Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 137 IV 33



Urteilskopf

137 IV 33

6. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public
de la Confédération, A.X., B.X. et consorts contre A.X., B.X. et Ministère
public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_731/2009 / 6B_732/2009 / 6B_733/2009 du 9 novembre 2010

Regeste

Art. 19 Ziff. 4 BetmG; Auslandtaten.
Anforderungen an die Lokalisierung von im Ausland begangenen Taten (E. 2.1.3).

Regeste

Art. 19 Ziff. 4 BetmG, Art. 21 EUeR und Art. XXIV des Vertrages vom 10.
September 1998 zwischen der Schweiz und Italien zur Ergänzung des Europäischen
Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und zur
Erleichterung seiner Anwendung.
Die Nicht-Einhaltung der in Art. 21 EUeR und Art. XXIV des
italienisch-schweizerischen Zusatzvertrages vorgesehenen formellen Regeln hat
keine Folgen für die Kompetenz der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden,
wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG erfüllt sind (E. 2.2).

Regeste

Art. 85 ff. IRSG, Art. 260^ter und 305^bis Ziff. 2 StGB;
Geldwäschereihandlungen im Kosovo.
Keine Bestimmung des schweizerischen Rechts schreibt die Anwendung von Art. 305
^bis StGB auf im Ausland handelnde Täter vor. Bei Fehlen staatsvertraglicher
Vereinbarungen ist die Verfolgung des Täters in der Schweiz ausgeschlossen,
wenn keine Delegation der Strafverfolgung durch den Staat vorliegt, in welchem
die Handlungen verübt wurden (E. 2.4). Angesichts der subsidiären Natur von
Art. 260^ter StGB kann der Schweizer Richter bei Geldwäscherei respektive
krimineller Organisation mit internationalen Bezügen auf eine im Ausland
begangene Geldwäschereihandlung nicht schweizerisches Recht anwenden mit der
Begründung, dass diese Handlung im Interesse einer Organisation begangen wurde,
welche ihre verbrecherische Tätigkeit in der Schweiz ausübt oder auszuüben
beabsichtigt (E. 2.5).

Regeste

Art. 72 StGB; Einziehung von im Kosovo gelegenen Grundstücken einer kriminellen
Organisation.
Bei Fehlen staatsvertraglicher Vereinbarungen setzt die Einziehung von auf dem
Gebiet eines fremden Staates liegenden Vermögenswerten mit Rücksicht auf dessen
Souveränität die vorgängige Zustimmung des fremden Staates voraus. Prüfung der
Frage, welche Tragweite nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovo und der
Anerkennung dieses Staates durch die Schweiz einem Entscheid zukommt, mit
welchem die interimistische Verwaltungsmission der Vereinten Nationen im Kosovo
der Schweiz im Stadium der Beschlagnahme von Grundstücken im Hinblick auf deren
Einziehung Rechtshilfe gewährt hat (E. 9).

Sachverhalt ab Seite 35

BGE 137 IV 33 S. 35

A. Par arrêt du 30 octobre 2008, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal
fédéral a condamné A.X. à 15 ans de privation de liberté sous déduction de 1917
jours de détention préventive, pour infraction qualifiée à la loi fédérale sur
les stupéfiants et participation à une organisation criminelle. La cour n'est,
en revanche, pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation comprenant
notamment le blanchiment d'argent et l'a acquitté pour le surplus. (...) B.X. a
été condamné à 2 ans de privation de liberté sous déduction de 596 jours de
détention préventive avec sursis pendant 3 ans pour participation à une
organisation criminelle. C.X. a, quant à lui, été acquitté du chef de soutien à
une organisation criminelle. La Cour des affaires pénales a, en outre, ordonné
la confiscation du produit de la réalisation de cinq automobiles séquestrées,
de la somme de
BGE 137 IV 33 S. 36
5'676 fr. 35 ainsi que de diverses maisons d'habitation, parcelles et surfaces
commerciales sises à M., O. et P. (Kosovo).
En substance, la Cour des affaires pénales a retenu que A.X., dans le cadre de
différents complexes de faits désignés par le nom des opérations de police,
avait participé à un très vaste trafic d'héroïne à l'échelle internationale,
portant sur près de 350 kilos de cette substance. Il avait ainsi fourni 31,5
kilos d'héroïne mélange et près de 10 kilos d'héroïne pure importés en Suisse
(opérations "S." et "V."), organisé depuis le Kosovo l'importation de 80 kilos
d'héroïne en Italie (opération "W." cellule x), fourni dans ce pays quatre
cargaisons d'héroïne mélange, dont les trois premières totalisaient 106 kilos,
à un dénommé R. (opération "K.", livraison au dénommé R.). Il avait aussi
coordonné par téléphone depuis le Kosovo la prise en charge en Italie par des
destinataires inconnus de 35 kilos d'héroïne mélange qu'il avait fournis
(opération "KL."). Ces activités délictueuses s'inscrivaient, par ailleurs,
dans le cadre d'une organisation criminelle, qu'il dirigeait et à laquelle
participaient notamment ses frères B.X., G.X. et H.X. Ce dernier a été arrêté
au Kosovo le 29 mars 2004, puis condamné pour crime organisé et trafic
international de stupéfiants par la Cour du district de P., le 18 novembre
2005. G.X., déjà condamné à 7 ans de privation de liberté dans le cadre de
l'opération "V." par les autorités lucernoises s'est évadé au mois d'avril
2000. Il a été arrêté au Kosovo le 12 avril 2007 et se trouvait, depuis lors,
en détention extraditionnelle. Le produit de cette activité avait, en
particulier, été investi dans des voitures de luxe et des biens immobiliers
(...).

B. Le Ministère public de la Confédération, A.X., B.X., C.X., D.X., E.X. et
F.X. recourent contre cet arrêt.

B.a Le premier demande, en substance, que la cause soit renvoyée à l'autorité
précédente afin qu'elle entre en matière sur tous les points de l'acte
d'accusation concernant B.X. et A.X., que celui-ci ne soit pas acquitté de
certains chefs d'accusation et que l'autorité précédente rende une nouvelle
décision.

B.b A.X. conclut principalement à libération des fins de la poursuite pénale
et, à titre subsidiaire, à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'il
soit condamné pour participation à une organisation criminelle à 5 ans de
privation de liberté au plus, les parcelles n^os 571 et 581 de la commune de M.
et/ou les maisons qui y sont érigées n'étant, par ailleurs, pas confisquées
(...).
BGE 137 IV 33 S. 37

B.c B.X. conclut principalement à son acquittement de la participation à une
organisation criminelle, à l'annulation de la confiscation des parcelles n^os
555 à M., 1790, 1791, 1792 et 2568 à O. ainsi qu'à l'allocation en sa faveur
d'une indemnité pour détention injustifiée d'un montant à fixer à dire de
justice (...).

