BGE 138 III 714
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Urteilskopf
138 III 714
109. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Lda. gegen
Y. Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012
Regeste
Parteifähigkeit in internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz;
Einfluss des Konkurses auf die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung (Art. 178
Abs. 2 IPRG).
Bestimmung der Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel
IPRG (E. 3.3); Parteifähigkeit einer portugiesischen Konkursmasse (E. 3.4) und
deren Bindung an die Schiedsvereinbarung (E. 3.6).
Erwägungen ab Seite 714
BGE 138 III 714 S. 714
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur
Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten
Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei
eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des
portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht
falsch und
BGE 138 III 714 S. 715
unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der Beschwerdeführerin
angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den Verlust der Fähigkeit der
Beschwerdeführerin verneint, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein.
3.1 Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids
aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel
gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren
teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die
Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei.
3.1.1 In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das
Schiedsgericht auf Art. 178 Abs. 2 IPRG (SR 291). Danach ist die
Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten,
dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder
dem schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des favor validitatis). Das
Schiedsgericht erwog, dass gemäss BGE 117 II 94 die Schiedsvereinbarung nach
schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet.
Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine
Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin
zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen.
3.1.2 In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das
Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die
Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates
beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert
(inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich
somit nach portugiesischem Recht.
Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des
portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin.
3.1.2.1 Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische
Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr
fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung
des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach
portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der
Insolvenzmasse.
BGE 138 III 714 S. 716
Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem Schiedsverfahren
teilzunehmen.
3.1.2.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die
Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des
portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale
"Convenções arbitrais" und lautet wie folgt:
"Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja
parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da
massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis.
Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém
os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.^o 3 do artigo
85.^o e no n.^o 3 do artigo 128.^o"
In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung:
"Without prejudice to provisions contained in applicable international
treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may
potentially affect the value of the insolvency estate and to which the
insolvent is party shall be suspended.
Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency
shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3)
and of the Article 128(3) if applicable."
In freier Übersetzung auf Deutsch:
"Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von
Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen,
welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können.
Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden
fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]."
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der
Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit
oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die
Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der
Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff
der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung"
vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen
können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to
return to full effect, if the insolvency situation ceases").
BGE 138 III 714 S. 717
Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des
Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen
Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur
Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt.
3.1.2.3 Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden
Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen
anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die
Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse.
Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der
Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich
Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren
persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87
Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen
ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit
habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen
suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in
ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer
Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus,
dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei.
Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der
Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine
überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die
Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw.
gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines
Schiedsverfahrens zu sein.
3.1.2.4 Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG
keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der
Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG
auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral
agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von
Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine
(natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach
Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für
das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG
BGE 138 III 714 S. 718
ergebe sich sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren
vor staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne
die insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des
Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der
insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese
handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das
Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach
portugiesischem Recht beibehalte.
Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin,
weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den
Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung"
vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect,
if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung
bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der
Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse.
3.1.2.5 Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87
Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer
Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe.
Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von
Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von
"Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der
Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die
Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise
darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit
portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen
wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der
Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie
ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der
Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde
nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei.
Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin
entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor
die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig
sei.
BGE 138 III 714 S. 719
Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach
portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei
an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen.
3.1.2.6 Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen
zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E.
3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die Beschwerdeführerin
ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich stützte. Das
Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall umstrittene Norm (Art.
142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach Auffassung polnischer
Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer polnischen
Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87 des
portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt grundlegend
von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die Rechtsfähigkeit
der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse, sondern auf die
Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist
der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren nicht von
präjudizieller Bedeutung.
3.2 Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem
Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw.
Schiedsfähigkeit ratione personae; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der
Zuständigkeitsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen (BGE 117 II
94 E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in:
ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a, in:
SZIER 1994 S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die Zuständigkeitsrüge in
rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die
für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind (grundlegend: BGE 117 II
94 E. 5a S. 97; vgl. weiter BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; BGE 128 III 50 E.
2a S. 54; BGE 119 II 380 E. 3c S. 383; je mit Hinweisen).
Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das
Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls
frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der
anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei
Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen
Judikatur
BGE 138 III 714 S. 720
(Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104
ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1).
3.3
3.3.1 Wie die objektive Schiedsfähigkeit (Art. 177 Abs. 1 IPRG) bestimmt sich
die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit
Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in:
Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano,
2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG). Art. 177 Abs. 2 IPRG weist indessen nur für
staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine ausdrückliche
Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur vorliegend
umstrittenen Frage der Parteifähigkeit nichtstaatlicher Parteien enthält das
12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale Grundsatz, wonach die
Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der materiellrechtlichen Vorfrage
der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in:
ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen).
3.3.2 Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen
Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das
gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG
(für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März
2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen).
Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil
der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als
"Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG
NAEGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges
Schiedsverfahren, Jusletter 31. August 2009 Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact of
Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010 S.
118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and
Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from
the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of
International Arbitration 2/2010 S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale
Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER,
in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010,N. 22 vor Art. 353-399 ZPO). Das auf die
Rechtsfähigkeit
BGE 138 III 714 S. 721
anwendbare Recht sei vielmehr nach der schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von
Art. 187 Abs. 1 IPRG zu bestimmen (NAEGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS,
International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328).
Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass Art. 187 Abs. 1 IPRG das auf
die Streitsache anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den
Vorrang gibt. Auf die (vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der
Parteien ist Art. 187 Abs. 1 IPRG gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend
PIERRE-YVES TSCHANZ, a.a.O, N. 60 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative
law of international arbitration, 2^e éd. 2007, N. 271).
In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer
Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist
folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf
die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art.
154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu bestimmen.
