BGE 137 II 345
Urteilskopf
137 II 345
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X.
gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_784/2010 vom 26. Mai 2011
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG; Begriff und Tragweite des nachehelichen
ausländerrechtlichen Härtefalls; Bewilligungsanspruch eines vor der Heirat mit
einer Schweizerin in Südafrika anerkannten kongolesischen Flüchtlings.
Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der konkreten Umstände
des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und
Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit ihrer Lebenssituation
nach dem Dahinfallen der aus der ehelichen Gemeinschaft abgeleiteten
Anwesenheitsberechtigung verbunden sind. Hindernisse, die dem Vollzug der
Wegweisung entgegenstehen, beeinträchtigen die soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland und sind deshalb im Bewilligungsverfahren mitzuberücksichtigen;
sie können nicht in ein allfälliges Asyl- oder Vollzugsverfahren verwiesen
werden (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 346
BGE 137 II 345 S. 346
X. (geb. 1975) stammt aus der Demokratischen Republik Kongo. Er floh 2001 nach
Südafrika, wo er als Flüchtling anerkannt wurde. Ende 2004 lernte er eine
schweizerisch-südafrikanische Doppelbürgerin kennen, die er am 20. Mai 2006 in
Kapstadt heiratete. Am 21. Mai 2007 reiste das Ehepaar in die Schweiz ein, wo
X. eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin erhielt.
Am 4. Januar 2010 verlängerte das Departement des Innern des Kantons Solothurn
die Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr, nachdem sich die Eheleute
spätestens Mitte 2009 getrennt hatten. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Solothurn bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 2. September 2010:
X. habe nicht während dreier Jahre in der Schweiz mit seiner Gattin
zusammengewohnt, weshalb kein Fall von Art. 50 des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) vorliege;
die asyl- und wegweisungsrechtlichen Fragen bildeten nicht Gegenstand des
Verfahrens.
Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen gerichtete Beschwerde gut, hebt
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn auf und weist die
Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an dieses zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbehalt von
Art. 51 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner
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zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Beschwerdeführer lebt
unbestrittenermassen seit Ende Mai 2009 von seiner Gattin getrennt, ohne dass
es zu einer Wiedervereinigung gekommen wäre. Er hat somit gestützt auf die Ehe
keinen Anspruch (mehr) darauf, dass seine Bewilligung verlängert wird.
3.1.2 Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven
Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert
und die betroffene ausländische Person sich hier zudem erfolgreich integriert
hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Eine (relevante)
Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt
wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AuG, der den
Ehegatten bei weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus "wichtigen
Gründen" getrennt zu leben - was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in
der Ehe kurzfristig der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung vom 24.
Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR
142.201]) - ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu
bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv
aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach
aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (Urteil 2C_544/2010
vom 23. Dezember 2010 E. 2.2).
3.1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am 20. Mai 2006 in Südafrika verheiratet,
kam aber erst am 21. Mai 2007 in die Schweiz und lebte im besten Fall bis Ende
Mai 2009 mit seiner Gattin zusammen. Der gemeinsame Haushalt bestand in der
Schweiz damit während nur rund 24 Monaten. Die entsprechende Ehegemeinschaft
blieb damit unter den gesetzlich geforderten drei Jahren. Diese zeitliche
Grenze gilt im Übrigen absolut: Selbst wenn sie nur um wenige Wochen oder Tage
verpasst wird, besteht praxisgemäss kein Anspruch auf Verlängerung der
Bewilligung mehr (Urteile 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1; 2C_635/2009 vom
26. März 2010 E. 5.2; 2C_711/2009 vom 30. April 2010 E. 2.3.1). Art. 50 Abs. 1
lit. a AuG lässt den Aufenthaltsanspruch im Anschluss an die Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft nach frühestens drei Jahren und gleichzeitig
erfolgreicher Integration verselbständigt weiter gelten. Soweit der
Beschwerdeführer einwendet, nach dem klaren Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 lit. a
AuG müsse auch die Dauer der Ehegemeinschaft im Ausland mitberücksichtigt
werden, verkennt er, dass das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit den von
ihm
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zitierten Literaturstellen unter Berücksichtigung der Materialien, der
Gesetzessystematik und der Gebote der Praktikabilität anders entschieden hat (
BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.). Es besteht kein Grund, auf diese
Rechtsprechung zurückzukommen.