B.d C.X., D.X., E.X. et F.X. concluent à l'annulation de la confiscation,
respectivement à la levée du séquestre, sur les parcelles n^os 555 et 571 de
M., y compris les maisons qui y sont érigées. A titre subsidiaire, ils
demandent que soit constatée la nullité du ch. IV-3 de l'arrêt entrepris,
relatif à cette question (...).
(extrait)

Erwägungen

Extrait des considérants:

2. A.X. et le Ministère public de la Confédération discutent les délimitations
opérées par la Cour des affaires pénales pour déterminer sa compétence,
respectivement l'applicabilité territoriale du Code pénal suisse, dans les
différents cas de l'acte d'accusation.

2.1 A.X. conteste, tout d'abord, la compétence des autorités suisses de le
juger à raison des infractions commises au Kosovo.

2.1.1 En ce qui concerne les faits de trafic de stupéfiants survenus dans ce
pays, la Cour des affaires pénales a relevé, en relation avec l'art. 19 ch. 4
LStup (RS 812.121), que les autorités compétentes, soit la Mission intérimaire
des Nations Unies au Kosovo (MINUK), avaient clairement exprimé un nihil obstat
à ce que les autorités suisses poursuivent les actes en question et qu'elles
avaient ainsi renoncé à ce qu'ils le soient au Kosovo. En l'absence d'une
délégation au sens des art. 85 ss EIMP (RS 351.1), la question d'une éventuelle
application du droit kosovar au titre de lex mitior ne se posait pas.

2.1.2 A.X. soutient que les autorités suisses auraient dû localiser précisément
chacun des comportements réprimés par l'art. 19 ch. 1 LStup qui lui étaient
reprochés avant de se renseigner sur une éventuelle demande d'extradition de la
part des autorités compétentes étrangères. Sa présence au Kosovo en relation
avec les infractions pour lesquelles il a été condamné ne serait pas établie.
Il en déduit que le nihil obstat obtenu des autorités intérimaires onusiennes
ne suffisait pas à fonder la compétence des autorités suisses.

2.1.3 Conformément à l'art. 19 ch. 4 LStup, l'auteur d'une infraction commise à
l'étranger, appréhendé en Suisse et qui n'est pas extradé,
BGE 137 IV 33 S. 38
est passible des peines prévues sous ch. 1 et 2, si l'acte est réprimé dans le
pays où il l'a perpétré. Cette disposition constitue une lex specialis qui
exclut l'application des règles générales du CP (ATF 116 IV 244 consid. 2 p.
247, voir aussi ATF 126 IV 255 consid. 4c p. 266). Cette norme se rattache au
principe de la compétence de remplacement. Elle consacre une réglementation
située entre l'universalité pure et la délégation de la poursuite instituée par
l'art. 85 de la loi sur l'entraide internationale en matière pénale, dont
l'application est exclue lorsque les conditions de l'art. 19 ch. 4 LStup sont
réalisées (art. 85 al. 3 EIMP; v. aussi infra consid. 2.2.4). Le droit suisse,
à l'exclusion du droit étranger même plus favorable (cf. la lex mitior réservée
par l'art. 86 al. 2 EIMP), s'applique alors seul. Ces particularités guident
l'interprétation de l'art. 19 ch. 4 LStup (ATF 116 IV 244 consid. 3c p. 249;
ATF 118 IV 416 consid. 2a). Au sens de cette règle, les termes "et qui n'est
pas extradé" doivent être compris comme énonçant le simple fait que l'auteur
n'est pas transféré, indépendamment des raisons pour lesquelles il ne l'est
pas. Le juge suisse doit cependant s'assurer, lorsque l'extradition n'est pas
exclue a priori, qu'elle ne sera pas requise (ATF 116 IV 244 consid. 4a p. 250
s.). En d'autres termes, il doit obtenir de cet Etat un nihil obstat à
l'exercice par la Suisse de sa propre compétence répressive. Les termes
"appréhendé" ou "arrêté" en Suisse doivent, en règle générale, être interprétés
en ce sens que la seule présence en Suisse du délinquant suffit, indépendamment
de sa cause (ATF 116 IV 244 consid. 5b p. 252). Dans cet arrêt, le Tribunal
fédéral a, cependant, aussi souligné que cette interprétation ne saurait
englober l'hypothèse où le juge suisse aurait demandé l'extradition d'un
délinquant étranger ayant commis des infractions à l'étranger entre étrangers
pour se prononcer sur ces faits dépourvus de tout rapport avec notre pays. Une
telle interprétation serait en effet incompatible avec le principe de la
compétence de remplacement, qui est à l'origine de l'art. 19 ch. 4 LStup, le
législateur helvétique n'ayant pas voulu étendre si loin la compétence de
répression des autorités suisses (consid. 5c p. 253). Cela reviendrait, en
effet, à consacrer purement et simplement le principe d'universalité en matière
de stupéfiants.
L'art. 19 ch. 4 LStup n'exige cependant pas non plus, comme le voudrait le
recourant, que le juge suisse établisse précisément et séparément quels actes
mentionnés par l'art. 19 ch. 1 LStup ont été commis dans l'Etat étranger dont
le nihil obstat a été obtenu. Les comportements visés par l'art. 19 ch. 1 LStup
sont, en effet, appréhendés
BGE 137 IV 33 S. 39
comme des délits de mise en danger abstraite (ATF 117 IV 58 consid. 2 p. 60;
ATF 118 IV 200 consid. 3f p. 305). Ces infractions sont, en principe, réputées
commises au lieu où est réalisé le comportement abstraitement dangereux
respectivement où le comportement illicite s'est produit, au sens de l'art. 8
al. 1 CP (ancien art. 7 al. 1 CP; cf. arrêt 6P.19/2003 du 6 août 2003 consid.
12.1). Si les comportements mentionnés par l'art. 19 ch. 1 LStup sont érigés en
infractions indépendantes (ATF 119 IV 266 consid. 3a p. 268 s.; ATF 118 IV 397
consid. 2c p. 400; ATF 106 IV 72 consid. 2b p. 73), ils n'en constituent pas
moins les stades successifs de la même activité délictuelle. On peut ainsi
considérer que ces différents comportements forment, pour une opération donnée,
un complexe de faits. Il n'est alors pas nécessaire de rechercher pour chacun
des actes constitutifs le lieu où il a été commis. Il suffit de déterminer à
quel Etat le complexe de faits peut être rattaché (cf. arrêt 6S.99/2007 du 28
juin 2007 consid. 5.2.1 et 5.2.2 et les références citées).

