
der Entnahme Isola betroffenen Gewässerstrecke befänden sich keine
inventarisierten Objekte, welche Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 80 Abs. 2
GSchG erfordern würden. Eine Koordination der Restwassersanierungen mit den
Massnahmen für ein wirksameres Spülregime sei nicht zwingend, da das von der
Regierung beschlossene 5-jährige Monitoring gewährleiste, dass das Spülregime
im Hinblick auf den Schutz der Auengebiete gezielt korrigiert werden könne.
3.5 Die Beschwerdeführer bringen vor, im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG sei zu
prüfen, inwieweit die Schutzziele der kantonalen und nationalen Inventare mit
verhältnismässigem Aufwand erreicht werden könnten. Angesichts der zahlreichen
inventarisierten Objekte in den Restwasserstrecken der Calancasca und der Moesa
sei der Handlungsbedarf im Sinne von Art. 80 Abs. 2 GSchG ausgewiesen. Die
Beeinträchtigungen der Schutzgebiete und die möglichen Sanierungsmassnahmen
hätten daher im Hinblick auf die Schutzziele aufgrund einer detaillierten
ökologischen Beurteilung ermittelt werden müssen. Die kantonalen Behörden
hätten es jedoch unterlassen zu untersuchen, welche Massnahmen in Frage kämen,
um die dringendsten Verbesserungen der Situation herbeizuführen.
BGE 139 II 28 S. 45
Ebenso wenig seien die Kosten möglicher Sanierungsmassnahmen ausgewiesen
worden. Die Argumentation der Vorinstanz, welche darauf hinauslaufe, dass nur
Objekte von nationaler Bedeutung im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG saniert
werden könnten, sei gesetzeswidrig. Ferner sei auch eine konkrete
Prioritätensetzung des Kantons nicht erkennbar.
3.6 In seiner Stellungnahme führt das BAFU aus, zur Verbesserung der Situation
bei den beeinträchtigten Auengebieten seien wesentlich grössere
Dotierwassermengen nötig, als zur Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG
vorgeschlagen worden sei. Zu beanstanden sei, dass das Ausmass dieser zur
Schutzzielerreichung höheren Dotierung von den kantonalen Behörden nicht
hinreichend quantifiziert und nicht nachvollziehbar begründet worden sei.
Erforderlich sei daher eine Ergänzung des Sachverhalts in dem Sinne, dass für
jede einzelne Fassung in den inventarisierten Gebieten festgestellt werde, ob
und wie weit die Erreichung des Schutzziels eine Ausweitung des nach Art. 80
Abs. 1 GSchG bestimmten Sanierungsumfangs verlange. Damit die betreffenden
Schutzziele wenigstens teilweise erreicht werden könnten, seien weitergehende
Sanierungsmassnahmen aus Sicht des Biotop- und Artenschutzes geboten. Mangels
quantitativer Angaben sei eine Beurteilung gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG jedoch
nicht möglich.
3.7 Zwischen Art. 80 Abs. 1 und Art. 80 Abs. 2 GSchG besteht ein enger
Zusammenhang. Erst wenn der Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG bestimmt ist, kann
beurteilt werden, ob eine weitergehende Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG
notwendig ist und, wenn ja, welchen Umfang diese haben soll (vgl. hierzu
Mitteilung Nr. 39 des BAFU zum Gewässerschutz, Wasserentnahmen, Vorgehen bei
der Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, S. 12 f. und 66 f.).
Im Rahmen von Art. 80 Abs. 2 GSchG ist für jenen Teil der Sanierung, welcher
über das nach Art. 80 Abs. 1 GSchG Gebotene hinausgeht, eine Interessenabwägung
vorzunehmen. Ausgangspunkt bildet das Sanierungsziel. Massgebend sind
vorliegend die Schutzziele der Inventarobjekte, welche sich für Auen namentlich
aus Art. 4 der Verordnung vom 28. Oktober 1992 über den Schutz der Auengebiete
von nationaler Bedeutung (Auenverordnung; SR 451.31) und für
Amphibienlaichgebiete aus Art. 6 der Verordnung vom 15. Juni 2001 über den
Schutz der Amphibienlaichgebiete von nationaler Bedeutung
(Amphibienlaichgebiete-Verordnung, AIgV; SR 451.34)
BGE 139 II 28 S. 46
ergeben. Wie weit das Schutzziel erreicht werden kann, ist in Berücksichtigung
der verschiedenen privaten und öffentlichen Interessen und unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit festzulegen (vgl.
