BGE 138 III 166
Urteilskopf
138 III 166
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et Y.
contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_630/2011 du 7 mars 2012
Regeste
Art. 250 lit. c Ziff. 6 und 11 ZPO; Art. 731b OR.
Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens auf die aktienrechtliche
Auflösungsklage nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR. Jede auf Behebung von
Organisationsmängeln der Gesellschaft gerichtete Massnahme untersteht dem
summarischen Verfahren, ungeachtet der Tatsache, dass Art. 250 lit. c ZPO in
Ziff. 6 und 11 bloss zwei der Massnahmen nennt, die aufgrund der nicht
abschliessenden Aufzählung von Art. 731b OR angeordnet werden können (E.
3.4-3.9).
Sachverhalt ab Seite 167
BGE 138 III 166 S. 167
A. Le 8 février 2011, X. et Y. ont déposé une requête en dissolution de la
société anonyme Z. SA devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de ... dans le canton de Fribourg. Invoquant des carences dans l'organisation
de la société au sens de l'art. 731b CO, ils soutenaient que la cause relevait
de la procédure sommaire conformément à l'art. 250 let. c ch. 6 CPC. Dans sa
réponse du 1^er avril 2011, la société a conclu principalement à
l'irrecevabilité de la requête.
Par décision du 21 juillet 2011, le Président a déclaré la requête recevable
quant à la compétence ratione materiae. En bref, il a considéré que la
procédure sommaire était applicable à l'action en dissolution de la société et
qu'il était l'autorité compétente pour en connaître en vertu de l'art. 51 al. 1
let. b LJ (loi du 31 mai 2010 sur la justice [RSF; 130.1]).
B. La société a saisi la I^e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal
fribourgeois. Par arrêt du 7 septembre 2011, cette autorité a admis l'appel et
déclaré irrecevable la requête du 8 février 2011. En substance, la cour a
concédé qu'il paraissait justifié d'appliquer la procédure sommaire à
l'ensemble des mesures prévues par l'art. 731b CO, mais a jugé que la requête
fondée sur cette disposition du droit des obligations cachait en réalité une
action relative à un conflit d'actionnaires relevant de la procédure ordinaire
et, sur le fond, du Tribunal civil (art. 50 al. 2 LJ); la demande aurait dû
être précédée d'une tentative de conciliation. En conséquence, la requête
devait être déclarée irrecevable.
C. Les requérants ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal
fédéral. Le recours a été admis par arrêt du 7 mars 2012. La requête introduite
le 8 février 2011 a été déclarée recevable quant à la compétence ratione
materiae et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 248 CPC (RS 272) énonce que la procédure sommaire s'applique
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a. aux cas prévus par la loi;
b. aux cas clairs;
c. à la mise à ban;
d. aux mesures provisionnelles;
e. à la juridiction gracieuse.
Aux art. 249 à 251, le Code énumère des causes de droit civil, droit des
obligations et droit des poursuites soumises à la procédure sommaire. L'art.
250 CPC dispose notamment ce qui suit:
"Art. 250 Code des obligations
La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
(...)
c. droit des sociétés
(...)
6. fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des
organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO)
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b CO)
(...)."
Les recourants déduisent de l'art. 250 CPC que toute mesure fondée sur l'art.
731b CO, y compris une action en dissolution, relève de la procédure sommaire.
3.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte se prête à
plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne
correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa
véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires, du but de la
règle, de son esprit, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions
légales (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; ATF 136 I 297 consid. 4.1 p.
299).
3.3 L'art. 731b CO énonce trois types de mesures générales que le juge peut
prendre en cas de carences dans l'organisation de la société, soit la fixation
d'un délai pour rétablir la situation légale, la désignation d'un organe et la
dissolution de la société. Comme l'indique la lettre de la loi, ce catalogue
n'est pas exhaustif (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des
obligations, vol. II, 2008, n° 7 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler
Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3^e éd. 2008, n° 16 ad art. 731b CO).