2.1.4 Dans le cas de l'opération "S.", le recourant a été condamné pour avoir
participé à l'importation en Suisse depuis le Kosovo de 10,13 kilos d'héroïne
pure saisis à Lucerne. Il a fourni les 31,5 kilos d'héroïne mélange importés.
Le fait que l'héroïne en question soit effectivement parvenue à son lieu de
destination en Suisse, dans un véhicule immatriculé en Suisse constitue déjà un
critère de rattachement suffisant de l'ensemble du complexe de faits avec la
Suisse, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de rechercher plus précisément
quels actes le recourant aurait effectués au Kosovo.
Au demeurant, l'état de fait de l'arrêt querellé fournit nombre d'éléments, en
relation avec ce cas, permettant d'établir que le recourant a agi au Kosovo
dans une mesure non négligeable. La livraison de drogue devait, en effet,
intervenir du Kosovo en Suisse. Le produit de l'infraction devait revenir au
Kosovo au dénommé "AA.X.", qui n'est autre que le recourant. Ce dernier a été
joint sur un raccordement téléphonique dont l'indicatif est 00377, soit celui
du Kosovo. Une livraison d'héroïne du 15 février 2002 a été interceptée dans
une voiture provenant du Kosovo. Indépendamment du lieu exact où A.X. était
localisé à tel ou tel stade de l'infraction (v. supra consid. 2.1.3 in fine),
ces faits établissent suffisamment l'existence de liens étroits entre les
activités illicites du recourant et le Kosovo pour que l'on puisse considérer
que le nihil obstat délivré par les autorités intérimaires compétentes sur
place suffisait à fonder, au regard de l'art. 19 ch. 4 LStup, la compétence de
la Suisse, dans la
BGE 137 IV 33 S. 40
mesure où les éléments de rattachement avec la Suisse n'auraient pas déjà
suffi.

2.1.5 Dans le cas de l'opération "V.", 25 kilos d'héroïne mélange ont été
saisis à Lucerne.
Par ailleurs, l'argent de la transaction devait revenir au Kosovo. Dans une
conversation téléphonique, le recourant expliquait avoir des problèmes au
Kosovo avec ses fournisseurs. Le 3 mars 1997, un suspect a composé le numéro de
la soeur du recourant, J.X., qui se trouvait au Kosovo, et lui a demandé si
A.X. était là-bas. L'intéressée a répondu qu'il était sorti avec son mari T.
Les jours ayant précédé l'arrivée de la drogue en Suisse, soit les 25 et 27
février 1997, A.X. a transmis à son frère des messages dans lesquels il
indiquait avoir été chez un africain à U. (Kosovo). La cour en a déduit que
A.X. donnait, depuis le Kosovo, des ordres aux complices de ses frères.
La conclusion qui s'impose est la même que pour l'opération "S." (v. supra
consid. 2.1.4).

2.2 A.X. discute ensuite la compétence des autorités suisses en relation avec
les faits survenus en Italie. Il conteste la validité de la délégation de la
poursuite par les autorités italiennes à la Suisse. Selon lui, la Confédération
n'ayant pas été formellement saisie d'une dénonciation par l'Italie, cette
dernière ne pouvait déléguer valablement la poursuite à la Suisse au regard des
règles conventionnelles liant les deux pays.

2.2.1 Il ressort de l'arrêt querellé que le Juge d'instruction fédéral a
entrepris des démarches afin que les faits poursuivis à l'encontre de A.X. par
le Parquet de Milan soient délégués aux autorités suisses. Ces poursuites l'ont
été par décision du 10 octobre 2007 du Ministère Italien de la Justice. Le 6
novembre 2007, l'Office fédéral de la justice a communiqué aux autorités
italiennes que les autorités suisses acceptaient d'assumer la poursuite pénale
italienne contre A.X.

2.2.2 La Confédération suisse et l'Italie sont toutes deux parties à la
Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959
(CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit
autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution
(OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions
non réglées, explicitement ou
BGE 137 IV 33 S. 41
implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF
129 II 462 consid. 1.1 p. 464). L'Italie et la Suisse ont, par ailleurs, conclu
un Accord en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en
matière pénale du 20 avril 1959 et d'en faciliter l'application, le 10
septembre 1998 (RS 0.351.945.41; ci-après: Accord complémentaire).

2.2.3 L'art. 21 CEEJ règle la dénonciation aux fins de poursuite. Saisies d'une
telle dénonciation, les autorités judiciaires de l'Etat requis examinent si,
d'après leur propre droit, une poursuite pénale doit être entamée (art. XXIV
al. 1 de l'Accord complémentaire entre la Suisse et l'Italie). Ce mécanisme
correspond à celui dit de "délégation de la poursuite" au sens des art. 88 s.
EIMP (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
pénale, 3^e éd. 2009, n° 291 p. 271). Ces dispositions conventionnelles ne
visent donc pas la délégation de la compétence répressive, mais uniquement les
modalités qui conduisent l'Etat requis à exercer sa propre compétence de
répression à la demande de l'Etat requérant. Dans l'hypothèse d'une
dénonciation au sens des art. 21 CEEJ et XXIV ss de l'Accord complémentaire, la
compétence suisse n'est, en conséquence, donnée que si les règles de droit
interne, l'art. 19 ch. 4 LStup en particulier, permettent de fonder
l'application du droit pénal suisse.

2.2.4 La délégation de la compétence répressive n'étant pas soumise aux textes
conventionnels précités, seul le droit interne trouve application. Les art. 88
s. EIMP ne règlent que la délégation de la poursuite pénale par la Suisse à un
Etat étranger. La délégation par un Etat étranger à la Suisse est, en revanche,
régie par les art. 85 ss EIMP (cf. PETER POPP, Grundzüge der internationalen
Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, n° 87 p. 58). Conformément à l'art. 85 EIMP,
à la demande de l'Etat où l'infraction a eu lieu, la Suisse peut réprimer à sa
place un acte commis à l'étranger si l'extradition est exclue, si la personne
poursuivie doit répondre en Suisse d'autres infractions plus graves et si
l'Etat requérant donne la garantie de ne plus la poursuivre pour le même acte
après qu'elle aura été acquittée ou qu'elle aura subi une sanction en Suisse
(al. 1 let. a, b et c). La poursuite pénale d'un étranger qui réside
habituellement en Suisse peut aussi être acceptée si son extradition ne se
justifie pas et que l'acceptation de la poursuite semble opportune en raison de
sa situation personnelle et de son reclassement social (al. 2). Ces normes ne
sont
BGE 137 IV 33 S. 42
cependant pas applicables si l'infraction ressortit à la juridiction suisse en
vertu d'une autre disposition (al. 3). Cette dernière règle impose ainsi, elle
aussi, d'examiner préalablement si l'art. 19 ch. 4 LStup permet de fonder la
compétence suisse (ATF 116 IV 244 consid. 3b p. 248 s.).