RIVA, a.a.O., S. 144 ff.). Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit im engeren
Sinn ist zu prüfen, ob sich der Eingriff angesichts seiner Schwere und des
damit erreichbaren Nutzens lohnt. Wenn ein Missverhältnis zwischen dem
Eingriffszweck und der Eingriffswirkung vorliegt, erweist sich die Massnahme
als unverhältnismässig.
In der Botschaft des Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur
Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG wurde in diesem
Zusammenhang ausgeführt, Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG seien
nur so weit anzuordnen, als es zur dringend notwendigen Verbesserung der
Situation gerade noch geboten sei. Es dürfe deshalb angenommen werden, dass die
Entschädigungen ein vertretbares Mass nicht überstiegen (BBl 1987 II 1171). Da
die Massnahmen regelmässig in verliehene, wohlerworbene Rechte eingreifen und
eine Enteignungsentschädigung auslösen, würde ein anderes Verständnis auch den
Rahmen des finanziell Möglichen sprengen. Dementsprechend ist eine Fokussierung
auf die wichtigsten Massnahmen unabdingbar. Eine Priorisierung von Objekten von
nationaler Bedeutung ist dabei grundsätzlich zulässig, darf aber nicht dazu
führen, dass Objekte von regionaler Bedeutung von vornherein aus dem
Schutzbereich von Art. 80 Abs. 2 GSchG herausfallen, da dies dem Wortlaut der
Bestimmung zuwiderlaufen würde.
3.8
3.8.1 Für den Entscheid über Sanierungen gemäss Art. 80 Abs. 2 GSchG müssen in
der Regel gründliche und umfassende Abklärungen getroffen werden. Die Regierung
hat sich insoweit mit relativ summarischen und zum Teil zusammenfassenden
Ausführungen begnügt. Dennoch hält das Vorgehen der bundesgerichtlichen
Überprüfung stand, da der Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von
Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August 2009 entgegen der Auffassung des BAFU eine
verlässliche Beurteilung erlaubt (vgl. E. 3.8.2 und 3.8.3 hiernach). Dass das
ANU dabei erklärte, es fühle sich an einen früheren Regierungsbeschluss aus dem
Jahr 1995 betreffend die Wasserrechtsverleihung des (nicht realisierten)
Saisonspeicherwerks Curciusa gebunden (vgl. den Bericht des ANU zur Sanierung
von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG vom
BGE 139 II 28 S. 47
6. August 2009), ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
nichtentscheidend. Von Bedeutung ist vielmehr, ob die konkrete Beurteilung der
heutigen Situation Art. 80 Abs. 2 GSchG verletzt. Ebenso wenig von
Entscheidrelevanz ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, dass die
Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründungzu Unrecht davon ausgegangen ist,
Massnahmen nach Art. 80 Abs. 2GSchG müssten sich auf die längs der
Wasserentnahmestrecken gelegenen Objekte begrenzen, die zeitlich vor der
Wasserfassung inventarisiert wurden. Von den Beschwerdeführern wird nicht
aufgezeigt und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich diese Feststellungder
Vorinstanz auf das Ergebnis ausgewirkt hätte.
Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid bezogen auf die inventarisierten
Gebiete an der Calancasca (nachfolgend E. 3.8.2) und an der Moesa (nachfolgend
E. 3.8.3) Bundesrecht verletzt.
3.8.2 Aus dem Bericht des ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs.
2 GSchG vom 6. August 2009 ergibt sich, dass die Möglichkeiten zur sinnvollen
Einflussnahme beschränkt sind. Unterhalb der Fassung Valbella besteht aus der
Sicht des Biotop- und Artenschutzes, aber auch des Landschaftsschutzes zwar ein
hohes Sanierungsinteresse. Hier befinden sich verschiedene recht stark
beeinträchtigte inventarisierte Gebiete, insbesondere das Auen- und das
Amphibienlaichgebiet Pian di Alné (A-166 bzw. AM-251). Indessen würde eine
Sanierung dieser Gebiete das 10- bis 20-Fache der fischereilich nötigen
Dotierwassermenge von 60 l/s erfordern, was den Rahmen des Machbaren eindeutig
sprengt. Genauere quantitative Angaben erscheinen entgegen der Auffassung des
BAFU entbehrlich, da auch eine 10-fach höhere Dotierung unverhältnismässig
wäre. Sodann kann eine Optimierung des Geschiebehaushalts nach der (von den
Beschwerdeführern nicht substanziiert bestrittenen) Auffassung der kantonalen
Behörden im Rahmen von Spülbewilligungen nach Art. 40 GSchG erreicht werden.