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L'art. 250 CPC ne soumet expressément à la procédure sommaire que deux mesures
particulières fondées sur l'art. 731b CO et ne mentionne notamment pas la
dissolution de la société. Il est vrai que l'art. 250 CPC ne se veut pas
exhaustif, ce qui peut faire inférer que toute mesure d'organisation autre que
les deux citées relève aussi de la procédure sommaire. Dès lors toutefois que
l'art. 250 CPC traite spécifiquement du cas de l'art. 731b CO, l'on peut se
demander s'il faut accorder une signification particulière au fait que le
législateur n'use pas d'une tournure plus générale, en indiquant par exemple
que les mesures d'organisation fondées sur l'art. 731b CO relèvent de la
procédure sommaire.
3.4 Au stade de l'avant-projet de CPC, la commission d'experts proposait déjà
des catalogues tels que ceux dressés aux actuels art. 249 et 250 CPC. Elle
disait renoncer à établir des listes exhaustives au motif qu'il y aurait
toujours des cas où la procédure sommaire découlerait de la nature de la cause;
elle ajoutait que les affaires régies par le droit privé cantonal pouvaient
aussi relever d'une telle procédure (Rapport accompagnant l'avant-projet de la
commission d'experts, juin 2003, p. 125 ad art. 259 et 260; documentation
accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch, en sélectionnant les
rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets terminés/Unification de la
procédure civile). L'avant-projet proposait même une clause générale
prescrivant l'application de la procédure sommaire "lorsque la nature de la
cause l'impose" (art. 258 let. e de l'avant-projet). Ce critère a été jugé trop
imprécis et peu compatible avec la sécurité du droit, de sorte qu'il a été
supprimé dans le projet de 2006 (cf. Classement des réponses à la procédure de
consultation, 2004, p. 657 ss ad art. 258; FF 2006 7073 ad art. 244 du projet).
Dans son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, le
Conseil fédéral a précisé qu'il se limitait à dresser une liste non exhaustive
des plus importantes causes du CC et du CO régies par la procédure sommaire et
que ce catalogue reprenait des cas classiques prévus dans des lois
d'introduction cantonales (FF 2006 6957 ad art. 244 à 247). L'art. 246 let. c
du projet soumettait expressément à la procédure sommaire notamment les cas
suivants (FF 2006 7075):
"6. dispositions à prendre si le nombre des membres est insuffisant ou que des
organes nécessaires manquent (art. 625, al. 2, 775, al. 2, et 831, al. 2 CO),
(...)
BGE 138 III 166 S. 170
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 727e, al. 3 et
727f, al. 2 à 4 CO).
(...)"
La version française du chiffre 6 précité ne correspondait pas aux textes
allemand et italien, lesquels mentionnaient uniquement la fixation d'un délai
("Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern [...]", BBl
2006 7470; "fissazione del termine in caso di mancanza di membri [...]", FF
2006 6841).
Les délibérations du parlement ont commencé le 14 juin 2007 devant le Conseil
des Etats et se sont achevées au début du mois de décembre 2008. Les deux
Chambres ont accepté sans discussion l'art. 246 let. c ch. 6 et 11 du projet
(cf. BO 2007 CE 532 s.; BO 2008 CN 968, CE 729, CN 1631 s.).
3.5 Dans l'intervalle, le droit des sociétés a été révisé. Il a été décidé
d'harmoniser la procédure à suivre en cas de carences dans l'organisation d'une
société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société
coopérative. Selon les termes mêmes du Message du Conseil fédéral, les bases
légales étaient "nombreuses et touffues" et manquaient de coordination (Message
du 19 décembre 2001 concernant la révision du code des obligations [...], FF
2002 3028). Sous l'ancien droit, le juge pouvait notamment dissoudre la
société,après fixation d'un délai convenable pour rétablir la situation légale,
lorsque le nombre d'actionnaires, respectivement d'associés, tombait en dessous
du minimum légal ou que la société ne possédait pas les organes prescrits
(anciens art. 625 al. 2, 775 al. 2 et 831 al. 2 CO; RO 53 200, 241 et 255);
cette mesure n'était plus appliquée en pratique (PETER BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, 4^e éd. 2009, p. 1739 s. n° 491). Le juge pouvait en outre
désigner ou révoquer un réviseur (anciens art. 727e al. 3 et 727f CO; RO 1992
773 s.). L'ancienne réglementation se caractérisait par un partage de
compétences entre le juge, les autorités de tutelle et le préposé au registre
du commerce (WATTER/WIESER, op. cit., n° 4 ad art. 731b CO).
