BGE 137 IV 208
Urteilskopf
137 IV 208
30. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S.
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_744/2010 vom 12. Mai 2011
Regeste
Besitz an elektronischen Daten mit pornographischem Inhalt (Art. 197 Ziff. 3^
bis StGB).
Der Besitz an elektronischen Daten setzt objektiv Gewahrsam und subjektiv
Herrschaftswillen voraus (E. 4.1).
Hinsichtlich der verbotenen pornographischen Daten im Cache-Speicher verfügt
der Computerbenutzer über die Herrschaftsmacht (E. 4.2.1).
Der subjektive Tatbestand des Besitzens von pornographischen Dateien im
Cache-Speicher ist zurückhaltend zu bejahen. Ein ungeübter Computer-/
Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin
enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB
ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den Umständen im
Einzelfall zu entscheiden (E. 4.2.2).
Wer bewusst verbotene pornographische Daten im Cache belässt, erfüllt das
Tatbestandsmerkmal des Besitzens gemäss Art. 197 Ziff. 3^bis StGB (E. 4.2.2).
Sachverhalt ab Seite 209
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A. Anlässlich eines Ermittlungsverfahrens wurden bei X. diverse alte
Videofilme, Fotos und Hefte sowie vierzig elektronische Dateien im temporären
Internetspeicher gefunden, welche unter anderem sexuelle Handlungen mit Tieren
zeigen.
B. Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach verurteilte X. am 19. November
2009 wegen Pornographie zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr.
140.- und zu einer Busse von Fr. 350.-. Das Obergericht des Kantons Bern sprach
ihn im Berufungsverfahren vom Vorwurf der Pornographie in Bezug auf die im
temporären Internetspeicher befindlichen Dateien frei. Es bestrafte ihn mit
einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 130.- und einer Busse von
Fr. 260.-.
C. Gegen dieses Urteil erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Beschwerde
in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom
22. April 2010 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
D. X. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Obergericht
des Kantons Bern verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 197 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton-
oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder
pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt,
überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet (Ziff.
1). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle
Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder
Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
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mit Geldstrafe bestraft (Ziff. 3). Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
mit Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von
Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle
Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über
elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt (Ziff. 3^bis).
2.2 Die Herstellung elektronischer Dateien pornographischen Inhalts nach Art.
197 Ziff. 3 StGB ist vom blossen Besitz nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB sowie
vom straflosen Konsum abzugrenzen. Ein gezieltes Herunterladen pornographischer
Dateien aus dem Internet auf den eigenen Computer oder einen anderen
Datenträger (sogenannter "download") gilt nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als Herstellen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB, da mit dem
Kopiervorgang eine weitere, identische Datei entsteht. Vorausgesetzt wird dabei
eine bewusste Beschaffungshandlung, indem der Täter einen entsprechenden Befehl
in den Computer eingibt, um den Kopiervorgang zu starten (vgl. BGE 131 IV 16 E.
1.4 und 1.5 S. 21 ff. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde bestätigt im
Urteil 6B_289/2009 vom 16. September 2009, in welchem sich das Bundesgericht
mit der in der Lehre erwachsenen Kritik zum Herstellen auseinandersetzte. Im
Gegensatz zum bewussten Download fällt das automatische Speichern verbotener
pornographischer Informationen im Cache, welches ohne Zutun des
Internetbenutzers beim Betrachten von Webseiten erfolgt, nicht unter den
Tatbestand des Herstellens nach Art. 197 Ziff. 3 StGB. Es unterscheidet sich in
subjektiver Hinsicht vom bewussten Herstellen. Auch wenn im Cache-Speicher eine
identische Kopie des auf dem Internet vorhandenen Abbilds auf der Festplatte
angelegt wird, handelt es sich nicht um einen Produktionsvorgang, auf welchen
der Täter wissentlich und willentlich einwirkt (vgl. BGE 131 IV 16 E. 1.4 und
1.5 S. 21 f. mit Hinweisen).
2.3 In seiner bisherigen nicht publizierten Praxis verneinte das Bundesgericht
grundsätzlich den Besitz des durchschnittlichen Internetbenutzers an Daten im
temporären Internetspeicher (vgl. Urteile 6B_289/2009 vom 16. September 2009 E.
1.4.5; 6S.254/2006 vom 23. November 2006 E. 3.3). Den Usern komme zwar faktisch
die Herrschaftsmacht über die Cache-Daten ihrer Computer zu, da sie darauf auch
ohne Internetverbindung zurückgreifen könnten. Viele würden aber auf die
Entstehung, Speicherdauer sowie
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Löschung der Cache-Dateien keinen Einfluss nehmen und diese im Offline-Modus
nicht nutzen. Deshalb fehle es ihnen am Herrschaftswillen, unabhängig davon, ob
sie um die technische Funktionsweise des Cache-Speichers Bescheid wüssten.