2.2.5 On renvoie, en ce qui concerne l'art. 19 ch. 4 LStup à ce qui a déjà été
exposé ci-dessus (consid. 2.1.3).
En relation avec les faits litigieux commis en Italie, l'arrêt entrepris
constate que le droit italien réprime de tels comportements. Il constate aussi
que l'Italie a délégué à la Suisse la compétence de poursuivre A.X. à raison de
ces faits, ce qui emporte renonciation implicite à l'extradition (ZIMMERMANN,
op. cit., n° 741 p. 695 et la référence à l'arrêt 1A.262/2004 du 7 décembre
2004 consid. 4.3), en d'autres termes nihil obstat. Par ailleurs, le recourant
se trouve en Suisse ensuite de son arrestation en Macédoine et de son
extradition. Or, comme on l'a vu (supra consid. 2.1.4 et 2.1.5), sa présence en
Suisse est justifiée notamment par les poursuites pénales dirigées contre lui à
raison de faits de même nature qui ont déployé leurs effets en Suisse, de sorte
l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse réservée par la jurisprudence précitée
(v. ATF 116 IV 244 consid. 5c p. 253 cité supra au consid. 2.1.3). Il s'ensuit
que la compétence suisse peut aussi être fondée sur l'art. 19 ch. 4 LStup pour
ce complexe de faits. En conséquence, il importe peu de savoir si les
formalités d'une dénonciation au sens des art. 21 CEEJ et XXIV de l'Accord
complémentaire ont été respectées. Le grief est infondé.

2.3 Le Ministère public de la Confédération reproche à la Cour des affaires
pénales de n'être pas entrée en matière sur divers chefs d'accusation. Il
conclut notamment à l'annulation du ch. I.1 de l'arrêt entrepris (refus
d'entrer en matière sur les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21,
2.2.22 et 2.2.24 et sur l'accusation de blanchiment au sens de l'art. 305^bis
CP).

2.3.1 Les ch. 2.2.12 et 2.2.24 de l'acte d'accusation concernaient des
opérations "N." et "Q.". La Cour des affaires pénales n'est pas entrée en
matière sur ces deux cas au motif que l'acte d'accusation ne mentionnait pas
que la poursuite pénale avait été déléguée à la Suisse.
Le Ministère public, qui invoque la violation de l'art. 126 de la loi fédérale
du 15 juin 1934 sur la procédure pénale fédérale (PPF; AS 2003 2133, annexe),
objecte, à juste titre, que cette mention ne constitue pas un élément
indispensable de l'acte d'accusation, de sorte que
BGE 137 IV 33 S. 43
la Cour des affaires pénales devait, ce nonobstant, examiner d'office sa
compétence. Aux ATF 133 IV 235 consid. 6 p. 244 ss, le Tribunal fédéral a, en
effet, jugé que l'art. 126 PPF, qui détermine le contenu de l'acte
d'accusation, n'exige pas que ce dernier se prononce sur la compétence ou
d'autres conditions du procès, que le Tribunal pénal fédéral doit examiner
d'office. Il s'ensuit que l'argumentation de l'arrêt entrepris ne permet pas de
justifier le refus d'entrer en matière. Le grief est bien fondé. Il convient
dès lors de renvoyer la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète
l'instruction et qu'elle se prononce à nouveau sur sa compétence et, cas
échéant, sur le fond.

2.3.2 Le Ministère public soutient ensuite que le refus d'entrer en matière sur
les chefs d'accusation 2.2.12, 2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22 et 2.2.24
violerait l'art. 19 ch. 2 LStup.

2.3.2.1 Au consid. 4.3 p. 30 de son arrêt, la Cour des affaires pénales a
refusé d'entrer en matière sur cinq chapitres (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21, 2.2.22
et 2.2.24) de l'acte d'accusation au motif qu'un nihil obstat n'avait pas été
requis des Etats concernés (Slovénie, France, Espagne et Hongrie). On peut
renvoyer, en ce qui concerne les ch. 2.2.12 et 2.2.24, qui ont trait à des
faits survenus en Italie, à ce qui a déjà été exposé (supra consid. 2.3.1).

2.3.2.2 Pour les quatre cas restants (2.2.13, 2.2.16, 2.2.21 et 2.2.22), le
recourant objecte que la drogue en question provenait invariablement du Kosovo
et qu'il n'est dès lors pas exclu que A.X. doive être considéré comme co-auteur
du trafic exécuté par ses comparses ayant agi depuis le Kosovo.
Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. soutiennent que la
Cour des affaires pénales n'était manifestement pas compétente pour connaître,
sous l'angle de la LStup, des faits exposés aux ch. 2.2.21 de l'acte
d'accusation. Ils relèvent qu'aucun rapport avec le Kosovo n'était mentionné
dans l'acte d'accusation, qui se référait uniquement "aux Balkans". Ils
relèvent aussi que l'instruction n'avait jamais porté sur l'éventualité d'une
demande d'extradition de A.X. de la part de la France ou de l'Espagne.

2.3.2.3 Selon la Cour des affaires pénales, ces quatre chapitres de l'acte
d'accusation n'avaient aucun lien avec l'Italie ou le Kosovo, mais concernaient
des agissements "dans les Balkans et en Slovénie" (ch. 2.2.13), "dans les
Balkans et en Espagne" (ch. 2.2.16), "en Espagne et en France" (ch. 2.2.21)
respectivement "en Hongrie"
BGE 137 IV 33 S. 44
(ch. 2.2.22). Elle a souligné, dans ce contexte, qu'un nihil obstat n'avait pas
été requis des autorités slovènes, espagnoles, françaises et hongroises, de
sorte que l'art. 19 ch. 4 LStup ne pouvait fonder la compétence suisse. On
comprend ainsi que la Cour des affaires pénales, a examiné les questions de
territorialité, respectivement sa compétence, sur la seule base des éléments
mentionnés formellement dans l'acte d'accusation. Elle n'a pas, en particulier,
cherché à déterminer si les faits qui se seraient produits "dans les Balkans"
auraient pu se dérouler au Kosovo, pays ayant valablement délivré un nihil
obstat pour la poursuite en Suisse des infractions commises sur son sol (cf.
supra consid. 2.1.1 et 2.1.3) ou, de toute autre manière, être couverts par la
délégation de la poursuite pénale opérée par l'Italie. Cette démarche n'est pas
conforme à la jurisprudence (cf. ATF 133 IV 235 précité). Il y a lieu de lui
renvoyer la cause sur ce point également afin qu'elle examine ces questions et
qu'elle se prononce à nouveau.