3.2
3.2.1 Neben Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Ehedauer und erfolgreiche Integration)
hat der Gesetzgeber als nachehelichen ausländerrechtlichen Härtefall einen
Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für
den Fall vorgesehen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG), dass "wichtige persönliche
Gründe" einen "weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen". Dabei
geht es darum, Härtefälle bei der Bewilligungsverlängerung nach der Auflösung
der ehelichen Gemeinschaft zu vermeiden (vgl. BGE 136 II 1 E. 5.3 S. 4). Der
nacheheliche Härtefall knüpft an den abgeleiteten Anwesenheitsanspruch nach
Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG an; bei der Beurteilung der "wichtigen
persönlichen Gründe" sind in der Folge aber sämtliche Umstände des Einzelfalles
mitzuberücksichtigen. Im Gegensatz zur Ermessensbewilligung nach Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG, wonach die kantonale Bewilligungsbehörde unter Zustimmung des
Bundesamts von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AuG) abweichen kann,
um "schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen" (allgemeiner ausländerrechtlicher Härtefall),
ist hier nicht von Bedeutung, wie stark der einzelne Kanton das öffentliche
Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet, sondern allein,
wie sich die Pflicht des Ausländers, die Schweiz verlassen zu müssen, nach der
gescheiterten Ehe auf seine persönliche Situation auswirkt. Während Art. 30
Abs. 1 lit. b AuG in Weiterführung von Art. 13 lit. f BVO (AS 1986 1795 f.) als
Ermessensbewilligung für sämtliche ausländerrechtliche Härtefälle gilt, hat der
Gesetzgeber in Art. 50 AuG den nachehelichen Härtefall als Anspruchsbewilligung
geregelt, wobei sich die jeweils zu berücksichtigenden Interessen oder
wichtigen Gründe mit den anderen Härtefallregeln überschneiden können (Dauer
der Anwesenheit, Integration, Zumutbarkeit der Rückkehr usw.). Der Härtefall
nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist für Situationen gedacht, in denen die
Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt sind, sei es, dass der Aufenthalt
während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht
fortgeschritten ist oder es an beidem fehlt (vgl. BGE 137 II 1 ff.), aber -
aufgrund sämtlicher weiterer Umstände - eine Härtefallsituation vorliegt,
BGE 137 II 345 S. 349
welche früher im Rahmen von Art. 13 lit. f BVO hätte berücksichtigt werden
können. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 50 AuG die diesbezüglich
unterschiedlichen kantonalen Praxen vereinheitlichen (Botschaft AuG, BBl 2002
3709, 3754 Ziff. 1.3.7.6). Der ursprünglich vom schweizerischen bzw.
niedergelassenen Ehepartner abgeleitete Bewilligungsanspruch soll in
Ausnahmesituationen unter einheitlichen bundesrechtlichen Kriterien
verselbständigt weiterbestehen, wobei für den späteren Erwerb der
Niederlassungsberechtigung aber die allgemeinen Regeln (Art. 50 Abs. 3 i.V.m.
Art. 34 AuG) und nicht mehr die speziellen Bestimmungen von Art. 42 Abs. 3 bzw.
Art. 43 Abs. 2 AuG gelten.
3.2.2 Die "wichtigen persönlichen Gründe" nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG müssen
den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Nach Art. 50 Abs. 2 AuG und der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies
namentlich der Fall sein, wenn die ausländische Person mit abgeleitetem
Aufenthaltsrecht Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder wenn ihre soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Dabei ist etwa
an geschiedene Frauen (mit Kindern) zu denken, welche in ein patriarchalisches
Gesellschaftssystem zurückkehren und dort wegen ihres Status als Geschiedene
mit Diskriminierungen oder Ächtungen rechnen müssten. Mögliche weitere
Anwendungsfälle bilden (gescheiterte) unter Zwang eingegangene Ehen oder solche
im Zusammenhang mit Menschenhandel. Der Verbleib in der Schweiz kann sich zudem
auch dann als erforderlich erweisen, wenn der Ehegatte, von dem sich die
Aufenthaltsberechtigung ableitet, verstirbt (vgl. BGE 137 II 1 E. 3 f.).