L'art. 731b CO confie désormais au seul juge la compétence de remédier aux
carences dans l'organisation de la société. Il ne limite pas les mesures
envisageables, afin de laisser au juge une liberté d'action suffisante et lui
permettre d'adopter la mesure adéquate au regard des circonstances concrètes;
le juge peut ordonner une autre mesure que celle demandée par la partie
requérante (FF 2002 3028 s.; WATTER/WIESER, op. cit., n^os 16 s. ad art. 731b
CO; PETER/CAVADINI, op. cit., n^os 7 s. ad art. 731b CO).
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Cette disposition est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008.
3.6 Les délibérations parlementaires sur le CPC n'ont pas intégré cette
révision du Code des obligations. Toutefois, en prévision du vote final du 19
décembre 2008, la Commission de rédaction des Chambres fédérales a établi un
projet de CPC (accessible sur le site Internet www.parlement.ch, rubriques
Sessions/Textes soumis au vote final/Archives/2008 IV). A l'art. 250 let. c ch.
6 et 11 CPC, les art. 731b, 819 et 908 CO ont été simplement substitués aux
dispositions de l'ancien droit, et le texte français a été aligné sur les
versions allemande et italienne. Le texte proposé a été adopté tel quel (cf. BO
2008 CN 1974, CE 1058).
3.7 Avant la révision du Code des obligations, la quasi-totalité des lois
cantonales (accessibles sur le site Internet www.lexfind.ch) soumettaient à la
procédure sommaire ou à une procédure spéciale la désignation et révocation de
l'organe de révision (cf., entre autres, LICC/BE art. 2 al. 2; LICC/FR art. 349
^quater al. 1 ch. 7-8 et al. 2; CPC/ZH § 219 ch. 14a). Un petit nombre de
cantons assujettissaient aussi à une telle procédure la fixation d'un délai
pour doter la société des organes prescrits et en nombre suffisant (ancien art.
625 al. 2 CO), respectivement pour adapter ses statuts au nouveau droit (art. 2
al. 2 disp. fin. titre 26 CO) (cf. notamment CPC/AR art. 7 al. 1 ch. 4 et art.
221; LU/Grossratsbeschluss [LU/GB] vom 27. Juni 1994über die Anwendung des
summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten, § 2 ch. 56;
CPC/ZH § 219 ch. 20). Quelques rares cantons consacraient la procédure sommaire
ou spéciale pour dissoudre la société anonyme en vertu de l'art. 2 al. 2 des
dispositions finales du titre 26 CO, voire de l'ancien art. 625 al. 2 CO (cf.
notamment LICC/BE art. 2 al. 2; LU/GB vom 27. Juni 1994, § 2 ch. 67; LICO/VD
art. 1 ch. 19 et 20 et art. 4 ch. 3; CPC/ZG § 135 ch. 52^bis ; CPC/ZH § 219 ch.
20). Le canton d'Argovie soumettait à la procédure sommaire toutes les
décisions confiées au juge dans les matières régies par les titres 24 à 33 CO,
et donc notamment les mesures en cas de carences dans la société (cf. AG/V vom
23. Juli 1937 über den Vollzug des BG über die Revision der Titel 24-33 OR, §
1).
La plupart des cantons se sont abstenus d'adapter leur droit de procédure à
l'art. 731b CO. Ceux qui l'ont fait ont adopté une tournure générale selon
laquelle les mesures prévues par l'art. 731b CO en cas de carences dans
l'organisation de la société relevaient de la procédure sommaire ou d'une
procédure spéciale (CPC/AI art. 38 ch. 2
BGE 138 III 166 S. 172
et art. 236; LICC/BS § 217c ch. 7 en relation avec CPC/BS § 214; LICO/GR art. 1
ch. 32 et art. 2; LICO/NE titres 23-34 art. 2 let. b; LICO/NW § 40 al. 1 ch. 3
et § 51; SG/Zivilprozessverordnung vom 5. Februar 1991, annexe 1 ch. 71; LICC/
VS art. 78 al. 1 ch. 33 et al. 2 let. a).