2.3.2.4 Dans leurs observations, le Tribunal pénal fédéral et A.X. objectent
encore que même si la Cour des affaires pénales avait été compétente
territorialement sous l'angle de la LStup, elle n'aurait pu, sur le fond, que
conclure à l'acquittement de A.X. des charges mentionnées aux ch. 2.2.12,
2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24. Ils soutiennent que la Cour aurait estimé que
ces faits n'étaient pas propres à fonder la condamnation de A.X. en application
de l'art. 260^ter CP, soit parce qu'ils ne pouvaient être établis, soit parce
que ceux qui pouvaient l'être ne permettaient pas de mettre en évidence un lien
direct et certain entre A.X. et les trafics d'héroïne concernés. En
conséquence, la même conclusion se serait imposée au regard de l'art. 19 LStup.
On recherche en vain, dans l'arrêt entrepris, les considérations précitées
relatives à l'appréciation des preuves et des faits mentionnés sous ch. 2.2.12,
2.2.13, 2.2.16, 2.2.22 et 2.2.24 de l'acte d'accusation, au regard de l'art.
260^ter CP. La cour de céans est liée par les constatations de fait de
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Cela s'entend des motifs exprimés
dans sa décision. La cour de céans n'est, en conséquence, pas en mesure de se
prononcer sur l'application du droit fédéral. Il ne lui incombe pas non plus de
compléter, en dernière instance, des pans entiers de l'instruction.

2.4 Toujours sous l'angle de la compétence des autorités suisses, le Ministère
public de la Confédération reproche enfin au Tribunal
BGE 137 IV 33 S. 45
pénal fédéral d'avoir violé les art. 85 ss EIMP et 305^bis ch. 2 CP en refusant
d'entrer en matière sur les accusations de blanchiment d'argent élevées
respectivement contre A.X. et B.X. au Kosovo, faute de délégation à la Suisse,
par cet Etat, de la poursuite pénale. Le recourant soutient que la lettre de la
MINUK du 8 novembre 2007 contiendrait une telle délégation de compétence et ne
pourrait être interprétée, uniquement, comme un simple nihil obstat.

2.4.1 La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention
européenne d'entraide judiciaire (CEEJ) ni à la Convention des Nations Unies
contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York le 15
novembre 2000 (RS 0.311.54). La République fédérale de Yougoslavie n'y était
pas partie non plus. L'adhésion de la Serbie-Monténégro à ces traités est
postérieure au 10 juin 1999, date de la résolution des Nations Unies 1244
instituant une mission intérimaire au Kosovo (MINUK). Cette démarche
serbo-monténégrine ne permet donc pas de construire une adhésion par succession
d'Etats du Kosovo (v. aussi la Communication adressée par le Sous-Secrétaire
général aux affaires juridiques de l'Organisation des Nations unies à la
Mission permanente de l'Allemagne le 12 mars 2004, http://www.icj-cij.org/
docket/files/141/15036.pdf, consulté sur internet le 9 novembre 2010: "La
question de l'applicabilité de la Convention européenne d'extradition au Kosovo
est indépendante de celle de l'accession de la Serbie-Monténégro à la
Convention. En règle générale, les conventions internationales que la
Serbie-Monténégro a ratifiées ou auxquelles elle a accédé après le 10 juin 1999
ne s'appliquent pas automatiquement au Kosovo, bien qu'il soit possible de les
faire appliquer en incluant des dispositions à cette fin dans un accord
bilatéral entre la MINUK et un Etat tiers").

2.4.2 En l'absence de convention internationale liant la Suisse et le Kosovo
sur l'entraide judiciaire en matière pénale, la question est réglée
exclusivement par l'EIMP, les art. 85 ss de cette loi en particulier. Aucune
règle de droit interne spéciale comparable à l'art. 19 ch. 4 LStup n'impose
l'application de l'art. 305^bis CP à l'auteur ayant agi à l'étranger. Par
ailleurs, l'art. 305^bis CP constitue une infraction contre la justice et non
contre l'Etat, ce qui exclut l'application du principe de la personnalité
passive (cf. art. 4 CP). La réserve de l'art. 85 al. 3 EIMP ne trouve donc pas
application (v. supra consid. 2.2.4).
BGE 137 IV 33 S. 46
L'art. 85 EIMP suppose cependant une demande de l'Etat étranger (v. supra
consid. 2.2.4).
En l'espèce, par lettre du 16 octobre 2007, le Ministère public de la
Confédération a sollicité du Département de Justice de la MINUK l'autorisation
de pouvoir poursuivre A.X., B.X. et C.X. en Suisse également pour les actes
illicites présumés commis sur le territoire du Kosovo en relation avec
l'organisation criminelle dite du "clan X.", notamment des chefs de
participation à une organisation criminelle, d'infractions graves à la loi sur
les stupéfiants et de blanchiment d'argent. Par courrier du 8 novembre suivant,
le Directeur du Département de Justice de la MINUK a simplement répondu ne pas
s'opposer à la poursuite par les autorités suisses des intéressés pour les
faits en cause. Ce courrier précise, en outre, que la MINUK n'a pas ouvert
d'enquête criminelle à raison de ces faits. Pour ce motif déjà, on ne voit pas
qu'une poursuite pénale puisse avoir été déléguée avant d'avoir été ouverte. Le
texte de cette correspondance est, en outre parfaitement clair. Il exprime sans
ambiguïté que les autorités compétentes au Kosovo n'ont délivré, au plus, qu'un
nihil obstat qui n'est pas assimilable à une délégation de la compétence
répressive. De surcroît, une éventuelle demande de délégation de la poursuite
pénale aurait été soumise à une procédure formelle d'acceptation en Suisse. Or,
les conditions de forme de l'art. 90 EIMP ne sont pas remplies et l'arrêt
entrepris ne fait pas état non plus d'une éventuelle décision de l'Office
fédéral au sens de l'art. 91 EIMP. Ainsi, à supposer même que le Kosovo ait
voulu déléguer à la Suisse la poursuite pénale, il ne serait pas établi que la
Suisse ait valablement accepté cette délégation. Le grief se révèle ainsi
infondé.