Schliesslich ist nach der Ehe auch den Interessen gemeinsamer Kinder Rechnung
zu tragen, falls eine enge Beziehung zu ihnen besteht und diese in der Schweiz
ihrerseits gut integriert sind (Botschaft AuG, a.a.O., 3754 Ziff. 1.3.7.6).
3.2.3 Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen
Umständen oder Aspekten im In- oder Heimatland der betroffenen Person ergeben.
Die in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erwähnten Gesichtspunkte
können bei der entsprechenden Wertung eine Rolle spielen, auch wenn sie einzeln
betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall begründen, so etwa der Grad der
Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die
finanziellen Umstände, die Dauer der Anwesenheit oder der Gesundheitszustand
des Betroffenen und
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seiner Familie (vgl. auch das Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2).
Da es im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG um nacheheliche Härtefälle geht,
d.h. an die ursprünglich aus der Ehe abgeleitete Bewilligung angeknüpft wird,
sind auch die Umstände, die zum Abschluss bzw. zur Auflösung der Ehe geführt
haben, von Bedeutung. Insoweit rechtfertigt es sich, im Todesfall des Partners
etwa Pietätsgründe in die Gesamtwürdigung einfliessen zu lassen (vgl. BGE 137
II 1 E. 4.1). Hat der Aufenthalt nur kürzere Zeit gedauert und wurden keine
engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft, lässt sich ein Anspruch auf weiteren
Verbleib nicht begründen, wenn die erneute Integration im Herkunftsland keine
besonderen Probleme stellt (Botschaft AuG, a.a.O., 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Entscheidend ist, ob die persönliche, berufliche und familiäre
Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat, und nicht, ob ein Leben
in der Schweiz einfacher wäre (Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3).
Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der konkreten Umstände
des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und
Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit ihrer Lebenssituation
nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG
abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind. Da Art. 50 Abs. 1 AuG von
einem Weiterbestehen des Anspruchs nach Art. 42 und 43 AuG spricht, muss der
Härtefall sich auf die Ehe und den damit verbundenen Aufenthalt beziehen; ist
der Anspruch nach Art. 50 AuG bereits untergegangen, weil es etwa am
Zusammenwohnen fehlte, ohne dass wichtige Gründe für das Getrenntleben gegeben
gewesen wären, kann der Anspruch nach Art. 50 AuG regelmässig nicht wieder
aufleben (2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3).
3.3
3.3.1 Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz beruflich wie gesellschaftlich
beschränkt integriert. Nach der Trennung von seiner Frau musste er sein Studium
am Technikum in Biel abbrechen und eine Stelle als Küchenhilfe antreten; die
entsprechende Anstellung verlor er auf Ende Juli 2010 aus wirtschaftlichen
Gründen. Sein Arbeitgeber attestiert, ihn als selbständigen, engagierten und
belastbaren Mitarbeiter kennen und schätzen gelernt zu haben; er sei "initiativ
und flexibel", wobei er die ihm übertragenen Arbeiten jederzeit "zuverlässig,
sauber und zu seiner vollsten Zufriedenheit" erledigt habe; im persönlichen
Umgang sei der Beschwerdeführer "stets hilfsbereit,
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freundlich und korrekt" gewesen (Arbeitszeugnis vom 31. Mai 2010). Der
Beschwerdeführer spricht heute Französisch, Englisch und gebrochen Deutsch.
Seine Ehegemeinschaft in der Schweiz hat zwar bloss 24 Monate gedauert; im
Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG kann aber berücksichtigt werden, dass er
bereits in Südafrika ein (zusätzliches) Jahr mit seiner Schweizer Gattin
zusammengelebt und dieses Land, wo er als Flüchtling aufgenommen worden war und
er als Elektriker gearbeitet hatte, gemeinsam mit dieser verlassen hat. Die
Beziehung zerbrach unbestrittenermassen daran, dass die Ehegattin in der
Schweiz eine andere (aussereheliche) Beziehung einging, wobei sie trotz ihrer
Anstellung bei einer Bank ihren Mann, dessen Unterhalt und Studium sie bisher
finanziert hatte, seinem Schicksal überliess. In diesem Zusammenhang ist auch
der Zwischenfall zu sehen, der am 30. September 2009 dazu geführt hat, dass
Schutzmassnahmen gegen ihn verfügt worden waren, die der Haftrichter am 9.