Hingegen liege strafbarer Besitz nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB vor, wenn ein
Internetbenutzer den temporären Cache-Speicher so einstelle ("fait de sorte
que"), dass die Daten mindestens für eine gewisse Zeit nicht gelöscht würden
und es ihm möglich sei, ohne Internetverbindung darauf zuzugreifen (zit. Urteil
6S.254/2006 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die bisherige Rechtsprechung und Literatur zeigen, dass die Abgrenzung
zwischen straflosem Konsum und strafbarem Besitz harter Pornographie
insbesondere bei elektronisch gespeicherten Daten Schwierigkeiten bereitet.
Anhand des vorliegenden Falls ist zu prüfen, ob an der Rechtsprechung, dass das
Vorhandensein verbotener pornographischer Daten im Cache-Speicher grundsätzlich
keinen strafrechtlich relevanten Besitz darstellt, festgehalten werden kann.
3.2 Der Gesetzgeber wollte die Medien, über welche pornographische
Darstellungen verbreitet werden, vollständig erfassen, weshalb sich die
Strafbarkeit auch auf Daten in elektronischer Form sowie neue
Speicherungsformen erstreckt (Botschaft vom 10. Mai 2000 über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend
strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, die Verjährung bei
Sexualdelikten an Kindern und das Verbot des Besitzes harter Pornographie, BBl
2000 2943 ff. Ziff. 2.2.1 am Ende). Der blosse Konsum harter Pornographie soll
nach Auffassung des Bundesrats nicht strafbar sein, weil dadurch allein kein
Herrschaftsverhältnis bezüglich des Tatobjekts aufrechterhalten werde. Im
Internetbereich liege strafrechtlich relevanter Besitz vor, wenn der Benutzer
pornographische Darstellungen auf eigene Datenträger, z.B. seine Festplatte,
herunterlade und sie in seinen Herrschaftsbereich aufnehme. Er gebe damit zu
erkennen, dass er gegebenenfalls wieder auf diese Bilder zurückgreifen wolle.
Nehme hingegen der Browser in temporären Dateien (d.h. im Cache) eine
Zwischenspeicherung vor, so stelle das Vorhandensein solcher temporärer
Dateien, auf deren Entstehung viele Internetbenutzer keinen Einfluss nehmen
könnten, noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar
(Botschaft, a.a.O., Ziff. 2.2.4.3).
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3.3 Gewisse Autoren lehnen, teilweise unter Hinweis auf die Botschaft des
Bundesrates, einen strafrechtlich relevanten Besitz am Inhalt des
Cache-Speichers ab. Das Aufrufen einer Webseite sei straflos (so etwa JOSÉ
HURTADO POZO, Droit Pénal, Partie spéciale, 2009, § 107 Rz. 3234 ff.; ANDREAS
DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 514; TRECHSEL/
BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 16 zu
Art. 197 StGB; MENG/SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2.
Aufl. 2007, N. 57 zu Art. 197 StGB; FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal, 3.
Aufl. 2007, N. 3.7 zu Art. 197 StGB; MARIO BRANDA, Pornografia infantile e
internet: aspetti di responsabilità penale e elementi processuali, in: RtiD
2005 I S. 512). Andere gehen davon aus, dass derjenige, der seinen
Cache-Speicher mit verbotenen pornographischen Daten nicht lösche bzw. den
Browser nicht entsprechend einstelle, sich einer möglichen Strafbarkeit
aussetze (MARCO BUNDI, Der Straftatbestand der Pornographie in der Schweiz,
2008, Rz. 318). Nach TIRELLI kann das Wissen um die Funktionsweise des Cache zu
strafbarem Besitz von Pornographie führen (LUDOVIC-ADRIEN TIRELLI, La
répression pénale des consommateurs de pédopornographie à l'heure de
l'Internet, 2008, S. 381). KOLLER vertritt die Auffassung, dass der geübte
Internetbenutzer, welcher um die Funktionsweise des Cache wisse,
Herrschaftsmacht sowie -willen an den dort gespeicherten Daten und damit
strafbaren Besitz erlange (DANIEL KOLLER, Cybersex, 2007, S. 298). WIPRÄCHTIGER
bejaht den strafbaren Besitz an den Daten im Cache, sofern jemand mit einer
gewissen Regelmässigkeit verbotene Pornographie im Internet konsumiere. Denn
der Erhalt der Cache-Dateien für einen gewissen Zeitraum entspreche den
Standardeinstellungen, ohne dass der Benutzer daran etwas ändern müsste ("faire
de sorte que"), wie im zit. Urteil 6S.254/2006 (E. 3.3 und 3.4) suggeriert
werde (HANS WIPRÄCHTIGER, Das geltende Sexualstrafrecht - eine kritische
Standortbestimmung, ZStrR 125/2007 S. 312 f. Fn. 102). CASSANI/WERLY erachten
die in der Botschaft des Bundesrates vorgenommene Unterscheidung zwischen dem
Computernutzer, der die Bilder herunterlädt, und dem blossen Betrachter für
unbefriedigend, da auch im zweiten Fall eine automatische Kopie im Cache
erstellt werde (CASSANI/WERLY, Pornographie dure et représentations de la
violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 191 f.).
4.