2.5 Le Ministère public soutient enfin, dans ce contexte, que tous les actes de
blanchiment commis comme membre d'une organisation criminelle au sens de l'art.
305^bis ch. 2 let. a CP constitueraient un soutien à l'organisation au sens de
l'art. 260^ter CP. Il se réfère sur ce point aux travaux préparatoires y
relatifs (cf. Message du 30 juin 1993 relatif à la révision de la confiscation,
punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du
financier; FF 1993 III 269 ss, 294 spéc. ch. 212.3). Ces actes ressortiraient
en conséquence à la compétence des autorités suisses en application du ch. 3 de
l'art. 260^ter CP.

2.5.1 Cet extrait du Message du Conseil fédéral a pour unique fonction de
justifier la sanction prévue en application de l'art. 305^bis ch. 2 let. a CP,
mais n'aborde en aucune façon la question du concours
BGE 137 IV 33 S. 47
entre les art. 260^ter et 305^bis CP. Sur ce dernier point, le Message du
Conseil fédéral explique, au contraire, que l'art. 260^ter CP ne revêt qu'une
valeur subsidiaire par rapport aux diverses infractions commises par
l'organisation, lorsque le soutien ou la participation se limite à des délits
bien précis, pour lesquels l'auteur sera puni (FF 1993 296 ch. 212.7). La
doctrine s'accorde également pour exclure le concours avec l'art. 260^ter CP
lorsque le blanchisseur a agi comme membre d'une organisation criminelle et que
seule cette activité lui est reprochée, cette hypothèse étant spécialement
visée par l'art. 305^bis ch. 2 let. a CP, qui doit donc s'appliquer seul
(URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, 1996, n° 66 ad art.
305^bis CP p. 83; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 2^e
éd. 2010, n° 62 ad art. 305^bis CP p. 644; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Kommentar
Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, 1998, n° 514 ad
art. 305^bis CP p. 638; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil, vol. II, 5^e éd. 2000, § 40 n° 34 p. 202; NIKLAUS SCHMID,
Insiderdelikte und Geldwäscherei - neuere und künftige Aspekte aus der Sicht
der Banken, in Berner Tage für die juristische Praxis 1993, p. 203). Le
Tribunal fédéral a admis, en se référant aux auteurs précités, que selon la
volonté claire du législateur, l'art. 260^ter CP a un caractère subsidiaire et
ne s'applique pas si tous les aspects de l'acte ou des actes de l'auteur,
membre d'une organisation criminelle, sont couverts par d'autres dispositions
pénales (arrêt 6S.229/2005 du 20 juillet 2005 consid. 1.5, in SJ 2006 I p. 125
ss). Cette conception exclut ainsi, dans les cas où le blanchiment,
respectivement l'organisation criminelle, présentent des aspects
transnationaux, que le juge suisse puisse appliquer son droit national à un
acte de blanchiment constitué à l'étranger en se fondant sur l'art. 260^ter ch.
3 CP, au motif que le blanchiment en question a été effectué au profit d'une
organisation exerçant ou devant exercer son activité criminelle en Suisse. Si
l'art. 260^ter ch. 3 CP a permis une extension du champ d'application
territorial du Code pénal en matière d'organisation criminelle, rien n'indique
que le législateur entendait, simultanément, étendre ce champ d'application en
matière de blanchiment d'argent commis à l'étranger. La conception du concours
entre les deux normes choisie par le législateur démontre, bien au contraire,
que tel n'était pas le cas.
Il s'ensuit, les actes de blanchiment litigieux ayant été réalisés au Kosovo,
que le droit suisse ne leur est pas applicable. Faute de toute
BGE 137 IV 33 S. 48
délégation de la poursuite pénale sur ce point par le Kosovo à la Suisse, la
Cour des affaires pénales ne pouvait pas entrer en matière, étant rappelé que
le nihil obstat délivré par les autorités de la MINUK ne saurait être
interprété comme une délégation de compétence et ne déploie aucun effet en
dehors du champ d'application de l'art. 19 ch. 4 LStup (v. supra consid. 2.4).
Le grief est infondé.
(...)

9. Les recourants C.X., D.X., E.X. et F.X. contestent la confiscation des
parcelles n^os 555 et 571 de la commune de M., respectivement des maisons qui y
sont sises. A.X. conteste la confiscation des parcelles n^os 571 et 581. B.X.
celle des parcelles n^os 555 de M. ainsi que 2568, 1790, 1791 et 1792 à O.

9.1 Selon l'art. 81 al. 1 LTF, quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a)
a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision
attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette
disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en
matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où
la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle
n'est toutefois pas exhaustive. Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal
fédéral a reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait
à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il
avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fût annulée ou
modifiée (ATF 133 IV 278 consid. 1.3 p. 282 et les références).
D.X., E.X. et F.X. n'ont pas été parties à la procédure devant l'autorité
précédente. Alléguant être propriétaires des parcelles n^os 555 et 571 de la
commune de M. et invoquant la violation de leur droit d'être entendus, soit
qu'ils ont été privés de la possibilité de prendre part à la procédure, ils ont
qualité pour recourir en matière pénale.

9.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit
de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier,
d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision rendue
BGE 137 IV 33 S. 49
(ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578). Une
renonciation au droit d'être entendu, à la tenue d'une audience publique en
particulier, ne doit pas être admise trop facilement, mais doit être établie de
manière non équivoque et s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à
sa gravité (ATF 121 I 30 consid. 5f p. 37 ss). La même réserve s'applique en ce
qui concerne la renonciation à son droit d'être entendu par le propriétaire
d'un objet confisqué (arrêt 6B_623/2008 du 13 janvier 2009 consid. 2.1.2).
En l'espèce, il est apparu en cours d'instruction déjà que certains des
immeubles séquestrés au Kosovo étaient inscrits au registre foncier au nom de
Y.X. et que ce dernier était décédé vers 1993, ses fils, dont C.X. et D.X., lui
succédant. Il s'ensuit que la question de la propriété de ces biens se posait,
tout au moins à titre préjudiciel, au stade de la confiscation (cf. ATF 121 IV
365 consid. 7b p. 368). En prononçant cette mesure sans permettre aux
intéressés de s'exprimer, l'autorité précédente a violé leur droit d'être
entendus. A cet égard, le seul fait que D.X. ait comparu comme témoin dans
cette procédure et qu'il n'ait pas, à cette occasion, demandé à y être partie
en ce qui concerne la confiscation, ne suffit pas à établir une renonciation
claire à exercer son droit d'être entendu en relation avec la confiscation des
biens sur lesquels il prétend des droits de propriété. Le dossier de la cause
ne permet pas d'établir non plus que les recourants auraient été informés d'une
autre manière de la procédure en cours et qu'ils auraient renoncé à y
participer.
L'arrêt entrepris doit ainsi être annulé en ce qui concerne la confiscation des
parcelles n^os 555 et 571 et la cause renvoyée à la Cour des affaires pénales
afin qu'elle complète l'instruction, en tenant compte de ce qui sera exposé
ci-dessous (consid. 9.4) et en permettant aux intéressés de faire valoir leur
point de vue.