3.8 Avant l'entrée en vigueur du CPC, des auteurs avaient déjà souligné la
nécessité de soumettre les mesures de l'art. 731b CO à la procédure sommaire, à
l'instar de ce que les cantons prévoyaient déjà pour la désignation et la
révocation des réviseurs (WATTER/WIESER, op. cit., n° 10 ad art. 731b CO).
Les commentateurs de l'art. 250 CPC qui s'expriment sur la question sont d'avis
que la procédure sommaire doit s'appliquer à toutes les mesures fondées sur
l'art. 731b CO. Selon eux, il n'y a pas de raison de limiter le champ
d'application de cette procédure spéciale à quelques mesures précises alors que
l'art. 731b CO n'est pas exhaustif (MICHAEL LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, 2010,
n° 39 ad art. 250 CPC). Il n'est pas cohérent de soumettre à des procédures
différentes la fixation d'un délai pour rétablir une situation régulière et la
mesure tirant les conséquences de l'inobservation de cet ordre. En outre, la
nécessité d'assurer une situation conforme au droit appelle une certaine
célérité (BERNHARD RUBIN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad
art. 250 CPC).
De manière plus générale, la doctrine considère les listes des art. 249- 251
CPC comme des lignes directrices susceptibles d'être complétées non seulement
dans les domaines du droit civil, droit des obligations et droit des
poursuites, mais aussi dans d'autres domaines du droit (MARCO CHEVALIER, in
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 13 ad art.
248 CPC; FRANÇOIS BOHNET, La procédure sommaire selon le Code de procédure
civile suisse, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2008 p. 279 s.).
3.9 Il résulte de ce qui précède que l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC a été
élaboré sur la base des anciennes législations cantonales, sans tenir compte de
l'entrée en vigueur de l'art. 731b CO. Une rectification purement
rédactionnelle a tout au plus été apportée avant le vote final du CPC,
adaptation qui se confinait à renvoyer aux dispositions correspondantes du
nouveau droit. L'on ne saurait ainsi conclure à un silence qualifié du
législateur s'agissant de l'action en dissolution fondée sur l'art. 731b al. 1
ch. 3 CO.
Cette disposition entend laisser au juge une grande latitude pour remédier aux
carences d'organisation, quitte à devoir s'écarter des
BGE 138 III 166 S. 173
conclusions de la partie requérante. Avec les auteurs précités et les cantons
ayant adapté leur procédure entre 2008 et 2011, il faut admettre qu'il
n'apparaît pas conforme à la logique de l'art. 731b CO de soumettre les
différentes mesures envisageables à deux types de procédure. L'intimée objecte
que la dissolution de la société est une mesure grave incompatible avec la
procédure sommaire, qui limite les moyens de preuve. Le litige lié aux carences
dans la société implique d'établir l'incapacité civile ou l'inexistence d'un
organe, l'impossibilité d'élire un organe ou de gérer les affaires en raison
d'une situation de blocage, toutes situations qui ne devraient en principe pas
poser de difficultés particulières au niveau de l'établissement des faits. Quoi
qu'il en soit, la loi admet d'autres moyens que la preuve par titres lorsque le
but de la procédure l'exige (art. 254 al. 2 let. b CPC). A cet égard, la
doctrine relève que les procédures aboutissant à une décision définitive
supposent un examen complet de la cause, en fait et en droit (cf. ATF 120 II
352 consid. 2a); elle en déduit à juste titre que l'élargissement des moyens de
preuve doit toujours être possible pour ce type de procédure (BOHNET, in Code
de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 254 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN,
in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n^os 6 s. ad art.
254 CPC; CHEVALIER, op. cit., n^os 11 s. ad art. 254 CPC; RUBIN, op. cit., n° 5
ad art. 254 CPC).
En conclusion, il faut comprendre l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC en ce sens
que les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation de la
société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution
prévue par l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
3.10 Dans le canton de Fribourg, le président du tribunal d'arrondissement
connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 51 al. 1 let. b LJ).
Ce point n'est pas contesté, pas plus que la compétence ratione loci du juge de
l'arrondissement de ....
Il s'ensuit que la décision par laquelle le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de ... avait constaté sa compétence ratione materiae pour
connaître de la requête introduite le 8 février 2011 par les recourants était
bien fondée. (...)