3.8.3 Bezüglich der Moesa durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen,
davon ausgehen, dass sich die nachgelagerten Auengebiete von nationaler
Bedeutung A-162 Pomareda und A-164 Canton in einem Zustand befinden, der keine
dringenden Massnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG erfordert. Mit einer Erhöhung
der Dotierwassermenge bei der Entnahme Curina liesse sich aber ohnehin keine
wesentliche Verbesserung der Standortbedingungen für die Auenvegetation in
Pomareda und Canton erzielen (vgl. Bericht des
BGE 139 II 28 S. 48
ANU zur Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August
2009). Hingegen könnte mit einer solchen Massnahme das regionale Auengebiet
(und Flachmoor) A-2'401 Andrana aufgewertet werden, was jedoch bereits durch
die Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG erreicht werden kann. So kann nach der
Auffassung des ANU eine Jahresdotierwassermenge von 6,3 Mio. m^3 vor allem in
den Übergangsmonaten vor Beginn der Schneeschmelze und ab Spätsommer einen
substanziellen Beitrag an den Wasserhaushalt und damit an die Erhaltung dieses
Auengebiets inklusive des Flachmoors leisten (vgl. Bericht des ANU zur
Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August 2009). Der
mögliche Geschiebeeintrag im Auengebiet Andrana ist nur kurzzeitig und
stossweise, weshalb sich die Regierung insoweit eine Regelung im Rahmen von
Spülbewilligungen vorbehalten durfte (vgl. hierzu den Bericht des ANU zur
Sanierung von Gewässern i.S. von Art. 80 Abs. 2 GSchG vom 6. August 2009).
Schliesslich ist der obere Teil der Moesa vom Stausee Isola bis zur Entnahme
Curina mit der Trockenlegung unterhalb der Staumauer zwar gravierend
beeinträchtigt. Indessen sind hier keine inventarisierten Lebensräume
betroffen, weshalb auf weitergehende Massnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG
verzichtet werden durfte.
3.8.4 Zusammenfassend ist unter dem Blickwinkel von Art. 80 Abs. 2 GSchG somit
festzuhalten, dass bezüglich des Auengebiets von regionaler Bedeutung A-2'401
Andrana in der Restwasserstrecke der Moesa eine jährliche Dotierwassermenge von
6,3 Mio. m^3 als "absolut minimale" Sanierungsmassnahme anzusehen ist (vgl.
auch E. 2.8.2 hiervor). Ordnet die Regierung gestützt auf die geänderten
Grundlagen - zumutbare Erlösminderung von über 5 % und 10-Jahres-Periode zur
Bestimmung der jährlichen Durchschnittsproduktion (vgl. E. 2.8.3 und 2.8.4
hiervor) - in ihrem neuen Beschluss im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG die
entsprechende jährliche Dotierwassermenge an, so verletzt es kein Bundesrecht,
von Sanierungsmassnahmen im Sinne von Art. 80 Abs. 2 GSchG abzusehen und das
Geschiebeproblem mittels einer Optimierung des Spülregimes bei der Fassung
Curina anzugehen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Regierung mit der von
ihr vorgenommenen Beschränkung der Massnahmen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG auf die
Festsetzung einer Jahreswassermenge von (nur) 4,734 Mio. m^3 bei der Fassung
Curina weitergehende
BGE 139 II 28 S. 49
Massnahmen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG nicht von vornherein hätte verwerfen
dürfen. Die Beschwerdeführer haben damit die Verletzung von Art. 80 Abs. 2
GSchG, soweit die Restwasserstrecke der Moesa betreffend, zu Recht mit
beanstandet.