9.3 A.X. était partie à la procédure précédente. Il a été condamné. Il conteste
la confiscation des parcelles n^os 571 et 581 de la commune de M. en niant, en
particulier, en être propriétaire, respectivement propriétaire économique.
Selon la jurisprudence, il est légitimé à soulever ce grief (ATF 121 IV 365
consid. 7b p. 368). B.X. était également partie à la procédure. Il s'oppose à
la confiscation des parcelles n^os 555 (M.), 1790, 1791, 1792 et 2568 (O.),
dont il n'est pas contesté qu'il soit le propriétaire. Il est légitimé
également à recourir.

9.4 Les recourants soutiennent tous que la confiscation de biens immobiliers
sis au Kosovo violerait la souveraineté de cet Etat. Cette
BGE 137 IV 33 S. 50
mesure serait nulle de ce simple fait. Ils relèvent notamment, sur ce point,
que l'accord du 13 novembre 1969 entre la Confédération suisse et la République
fédérale d'Allemagne en vue de compléter la Convention européenne d'entraide
judiciaire en matière pénale (RS 0.351.913.61) précise expressément que
"d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, une ordonnance de
séquestre d'un objet qui ne se trouve pas en Suisse est nulle" et que dans
l'arrêt publié aux ATF 121 I 182, le Tribunal fédéral a expressément indiqué
qu'une saisie provisoire portant sur une somme d'argent se trouvant à
l'étranger n'était pas possible en dehors des procédures d'entraide judiciaire.

9.4.1 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que les remarques
figurant en annexe de l'Accord complémentaire entre la Confédération suisse et
la République fédérale d'Allemagne (RS 0. 351.913.61) se rapportaient à la
jurisprudence rendue en matière de séquestre selon le droit des poursuites et
non à la confiscation pénale (ATF 115 Ib 517 consid. 8a p. 542). Quant à
l'arrêt publié aux ATF 121 I 182, auquel se réfèrent les recourants, il n'a pas
trait à la validité en Suisse d'une décision portant sur des biens sis à
l'étranger, mais à la validité d'une mesure prise en Suisse sur des biens
parvenus dans notre pays au mépris du principe de la bonne foi dans
l'accomplissement des devoirs internationaux de la Suisse envers un Etat avec
lequel elle est liée par un traité. Les recourants ne peuvent rien en déduire
en leur faveur en l'espèce. Il convient, en revanche, d'examiner de manière
plus approfondie le grief déduit de la violation de la souveraineté étatique.

9.4.2 La Suisse a reconnu l'indépendance du Kosovo au mois de février 2008.
Cette reconnaissance implique le respect de la souveraineté de cet Etat.

9.4.3 Selon la jurisprudence, les Etats se doivent de respecter réciproquement
leur souveraineté. Les actes de puissance publique accomplis par un Etat ou par
ses agents sur le territoire d'un autre sans le consentement de ce dernier sont
inadmissibles (ATF 133 I 234 consid. 2.5.1 p. 239). Il n'est pas nécessaire que
l'autorité ait agi sur sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de
l'Etat étranger; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de
cet Etat (arrêt de la CourEDH P.1201/1981 du 15 juillet 1982 consid. 3a, in
EuGRZ 1983 p. 435; cf. MARC HENZELIN, Le principe de l'universalité en droit
pénal international, 2000, n° 592 p. 190; DAVE SIEGRIST,
BGE 137 IV 33 S. 51
Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet, 1987, p. 11). Les mesures de contrainte
de nature à porter atteinte à la souveraineté d'un Etat et au principe de
non-ingérence qui en découle, ne peuvent donc, dans la règle, être prises qu'en
vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international
coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l'Etat concerné
dans le respect des règles internationales régissant l'entraide judiciaire
(arrêt 1B_57/ 2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées).

9.4.4 La confiscation en nature consiste en la soustraction des objets
confisqués du patrimoine du sujet de la confiscation et en l'attribution de
l'objet confisqué au pouvoir de disposition de l'Etat. Cette dernière
intervient par le seul effet du jugement, indépendamment de toute procédure de
réalisation (FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2^e éd.
2007, n° 13 ad art. 70/71 CP). Le droit de propriété n'est, en revanche, pas
attribué à l'Etat (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes
Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 2^e éd. 2007, n° 168 art. 70-72 CP). Le
prononcé de confiscation, en tant qu'il attribue à la Confédération un pouvoir
de disposition sur des immeubles, n'en déploie pas moins des effets juridiques
au lieu de situation de ceux-ci. C'est pourquoi, dans la règle, la confiscation
prononcée en Suisse ne peut avoir pour objet que des avantages patrimoniaux sis
en Suisse (NIKLAUS SCHMID, op. cit, n^os 22 et 232 ad art. 70-72 CP; FLORIAN
BAUMANN, op. cit., n° 7 ad art. 72 CP; v. aussi PAOLO BERNASCONI, Kommentar
Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, 2002, § 7 n.
542). Le principe de la territorialité réserve, en ce sens, la souveraineté de
l'Etat étranger (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2^e éd.
2006, § 4 n. 24 p. 50).

9.4.5 En matière de confiscation, la jurisprudence du Tribunal fédéral repose
sur le principe selon lequel l'entraide internationale doit être aussi efficace
que possible. Cela justifie notamment la possibilité d'exécuter en Suisse les
décisions étrangères portant confiscation de biens sis en Suisse. Une telle
possibilité d'exécution d'un jugement étranger s'impose notamment parce
qu'avant même qu'un tel jugement soit rendu par l'Etat étranger, les mêmes
biens pourraient lui être remis en vue de confiscation (ATF 115 Ib 517 consid.
8b p. 543). Il s'ensuit que, du point de vue suisse, le seul fait qu'une
décision de confiscation soit prononcée dans un Etat sur des biens sis dans un
autre Etat ne conduit pas nécessairement à la
BGE 137 IV 33 S. 52
nullité de la décision de confiscation. Dans le domaine de l'entraide
judiciaire en matière pénale, dominé par le but de renforcer la répression de
la criminalité, le principe de la territorialité ne peut, en effet, être
appréhendé dans une conception par trop absolue (ATF 115 Ib 517 consid. 4a p.
524 s.). En ce sens, le Tribunal fédéral a aussi, dans un cas demeuré isolé,
confirmé la validité de la confiscation prononcée en Suisse de biens sis à
l'étranger, en France et aux Etats-Unis notamment (arrêt Str. 503/1985 du 31
janvier 1986 consid. 4, in SJ 1986 p. 520 ss). Ces principes, tels qu'ils sont
reconnus en Suisse, ne sauraient cependant préjuger de la réception par l'Etat
étranger de la décision de confiscation prononcée en Suisse.