3.3.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des
Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin
vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts
erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem
Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie; BGE 117 II
494 E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der Art. 156-161 IPRG bestimmt das auf die
Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (Art. 155 lit. c
IPRG; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E.
4d).
3.3.4 Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten
und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER,
Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu Art. 11 ZGB). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn
ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 11 ZGB).
Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist
somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde
Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das
nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten
und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch
BGE 138 III 714 S. 722
Parteifähigkeit (vgl. auch BGE 135 III 614 E. 4.2 S. 617, wonach von der
Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse
Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit
Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in:
Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano,
2011, N. 13 zu Art. 155 IPRG).
Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem
Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische
Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem
internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig.
Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des
Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des
ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der
Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei
aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu Art.
178 IPRG).
3.3.5 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung
portugiesischen Rechts verfasst (Sociedade por quota limitada; Lda.). Gemäss
Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. c IPRG richtet sich - wie die Vorinstanz im
Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der
Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die
Beschwerdeführerin nicht.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe
das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend,
das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der
"Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und
der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die
jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin
einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile
sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem
Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer
portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr
durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der
Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in
Portugal keine Rechtsfähigkeit für
BGE 138 III 714 S. 723
Handlungen, welche das Recht verbiete. Der Beschwerdeführerin fehle aufgrund
ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die Fähigkeit, Partei eines
Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese Fähigkeit entzogen habe,
einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an neuen Schiedsverfahren
gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem auf die Liquidation
eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft.
3.4.2 Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine
portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen
Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren
Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der
Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der
Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und
Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend
unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt:
"Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen
nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen
Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (Código das sociedades comerciais),
dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die
Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs.
2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft
infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach
Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden
können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse
selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert
wird.
Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur
vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist,
also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren
nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn
aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für
künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese
mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich,
solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier
unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren
Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat.
BGE 138 III 714 S. 724
3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu
Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das
bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31.
März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei
namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass
die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für
den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der
Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene
Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei
teilzunehmen".
3.5.1 Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen
Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt:
"Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect
as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings
shall be discontinued."
Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das
sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte
die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in
einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine
Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG
einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil
4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3).
3.5.2 Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der
internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte
Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong,
wrong, wrong and wrong a fourth time, ASA Bulletin 1/2010 S. 111 f.), vertreten
zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe folgerichtig
argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde gelegten Prämissen
zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit einer polnischen
Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche Rechtsfrage als
eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/FREY, a.a.O., S.
120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency and
Public Policy versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law Governs?,
Contemporary Asia Arbitration Journal 2/2009 S. 217, 233; SPOORENBERG/FELLRATH,
The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO Newsletter 30
July
BGE 138 III 714 S. 725
2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, ZBJV 147/2011
S. 555 ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected
Conflict of Laws Problems, in: Conflict of Laws in International Arbitration,
Ferrari/Kröll [Hrsg.], München 2011, S. 232 f.).
Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden
Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die
Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit
qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer
polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142
pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei
somit nach Art. 178 Abs. 2 IPRG (favor validitatis) unbeachtlich, da jedenfalls
nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer
Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NAEGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL,
a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN- KOHLER/LÉVY/SACCO,
a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and insolvency: Issues of
Applicable Law, in: New Developments in International Commercial Arbitration
2009, Müller/Rigozzi [Hrsg.],2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border
Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and
Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of
the European Insolvency Regulation, International Arbitration Law Review 2009
S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS-Zeitschrift für
Insolvenzrecht [...] 71/2010, S. 60; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen
Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser und
andere [Hrsg.], 3. Aufl.2011, Rz. 6.55; kritisch auch MICHAEL MRÀZ, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 zu Art. 393 ZPO und
KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie
aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562).
3.5.3 Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen
eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn
sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall
ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren
versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in
allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen
Insolvenzgesetzes,
BGE 138 III 714 S. 726
welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Insolvenzfalle vorsieht,
dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit" verliere, "an einem
Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das Vivendi-Urteil ist vielmehr im
spezifischen Kontext des polnischen Rechts und der dazu entwickelten Doktrin zu
sehen, wie sie in den Gutachten polnischer Rechtsprofessoren zum Ausdruck
gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert noch können die dortigen
Ausführungen zum polnischen Recht auf andere Rechtsordnungen übertragen werden.
Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der polnische
Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene portugiesische Art. 87 p-IG
keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw. Parteifähigkeit enthält,
nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die polnische Norm verstanden
werden muss. Dies umso weniger, als eine solche Auslegung weder in der
portugiesischen Rechtsprechung noch in der portugiesischen Doktrin
vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen hat.
3.6 Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das
Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des
Prinzips des favor validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG für die vorliegende
Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die
Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und
damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit
Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer lex arbitri regelt Art. 87 Abs. 1
p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung,
welche sich nach Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt. Jedenfalls nach
schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der
Schiedsvereinbarung nicht (BGE 136 III 107 E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs.
1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag.
Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der
Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre,
die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet.
4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG
zu Unrecht nicht als loi d'application immédiate (Eingriffsnorm) angewendet und
damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin
zu Unrecht bejaht.
4.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei
der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung
BGE 138 III 714 S. 727
drittstaatliche Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie
beurteilt. Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in
allgemeiner Weise zu beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise
nicht den Charakter einer Eingriffsnorm auf:
4.2 Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen
Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen
(KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O.,
S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706)
versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein
solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu
erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit
international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum
einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext
aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand,
Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die
Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht
einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die
Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem
alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist
folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in
ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht
nicht als loi d'application immédiate qualifiziert. Die Rüge erweist sich als
unbegründet.