Oktober 2009 aber mit sofortiger Wirkung wieder aufhob. Im Übrigen hat der
Beschwerdeführer sich offenbar nichts zuschulden kommen lassen. Er ist - soweit
ersichtlich - bisher hier auch nicht fürsorgeabhängig geworden.
3.3.2 Ob diese Gründe für die Bewilligungsverlängerung für sich allein bereits
ausreichen würden, braucht nicht entschieden zu werden, da der Sachverhalt
bezüglich eines entscheidwesentlichen zusätzlichen Elements nicht erstellt ist:
Nach Art. 50 Abs. 2 AuG liegen wichtige persönliche Gründe im Sinne von Absatz
1 lit. b AuG auch vor, wenn "die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland
stark gefährdet erscheint": Der Beschwerdeführer ist am 28. Februar 2006 in
Südafrika im Sinne des Refugee Acts vom 20. November 1998 als Flüchtling
anerkannt worden (vgl. den Text in: "Republic of South Africa", Government
Gazette, Vol. 402, Nr. 19544, Nr. 130 von 1998). Durch die Heirat und die damit
verbundene definitive Ausreise in die Schweiz hat er diesen Status gemäss dem
von ihm eingereichten Asylentscheid verloren ("....on condition that this
formal recognition shall become null if he/she departs permanently from the
Republic"). Seine Rückkehrmöglichkeit nach Südafrika ist damit infrage
gestellt. Soweit die Vorinstanzen eine allfällige Ausreise in die Demokratische
Republik Kongo vorsehen, kann dies mit Blick auf Art. 33 des Abkommens vom 28.
Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK; SR 0.142.30;
"Non-Refoulement") bzw. wegen des Vorliegens von
Wegweisungsvollzugshindernissen, welche bei einer Verweigerung der Bewilligung
und der damit verbundenen Wegweisung durch die kantonalen Behörden
BGE 137 II 345 S. 352
zu prüfen sind (vgl. Art. 66 i.V.m. Art. 83 Abs. 6 AuG), problematisch
erscheinen (vgl. das Urteil des BVGer E-4539/2007 vom 21. Dezember 2009 E.
5.2.3 mit Hinweisen; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004Nr. 33 E. 8.3 S. 237 f.). Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz und des Bundesamtes sind solche Aspekte - wie sich
aus dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 2 AuG klar ergibt - ebenfalls geeignet, einen
nachehelichen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG zu begründen.
Die entsprechenden Fragen können deshalb nicht (ausschliesslich) in das Asyl-
oder Vollzugsverfahren verwiesen werden. Der Gesetzgeber nennt in Art. 50 Abs.
2 AuG die kompromittierten Wiedereingliederungschancen ausdrücklich als einen
möglichen Grund eines nachehelichen Härtefalles. Die Anspruchsbewilligung nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG geht dem Asylverfahren oder einem Verfahren um
vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 AuG) vor: Besteht ein ausländerrechtliches
Verbleiberecht in der Schweiz, kann von vornherein keine asylrechtlich
relevante Verfolgungssituation vorliegen und stellt sich auch die Frage einer
vorläufigen Aufnahme nicht. Die Prüfung von Vollzugshindernissen setzt
ihrerseits voraus, dass die Wegweisung rechtskräftig geworden ist, was wiederum
nur möglich ist, wenn das Bewilligungsverfahren seinerseits abgeschlossen ist.
Dieses kann nicht unter Hinweis auf das Vollzugsverfahren verkürzt werden, wenn
der Gesetzgeber allenfalls auch dort relevante Elemente zum Teil des
Bewilligungsverfahrens gemacht hat, wie dies bei dem - gegenüber dem ANAG (BS 1
121) - neu geschaffenen Bewilligungsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Abs. 2 AuG der Fall ist.