9.4.6 Il convient donc de rechercher si une ingérence dans la souveraineté du
Kosovo pouvait être justifiée en vertu du droit international (traité, accord
bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu de son
consentement préalable.

9.4.7 La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention
européenne d'entraide judiciaire (CEEJ), ni à la Convention du Conseil de
l'Europe n° 141 du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la
saisie et à la confiscation de produits du crime (RS 0.311.53), ni à la
Convention des Nations Unies du 15 novembre 2000 contre la criminalité
transnationale organisée conclue à New York (v. supra consid. 2.4.1). En
l'absence de traités internationaux et de règles coutumières, seule demeure la
justification tirée du consentement préalable.

9.4.8 A cet égard, le jugement entrepris fait état de l'entraide intervenue au
stade du séquestre conservatoire des immeubles. Ceux-ci ont tous été saisis
préalablement, sur commission rogatoire du Juge d'instruction fédéral, par une
décision du 15 août 2007 émanant du Juge international Fields et prise au nom
de la MINUK. Il convient d'examiner, à titre préalable, l'opposabilité de cet
acte à l'Etat dont l'indépendance a été déclarée et reconnue par la Suisse au
mois de février 2008 (v. supra consid. 9.4.2), puis la portée de cette mesure
d'entraide.
Au sujet du premier point, il convient de rappeler que la Cour internationale
de Justice de La Haye a rendu, le 22 juillet 2010, un avis consultatif sur la
conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance
relative au Kosovo. Cet avis juridique ne porte pas sur les conséquences
juridiques de cette déclaration, respectivement de celles de reconnaissance
émanant de certains Etats
BGE 137 IV 33 S. 53
(avis consultatif, § 51). Il en ressort cependant que les ch. 9 et 12 du
dispositif même de la déclaration d'indépendance sont libellés comme suit: "9.
Nous assumons par la présente les obligations internationales du Kosovo, dont
celles conclues pour notre compte par la Mission d'administration intérimaire
des Nations Unies au Kosovo (MINUK); 12. Nous affirmons par la présente,
clairement, explicitement et de manière irrévocable, que le Kosovo sera tenu
légalement de respecter les dispositions contenues dans cette déclaration, dont
plus particulièrement les obligations qui lui incombent aux termes du plan
Ahtisaari ... Nous déclarons publiquement que tous les Etats sont en droit de
se prévaloir de cette déclaration" (avis consultatif, § 75). On doit ainsi
admettre que la Suisse, qui a reconnu l'indépendance de cet Etat, peut se
prévaloir au plan international de ces engagements, notamment en relation avec
les actes d'entraide internationale en matière pénale effectués sous l'égide de
la mission intérimaire.
En ce qui concerne l'étendue de l'entraide accordée, il est vrai que la demande
de séquestre adressée par l'Office des juges d'instruction fédéraux au
Procureur international de la MINUK faisait clairement état d'une "saisie en
vue de confiscation" des biens immobiliers en question et que la décision
rendue au Kosovo se réfère expressément à la demande suisse en précisant que
"the court in Switzerland will ultimately address and rule upon whether the
immovable properties listed in this order are material benefits of criminal
activities and properly subject to confiscation" (la cour suisse examinera et
décidera en dernier lieu si les biens immobiliers mentionnés dans la présente
décision constituent des bénéfices matériels d'une activité criminelle et sont
bien sujets à confiscation). On ne saurait, pour autant, en déduire que le
Kosovo a admis d'emblée la compétence des autorités suisses pour ordonner la
confiscation. Cette décision indique en effet aussi que "The temporary order
shall remain in effect until a final resolution of the matter occurs in
Switzerland, including appeals, and, thereafter, a further order of this court
is entered" (la décision provisoire déploiera ses effets jusqu'à ce qu'un
jugement final soit rendu en Suisse, y compris recours, ensuite de quoi une
nouvelle décision sera rendue par la cour). La décision étrangère dispose ainsi
clairement que l'entraide est accordée et exécutée en ce qui concerne le
séquestre et que les autorités judiciaires suisses devront se prononcer sur
l'origine criminelle ou non des biens séquestrés. En revanche, la locution
"properly
BGE 137 IV 33 S. 54
subject to confiscation" et la précision qu'une nouvelle décision devra être
rendue au Kosovo après épuisement des voies de droit en Suisse contre le
jugement sur le fond ne permettent pas de conclure avec certitude que l'Etat
requis a reconnu de manière irrévocable la compétence des autorités suisses
pour ordonner la confiscation de biens se trouvant sur le territoire du Kosovo.
Il demeure, sur ce point, une ambiguïté, ces considérants suggérant plutôt que
l'effet confiscatoire ne résulterait que d'une ultime décision rendue dans cet
Etat.

9.4.9 De surcroît, les difficultés juridiques et pratiques liées à l'exécution
de la confiscation peuvent aussi être prises en considération au stade de la
décision l'ordonnant (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar précité, n° 54 ad art.
70-72 CP).
En l'espèce, l'intervention devant la cour de céans de tiers prétendant des
droits réels sur les immeubles en cause, démontre déjà que la question
préjudicielle ne pourra être esquivée. L'autorité précédente a, par ailleurs,
constaté que le registre foncier local, les registres fiscaux et les documents
contractuels fournissaient des informations contradictoires. On ignore, en
outre, tout du régime des droits réels prévalant sur les lieux et si, en
particulier, il est concevable de disposer séparément des constructions et du
sol, comme paraît l'avoir pensé l'autorité précédente en confisquant des
maisons d'habitation ou même s'il est possible de confisquer le sol.

9.4.10 Les considérations qui précèdent conduisent à l'annulation de la
décision de confiscation portant sur les immeubles n^os 555, 571, 581, 2568,
1790, 1791 et 1792 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin
qu'elle se prononce à nouveau sur ces questions, après avoir obtenu le
consentement clair de l'Etat du lieu de situation des immeubles et entendu
toutes les parties intéressées.
Ce renvoi ne remet, en revanche, pas en cause le séquestre conservatoire qui
demeure en force jusqu'à décision finale sur ce point.