4.1 Der Begriff des Besitzes an elektronischen Daten unterteilt sich in
objektive und subjektive Komponenten. Er orientiert sich am
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strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff. In objektiver Hinsicht wird tatsächliche
Sachherrschaft vorausgesetzt (vgl. Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4.2; ULRICH
WEDER, in: StGB, Kommentar, 18. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 197 StGB; HURTADO
POZO, a.a.O., § 107 Rz. 3233; DONATSCH, a.a.O., S. 514; TIRELLI, a.a.O., Ziff.
649 ff. und 654 ff.; BUNDI, a.a.O., Rz. 304 ff.; KOLLER, a.a.O., S. 286 ff.;
MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 56 zu Art. 197 StGB; FAVRE/PELLET/STOUDMANN,
a.a.O., N. 3.7 zu Art. 197 StGB; FREY/OMLIN, "Genesis" - Pornographie &
Internet, AJP 2003 S. 1381). Hingegen ist eine Beschaffungshandlung nicht
erforderlich. Strafbar macht sich auch derjenige, welcher zunächst
unvorsätzlich in den Besitz von unerlaubtem pornographischem Material gelangt
ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt (BGE 131 IV
64 E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen; vgl. auch STRATENWERTH/WOHLERS,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 11 zu Art.
197 StGB; WEDER, a.a.O., N. 25 zu Art. 197 StGB). Die Herrschaftsmöglichkeit an
Daten kommt demjenigen zu, welcher diese auf seinem eigenen Computer oder
andern Datenträgern (externe Festplatte, DVD, CD, Diskette, Memory Stick u.a.)
gespeichert hat. Er kann wie ein Besitzer eines physischen Gegenstandes darüber
verfügen, sie verändern, löschen, kopieren usw. Aber auch bei verbotenen
pornographischen Darstellungen auf einem fremden Web-Server kann Sachherrschaft
vorliegen, etwa wenn auf eine passwortgeschützte Internetseite mit vertraglich
garantiertem Inhalt zugegriffen wird (vgl. Botschaft, a.a.O.; zit. Urteil
6S.254/2006 E. 3.4). In subjektiver Hinsicht bedarf es des Herrschaftswillens
(vgl. Botschaft a.a.O.; TIRELLI, a.a.O.; BUNDI, a.a.O.; KOLLER, a.a.O.; WEDER,
a.a.O.; MENG/SCHWAIBOLD, a.a.O.). Hinsichtlich der Speicherung mittels
technischer Geräte wird erwartet, der Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise
und den Inhalt der Speicherung (FREY/OMLIN, a.a.O., zum Zwischenspeicher). Denn
wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre Existenz.
4.2
4.2.1 Hinsichtlich der Daten im Cache-Speicher verfügt der Computer-/
Internetbenutzer aus objektiver Sicht über die Herrschaftsmacht, da ihm auf der
Festplatte eine Kopie der im Internet besuchten Seiten zur Verfügung steht. Er
hat die Möglichkeit, mittels geeigneter Programme ohne Internetverbindung auf
deren Inhalt zuzugreifen und damit nach Belieben zu verfahren. Die
Cache-Dateien bleiben für eine gewisse Zeitdauer gespeichert, bis sie
automatisch überschrieben oder manuell gelöscht werden. Die begrenzte
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zeitliche Sachherrschaft spricht nicht gegen Besitz (vgl. Urteil 6S.254/2006 E.
3.3; WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Zudem können die Daten selbst nach dem
Überschreiben oder Löschen mittels handelsüblicher Software in vielen Fällen
wiederhergestellt werden (vgl. DOMINIC RYSER, "Computer Forensics", eine neue
Herausforderung für das Strafprozessrecht, in: Internet-Recht und Strafrecht,
2005, S. 567 und 581 f.). Insoweit ist die Auffassung, wonach die
Vergänglichkeit der Cache- Dateien gegen Besitz spreche (Botschaft, a.a.O.,
Ziff. 2.2.1.3 betreffend "temporäre" Dateien), jedenfalls bei Benutzern, die
über entsprechende Kenntnis verfügen (vgl. dazu nachfolgend), nach dem heutigen
Stand der Technik zu relativieren.
4.2.2 Ist der objektive Tatbestand erfüllt, muss der subjektive geprüft werden.
Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein
Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht (Art. 12 Abs. 1 StGB). Vorsätzlich
begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen
ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Bei der Bejahung des
subjektiven Tatbestandes des Besitzes von pornographischen Dateien im
Cache-Speicher ist Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter Computer-/
Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin
enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB
ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten
Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich
beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem
Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen
Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus
seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet
ergeben.
Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen
Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht,
manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr
zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes
physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl.
BGE 131 IV 64 E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen). Das bewusste Belassen von
verbotenen pornographischen Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des
Besitzens nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB. Insoweit kann an der bisherigen
unpublizierten Rechtsprechung, welche den
BGE 137 IV 208 S. 215
Besitz an Daten im Cache-Speicher ungeachtet der objektiven und subjektiven
Komponenten des Besitzes grundsätzlich verneinte (zit. Urteil 6S.254/2006),
nicht festgehalten werden.